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JURISPRUDENCIA
En la Ciudad de Córdoba, a los veintiocho días del mes febrero de dos mil trece, siendo las doce horas, se constituyó en audiencia pública la Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos «A., A. y otro p.ss.aa. homicidio calificado, etc. -Recurso de Casación-» (Expte. «A», n° 72/2010), con motivo de los recursos de casación interpuestos por las Dras. Marta Rizzotti y Zelma Semprini en favor de su defendido A. A. A., y por los Dres. Silvia A. Osaba y Rogelio Vivanco, en favor del imputado J. A. P., en contra de la sentencia número veintitrés, del veinticuatro de junio de dos mil diez, dictada por la Cámara Tercera en lo Criminal de esta ciudad de Córdoba.
Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:
1º) ¿Es nula la sentencia por falta de fundamentación en relación a la existencia del delito de violación de domicilio y la participación de A. A. A. en el delito de homicidio en ocasión de robo?
2º) ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto por los Dres. Silvia A. Osaba y Rogelio Vivanco, fundando la voluntad recursiva de su defendido J. A. P.?
3º) ¿Qué solución corresponde dictar?
Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Doctoras Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel.
A LA PRIMERA CUESTION:
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
I. Por Sentencia n° 23 del 24 de junio de 2010, la Cámara Tercera en lo Criminal de esta ciudad resolvió, en lo que aquí interesa: «I) Declarar que A. A. A., (a) «C.», ya filiado, es coautor del delito de Homicidio en ocasión de Robo y autor del delito de Violación de domicilio, en concurso real, contenidos en la acusación de fs. 463/475, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de diecisiete años de prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 45, 165, 150, 55, 12, 40 y 41 del CP y 550 y 551 del CPP). II) Declarar que J. A. P., (A) «N.», filiado supra, es coautor del delito de Homicidio en ocasión de Robo, contenido en la acusación citada, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de veinte años de prisión, con accesorias de ley y costas (arts. 45, 165, 12, 40 y 41 del CP y 550 y 551 del CPP)…» (fs. 612 vta.).
II. Las Dras. Marta Rizzotti y Zelma Semprini, defensoras del imputado A. A. A., presentan recurso de casación contra dicha sentencia con fundamento el art. 468 incs. 1º y 2° del CPP (fs. 649/659).
Bajo el motivo formal de casación (CPP, 468 inc. 2º), invocan dos agravios:
1) Falta de fundamentación en relación a la violación de domicilio.
Sostienen que no se ha probado la violación de domicilio que se le endilga a su defendido, toda vez que el Tribunal sustentó esa conclusión en los testimonios que afirman que P. era a quien conocía a la víctima y con quien había pactado una cita el día del hecho, como que era una persona miedosa, cuidadosa con su seguridad, que no permitía el paso a su departamento de personas que no conocía, circunstancias puestas en juicio por otros elementos probatorios.
En ese sentido, refieren a la declaración de su defendido, quien sostuvo que el día anterior al hecho fue con P. al departamento de la víctima y allí tuvieron sexo con ella como lo venían haciendo desde hacía seis u ocho meses, por lo que lo conocía y asentía su ingreso al domicilio. Citan asimismo, el testimonio de P. E. O., quien aportó datos de la víctima que permiten sostener que era una persona abierta a conocer gente lo que y la declaración de su hermana, en cuanto a que el damnificado no le abría a nadie que no conociera.
Concluyen que, dadas las características de la víctima, señaladas por sus conocidos, y en cualquiera de las dos hipótesis, esto es, sea que A. y la víctima se conocieran por haber tenido otros encuentros sexuales previos a su muerte, o que no se hayan conocido y su defendido haya concurrido al lugar acompañando a P., no es posible afirmar con seguridad que la víctima no le haya permitido ingresar a su domicilio, entendiendo por ello que no encuentra probada la violación de domicilio.
2) Falta de fundamentación en relación a la participación de A. en el homicidio.
Por otra parte, entienden que no se ha acreditado la intervención de su defendido en el hecho, considerando que no se ha comprobado que P. le haya dicho a H. que había pactado una cita con la víctima el día anterior a su deceso pero no lo había recibido, circunstancia en base a la cual el Tribunal descartó la versión exculpatoria de su defendido de que había concurrido con P. al domicilio del fallecido en esa fecha.
Sostienen que tampoco se ha acreditado que las imágenes registradas por las cámaras de seguridad de Patio Olmos a las que refiere O. A. G. sean las de los imputados pues, como lo señaló el sentenciante, no se presentan nítidas y no puede asegurarse que los sujetos a que refiere, esto es, dos sujetos que corren vestidos de igual manera (remera o chomba de color blanco y pantalón oscuro), uno de ellos con cierta dificultad al desplazarse, sean efectivamente los acusados, máxime cuando ninguno de ellos presenta tal dificultad motriz y cuando el vecino P. J. R. manifestó que salió de su departamento a las 13.40 hs., aproximadamente, y no notó nada raro ni en su piso ni en la puerta principal del edificio y la cámara registra a los sujetos a las 13.36 hs.
Alegan que existen, además, serias contradicciones entre el testimonio de C. A. H. y el de D. R. U., pues mientras el primero expresó que A. le manifestó «…no callate con ese gil (en referencia a P.), si lo asustó, lo ató y dice que le sacó sólo … pesos y un control remoto de un plasma, al menos eso es lo que me mostró, este gil me quería hacer subir para que yo bajara un plasma…», afirmándole que no subió al departamento de la víctima, U. refirió lo contrario, manifestando que A. le dijo que subió al departamento.
Además, sostiene que la circunstancia que le atribuye U. a A. en cuanto a que con P. «lo habían atado y ahorcado con el cinto de una bata de baño», no se compadece con las fotografías y pericias efectuadas en el cuerpo, las cuales evidencian que fue asfixiado con una toalla alrededor del cuello y no con un cinto de una bata de baño.
Por otra parte, destaca en favor de su defendido los testimonios de C. D. C. y E. A. A., quienes fueron contestes en sostener que el día del hecho su defendido se encontraba realizando trabajos de pinturería en el domicilio de este último.
Finalmente, cuestionan la ponderación de los dichos de O. P. citados por R. O. V., que involucran a P. en el hecho, toda vez que el propio testigo ha reconocido que P. suele estar ebrio y relatar historias fantasiosas por su ebriedad o por ser mentiroso.
Por todo ello, concluyen que la prueba ponderada por el a quo resulta insuficiente para dar por acreditada la participación de su defendido en el hecho, tanto en relación al homicidio, como en lo que atañe a la violación de domicilio.
Bajo el motivo sustancial de casación (CPP, 468, inc. 1º), denuncian asimismo la errónea aplicación del delito de violación de domicilio, toda vez que entienden que no existe elemento probatorio alguno que permita sostener la comisión de dicho delito y sí existen indicios de que fue la víctima quien permitió el ingreso de sus asesinos a su departamento, tal como lo invocó precedentemente.
III. Si bien las recurrentes se amparan en ambos motivos de casación (CPP, 468 inc. 1º y 2º), sus quejas se dirigen a cuestionar exclusivamente los aspectos fácticos en base a los cuales el a quo ha tenido por acreditada la existencia de la violación de domicilio y la participación del imputado en el homicidio en ocasión de robo, de modo que el examen casatorio debe circunscribirse a la corrección de la valoración probatoria que dio fundamento a tales circunstancias -aspecto propio del motivo formal (inc. 2º)-, sin perjuicio que, a consecuencia de tal examen, pudiere corresponder eventualmente la corrección de la calificación legal.
1. En ese cometido, debe recordarse que la competencia de este Tribunal materia de fundamentación probatoria se circunscribe a verificar la aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas en el caso concreto, con el único límite de lo que no resulte revisable, esto es, lo que surja directa y únicamente de la inmediación (CSJN, «Casal», 20/09/05).
Ahora bien, si la obligación constitucional y legal de motivar la sentencia impone al Tribunal de mérito -entre otros recaudos- tomar en consideración todas las pruebas fundamentales legalmente incorporadas en el juicio (DE LA RÚA, Fernando, La casación penal, Depalma, 1994, p. 140; TSJ, Sala Penal, «Terreno», S. n° 44, 8/06/00; entre muchos otros), y efectuar dicha ponderación conforme la sana crítica racional (art. 193 CPP), resulta claro que el recurso que invoca la infracción a las reglas que la integran (lógica, psicología, experiencia) -como en el caso- debe también contraponer un análisis de todo el cuadro convictivo meritado, y en función de éste, a su vez, evidenciar la decisividad del vicio que se denuncia (art. 413 inc. 4° CPP; TSJ, Sala Penal, «Calderón», S. n° 289, 26/10/07; «Cepeda», S. n° 200, 8/8/08; «Calero», S. n° 210, 14/8/08; «Rosales», S. n° 47, 20/3/09; «Páez», S. n° 123, 22/5/09; «Tomatis», S. n° 144, 3/6/09 -entre muchos otros).
De allí es que se ha dicho que resulta inconducente una argumentación impugnativa que se contenta sólo con reproches aislados que no atienden al completo marco probatorio o que esgrime un defecto carente de trascendencia en una apreciación integrada de aquél. Es que, en tales supuestos, al no efectuar un abordaje que agote las distintas premisas que sostienen la conclusión que causa agravio, la crítica no alcanza a enervarla y la decisión transita incólume el control casatorio (TSJ, Sala Penal, «Calderón», S. n° 289, 26/10/07; «Martínez», S. n° 36, 14/3/08; «Fernández», S. n° 213, 15/8/08; «Crivelli», S. n° 284, 17/10/08; «Cabrera», S. n° 343, 21/12/09; «Villagra», S. n° 8, 19/2/10; entre muchos otros).
2. Examinado el fallo en lo que constituye concreto objeto de agravio, se advierte que el recurso bajo examen incurre precisamente en el defecto impugnativo apuntado por cuanto, en lugar de ofrecer una visión crítica sobre la totalidad del marco convictivo meritado por el sentenciante, se basa en análisis parciales que desatienden la univocidad que emana de su estudio integrado, como seguidamente paso a explicar.
a. El examen probatorio en el que el Tribunal sustentó los aspectos fácticos cuestionados por las recurrentes, parte del testimonio del Sargento Carlos Vargas, funcionario policial que se constituyó en el lugar tras haber sido comisionado por la central de radio al tomarse conocimiento del hallazgo de una persona atada en un departamento céntrico, quien se entrevistó con el portero del edificio (O. H. P.) y dos vecinos (F. B. y D. P.), constatando desorden en el lugar, que la víctima se hallaba en el dormitorio, sin vida y atada de pies y manos, que había un televisor plasma de 32″ en una caja de cartón y dos cuchillos tirados en el piso del living, haciéndose presente en el lugar personal de Policía Judicial, un médico del servicio 136 (Dr. M. C.) y una ambulancia que trasladó el cuerpo (fs. 617).
Se citó, luego, al testigo O. H. P. (fs. 9/11), encargado del edificio donde vivía la víctima, quien explicó que el inmueble posee una cámara de seguridad que focaliza el ingreso de cada persona pero sin grabar la imagen y ello puede ser observado por los ocupantes de cada departamento en sus televisores a través del canal 97 o 98, en tanto que a la puerta de vidrio externa del edificio debe accederse con llave o desde los departamentos (utilizando el portero eléctrico). Refirió que la víctima no era de salir mucho, que a veces la visitaba su hermana o la persona encargada del service de audio y el año anterior solía ir un muchacho de unos treinta años cada quince días, recordando que la había visto el día previo a la muerte (20/11/08) en horas de la tarde. Relató que el día del hecho le fue avisado por F. B. que la puerta del departamento del occiso estaba abierta, por lo fue a comprobar qué pasaba y allí hallaron a la víctima. Asimismo, aclaró que antes de ingresar se presentó la señora P., vecina del edificio, refiriéndole que había encontrado un juego de tres llaves en la puerta de ingreso al edificio que, luego se comprobó, pertenecían al departamento del fallecido (fs. 637 vta.)
Esas circunstancias fueron corroboradas por D. P., quien declaró que a las 13.40 hs. del día del hecho encontró colocada una llave en la puerta de ingreso al edificio, del lado de adentro, por lo que trató de comunicarse con el encargado P., ubicándolo después de las 16 hs., cuando tomó conocimiento de la muerte de su vecino, constatando entonces el personal policial que las llaves en cuestión eran del departamento de la víctima, aclarando que a las 12.15 hs. había pasado por la puerta de entrada al edificio y esas llaves no estaban colocadas (fs. 627 vta.).
En similar sentido declaró el vecino P. J. R., vecino de la víctima, quien señaló que ese día llegó a su vivienda a las 13.05 hs. y no notó nada raro, retirándose a las 13.40 hs. aproximadamente, sin notar tampoco anomalía alguna, aclarando que si la puerta de su vecino hubiera estado abierta se hubiese dado cuenta porque el espacio es muy reducido, señalando también que a la puerta principal la abrió con su llave pues estaba correctamente cerrada y no escuchó nada raro en el departamento de la víctima ni se cruzó con persona alguna. Recordó también que cuando salió esa mañana escuchó que su vecino tenía la radio encendida, la que escuchaba todas las mañanas, pero al regresar al mediodía ya no se oía, anoticiándose luego de lo sucedido por su compañero de vivienda, F. B. (fs. 628).
En términos similares se expidió F. B., relatando que el día del hecho se retiró de su domicilio a las 7.40 hs. y, como era habitual, escuchó que su vecino tenía la radio encendida y que al regresar, a las 15 hs., notó que la puerta de su departamento se encontraba abierta, como unos cinco a diez centímetros y todo estaba en silencio, lo cual no le llamó la atención, pero cuando salió nuevamente, a las 16 hs., ve que la puerta seguía así, esta vez bastante abierta, y que en el interior había algunas cosas tiradas rotas en el piso, por lo que buscó al portero del edificio y junto a él, ingresaron al domicilio, hallando a su vecino en el dormitorio, tirado en el piso a un costado de la cama, boca abajo y con sus manos y pies atados hacia atrás, sin vida, agregando que ese día no había escuchado ningún ruido extraño ni voces o personas que circularan por las escaleras o que el ascensor se detuviera (fs. 618/vta.).
Se citó también en el fallo al policía Víctor Pereyra Nieto, quien se constituyó en el lugar el día siguiente del hecho en compañía de la hermana del occiso, H. T. A., y constató que en comedor se encontraba, embalado en una caja, un plasma, hallándose también u$s … y $ … dentro de tres sobres, bajo unos libros en el interior del placard, donde la mujer indicó que la víctima guardaba el dinero, procediendo a su secuestro y posterior entrega, conforme dan cuenta las actas de secuestro y entrega de fs. 16/17 y 31/32 (fs. 618 vta./619).
Estas circunstancias fueron corroboradas por H. T. A., quien además sostuvo que su hermano era muy cuidadoso, que contaba con un sistema de seguridad por el que, desde su departamento y a través del televisor, veía quién tocaba el timbre para ingresar al edificio, manteniendo siempre la puerta del departamento con llave. Aseguró que no habría a nadie que no conociera y, por ello, supone que las personas que ingresaron y lo mataron eran conocidas. Indicó que su hermano había adquirido el plasma unos cuatros meses antes y solía llamar a un técnico que le explicara cómo usarlo, que estaba instalado, en uso, y en su pantalla se podía ver la puerta de ingreso al edificio mediante el sistema de seguridad, por lo que le llamó la atención, cuando concurrió al inmueble, que se encontrara embalado, como si lo hubiesen preparado para llevárselo. Explicó que la víctima tenía celular pero no lo usaba, que cada vez que lo visitaba se comunicaba antes con él al teléfono fijo, y que tanto para entrar como para salir, le abría la puerta, por el portero o bajando a quitar llave de la puerta del edificio. Aludió al faltante de una bolsa o canasta que usaba para llevar cosas cuando la iba a visitar y al control remoto del plasma. Refirió a algunas amistades de su hermano, entre ellas un señor mayor, peruano, amigo de casi toda la vida de nombre J., recordando asimismo que también le había comentado de un muchacho J. que lo visitaba desde hacía un año antes, del cual decía siempre que no tenía trabajo. Agregó que era una persona fuerte, que se defendía bien, por lo que estima que no puede haber sido solo un delincuente, que en su impresión dejó entrar a un conocido y éste trajo a otro, insistiendo en que no podía haber sido uno solo (fs. 619 vta./620).
Ahondando en la personalidad de la víctima, el juzgador aludió al testimonio de L. B. B., quien dijo que conocía al occiso desde hacía unos veinte años, describiéndolo como muy amable, solidario y noble, corroborando lo señalado por su hermana en cuanto a que no utilizaba celulares y que para comunicarse con él debía hacerlo a su teléfono fijo (fs. 620). Del mismo modo lo describió P. E. O., quien lo conocía desde hacía quince años, siendo pareja por un año y medio y luego continuaron como amigos, calificándolo como metódico, miedoso, muy reservado, desconfiado de todo el mundo, aunque cuando conocía a alguien lo hacía ingresar a su domicilio y eso le preocupaba y así se lo había manifestado en varias ocasiones, reprochándole que fuera tan descuidado en eso. Afirmó que no era de tener más de una pareja o mantener relaciones sexuales simultáneamente con más de una persona y que cuando alguien iba a su departamento, antes de abrir se fijaba bien quien era para recién después franquearle el ingreso, si no conocía a la persona no le abría, mencionando a algunas de las personas con las que se relacionaba, entre ellas un tal J., un muchacho de no más de veinticinco años, según le contó la víctima (fs. 620 vta.).
Se citó a J. P. H. V., quien conoció al damnificado por casi cuarenta años, expresando también su preocupación por la gente con la que se relacionaba, generalmente de baja condición social, por el peligro que representaba. Mencionó también a un muchacho de nombre J., albañil, quien por comentarios de la víctima iba a verlo a su domicilio cada quince días, aproximadamente, pagándole por sus «servicios» unos … pesos, y que aparentemente este joven vivía de eso, aunque también le comentó que trabajaba en una obra en construcción ubicada, le parece, en Bv. San Juan, a quien habría permitido bañarse en su departamento por el mes de octubre de 2008. Corroboró lo mencionado por la hermana, en cuanto a que el plasma estaba instalado en el living y en uso y que la víctima jamás hubiera dejado entrar a un extraño, siempre había que llamarlo antes por teléfono para concretar la cita y no era de tener relaciones simultáneas con más de una persona (fs. 621 vta./622).
Asimismo, destacó los dichos del policía comisionado en la investigación de la causa, Omar Alberto Gauna, quien a criterio del Tribunal hizo una detallada declaración en el debate, aludiendo a los datos consignados en sus declaraciones anteriores y recordando los dichos de los testigos con quienes se entrevistó –O. P., F. B., D. P., P. R. y la hermana del occiso, H. A., así como al personal que intervino en el lugar del hecho-, en iguales términos a los expuestos. Relacionó esos testimonios y estableció que el hecho debió producirse después de las 13.05 o 13.15 hs. y antes de las 13.40 hs., teniendo en cuenta los datos aportados por R. y P. Explicó que analizó las imágenes registradas por la cámara de seguridad instalada cerca del Patio Olmos, advirtiendo que en ese horario se puede ver a dos sujetos corriendo desde el edificio donde vivía la víctima hacia el centro de la ciudad, vestidos con remera o chomba blanca y pantalón oscuro (fs. 622/vta.). Al respecto, aclaró el sentenciante que ni la imagen de los videos ni su impresión -aportada por el Fiscal de Cámara antes de emitir conclusiones (fs. 605/609)- es nítida ni concluyente, por lo que no emitió conclusiones a su respecto.
Consideró, en cambio, relevantes los datos que surgen del listado de llamadas del teléfono de la víctima que también fueron analizados por el comisionado, destacando particularmente la comunicación registrada a las 11.16.39 hs. del día del hecho (21/11/2008) hacia un llamado a un número telefónico que resultó ser de un local donde el occiso tenía en reparación un teléfono inalámbrico, lo cual permitió sostener que hasta ese momento el sujeto estaba con vida. Destacó la llamada entrante registrada a las 11.54.00 de ese mismo día, proveniente de un número telefónico que correspondía a una cabina telefónica de un negocio de almacén y telecentro ubicado en calle Gregorio Lemos nº … de barrio Renacimiento, a una cuadra del que resultó ser el domicilio del imputado J. A. P., sito en el nº … de la misma arteria. Se advirtió que, desde ese mismo número telefónico, se habían registrado otras cinco llamadas a la casa del fallecido los días 12, 14, 18 y 20 de noviembre de 2008 y en esta fecha, una llamada desde otro teléfono del mismo telecentro (fs. 60/62 y 624).
Señaló el Tribunal, citando los dichos del comisionado, que el primer dato concreto respecto a los autores del hecho ingresó a través de un dato anónimo al teléfono nº 101 de la Policía a las 21.18 hs. del día 24/11/2008, en el cual se denunciaba que en la muerte del maestro ocurrida cerca de Patio Olmos, había intervenido un sujeto llamado J. P., de 22 años, domiciliado en barrio Renacimiento, quien mantenía relaciones con el asesinado a cambio de … pesos, cuyo domicilio conocía un tal C. S., con quien P. había trabajado, aportando la dirección de una obra en construcción, datos que el informante atribuyó a un amigo de P. (fs. 623 y 34/35).
Entendió que esos datos indiciarios fueron corroborados por el resto de los elementos probatorios incorporados a la causa. Refiró así nuevamente a la declaración del comisionado Omar Alberto Gauna, quien explicó que luego de anoticiarse de la llamada anónima y en virtud de que los datos hallados en el listado de llamadas telefónicas revelaban varias comunicaciones provenientes de un telecentro de barrio Renacimiento -precisamente donde el anónimo dijo que se domiciliaba uno de los autores-, se dirigió al lugar entrevistándose allí con su propietaria, L. M., quien confirmó que los números telefónicos en cuestión eran de las dos cabinas que explotaba. Al ser interrogada puntualmente por J. P., dijo conocerlo del barrio, recordando que el día 21 de noviembre, cerca del mediodía, había efectuado una llamada corta desde su negocio, pagando con una moneda de veinticinco centavos y se retiró sonriente y apurado, al punto que una clienta le preguntó qué le pasaba al «n.» J. que salía tan contento (fs. 623 vta.), lo cual ratificó la testigo en sede judicial (fs. 36/39 y 624 vta.).
Asimismo, el comisionado aludió al testimonio de C. A. S., confirmando que conocía a P. porque había trabajado con él en una obra en construcción hasta septiembre de 2008, del cual dijo que era casado, tenía una hija y vivía en barrio Renacimiento o Altamira (fs. 625 y 42/43).
Aludió el juzgador al ingreso de un segundo llamado anónimo, con fecha 1 de diciembre en el que señalaba como autores del hecho a «C.» A. y al «N.» J. P. (ver fs. 80/vta.), logrando establecer Gauna que «C.» era A. A. A. con domicilio en barrio Renacimiento y que, junto a P., habían desaparecido del barrio para esa época (fs. 623 vta.), entrevistándose con sus vecinos, quienes se expidieron en igual sentido al del llamado anónimo.
Entre ello, se citó a R. O. V., quien declaró que el día 22 de noviembre se encontró en una de las calles del barrio con O. P., tío de J. P., y éste le manifestó «viste el mocazo que se mandó mi sobrino el n.?… ese que sale en el diario, el viejo p., le fueron a robar y lo mataron», lo que no creyó pero al leer el diario se anotició por el diario que habían sido dos los autores de la muerte, por lo que le preguntó a P. con quién había ido a cometer el hecho su sobrino, señalándole a A. con firmeza. Refirió, asimismo, que la gente del barrio comentaba ese día sobre la muerte del hombre mayor en el centro de la ciudad afirmando que los autores eran de barrio Renacimiento, incluso algunos manifestaban que habían sido J. P. y «C.» A. (fs. 626 vta./627).
Del mismo modo lo señaló M. V., quien manifestó que se anotició por el informativo de la muerte del hombre de Patio Olmos, comentándolo con C. H. y D. (a) «H.» U. y, al día siguiente, en horas de la tarde, se encuentra nuevamente con ellos el último le cuenta que un rato antes habían estado reunidos con «C.» y el «N. J.» y que, mientras leían el diario, aquél se había largado a llorar, dando cuenta de su participación en el hecho (fs. 627 vta.).
Esas circunstancias fueron corroboradas por C. A. H. y D. R. U., quienes declararon por primera vez en la causa el día 4 de diciembre cuando fue aprehendido P., refiriendo que conocían a los imputados pues solían reunirse con ellos y los hermanos V. en una esquina del barrio y recordaron que unos días antes del hecho J. P. había mencionado que necesitaba dinero por lo que iba a ver a un «p.» que vivía en el centro, cerca del Patio Olmos, al que conocía desde hacía mucho tiempo, quien le daba … pesos por practicarle sexo oral, invitándolos a acompañarlo, aunque ninguno aceptó.
Particularmente, C. H. agregó que el día jueves 20 de noviembre de 2008, en horas de la mañana, cerca del mediodía, encontrándose reunidos en la esquina, P. dijo que iba a hablar por teléfono con el «p.» para ver si podía verlo, y se dirigió al almacén ubicado sobre calle Gregorio Lemos donde funcionan cabinas telefónicas (local de L. M.), luego de lo cual regresó y comentó que se iba al centro porque le había hablado al «p.» y lo estaba esperando. En horas de la tarde, volvió a encontrarse con P., quien le manifestó que había ido a ver al hombre pero no lo quiso atender aduciendo que esperaba visitas, manifestándole su enojo porque lo hizo ir al centro y no lo había atendido y mencionó que lo había estado llamando días anteriores. Al día siguiente, en horas del mediodía, volvió a encontrarse con P. en la esquina y le dijo «me voy a hablar con este gil para ver si no me hace más el chamuyo, para que no me haga gastar plata al pedo», dirigiéndose hacia el almacén donde están las cabinas telefónicas. Minutos más tarde regresó y le dijo que se iba al centro porque ya había hablado con el «p.» y lo estaba esperando, tras lo cual todos se retiraron del lugar. Luego, estando reunidos en el mismo sitio el «V.» P. (hermano de J.), «T.» V., el «H.» (D. R. U.) y él, el último le comenta, en relación a P., que «se fue nomás a ver al p., vos sabés que me invitó a mí para que fuéramos, pero yo le dije que no y en ese momento apareció C. y se lo llevó». Alrededor de las 15.30 hs., llegó «C.» A. por lo que, suponiendo que tenía el dinero que le había dado el p. por el servicio, le pidieron que se pagase una cerveza, a lo que respondió, medio enojado, «Callate, ese culiau me llevó de chamuyo, me dijo que me iba a dar plata y salió con que le habían dado cuarenta pesos nomás», y ante la insistencia de los presentes sacó … pesos y pagó una cerveza, señalándole cómo iba a sacar tan poca plata, a lo que respondió «no callate con este gil, si lo ajustó, lo ató y dice que le sacó sólo … pesos y un control remoto de un plasma, al menos eso es lo que me mostró, este gil me quería hacer subir para que yo bajara el plasma, está loco el n. culiado, qué iba a hacer yo con el televisor», dándose cuenta entonces que lo habían asaltado, por lo que volvió a mencionarle la escasez del botín, refiriéndole A. «para mí que el n. culiado se llevó algo más, y yo estoy envenenau, mirá, me dio sólo … pesos y él está muy tranquilo en su casa». Agregó que en ese momento, arribó P., pagó otra cerveza y comenzaron a discutir con C. por el poco dinero que habían sacado, insistiendo el primero en que sólo había obtenido cuarenta pesos y un control remoto. Expresó el testigo que de la charla dedujo que «C.» también había subido al departamento por los datos que mencionó, tal como el tamaño del plasma que había en el lugar. Continuó relatando que a la noche de ese mismo día, estando reunidos frente a su casa con el «H.», el «C.» y «T.» V., éste comentó que en la tele habían dado la noticia de la muerte de un hombre en el interior de un departamento en Bv. San Juan, arribando entonces «C.» quien en un primer momento no lo creyó y luego, convencido por los datos que habían dado en las noticias, manifestó «si, es ése, porque el N. J. dijo que era maestro», luego de lo cual comenzó a llorar y se descompuso al punto que casi se cae, y salió corriendo, volviendo a los minutos con J. quien tras preguntar por la noticia, dijo que era ese el sujeto, agregando «bueno, que se cague el viejo culiau ése» y se fue, en tanto C. se quedó preguntándoles qué podía hacer, manifestando su intención de entregarse esa misma noche, lo cual no ocurrió porque su madre fue a hablar con el padre del «N. J.» y éste la convenció de que la policía nada sabía sobre los autores del hecho y que si se entregaba, lo involucraría también a su hijo. Recordó también el testigo que ese mismo día J. ofrecía a la venta unas zapatillas marca Adidas color negro nuevas que incluso todavía tenían el cartón colgando de uno de los ojales y que las compró su hermano el «V.» P., pero luego que su padre las andaba buscando para quemarlas. Finalmente, dijo que A. le refirió que, según el viejo «se le había retobado» a J., no lo quería dejar entrar, habían forcejeado y luego lo habían atado, tirado en un sillón y golpeado, afirmando que P. había ingresado solo al departamento y que él lo había esperado sentado en la puerta del edificio (fs. 630).
Por su parte, D. R. U. (a) «H.» confirmó lo declarado por H., destacando el Tribunal que no obstante haber sido amenazado por los familiares de los acusados, mantuvo su relato inicial en el que había referido que unos días antes de la muerte, J. P. mencionó que necesitaba plata, que iba a ver a este sujeto que conocía que le daba dinero a cambio de sexo oral, y que el día del hecho, como a las once horas, lo invitó a acompañarlo diciéndole «es un flan, es fácil, vamos a ajustar al p. en el centro», asegurando que tenía plata, que vivía en un edificio y que a él lo conocía, que le había hablado y lo estaba esperando. Explicó que él rechazó la propuesta por lo que P. le formuló la misma invitación a «C.» A. quien sí aceptó, viendo él cuando ambos se iban caminando hasta la parada del colectivo. Señaló que esa noche se encontró con A. y éste le dijo que «se habían echado un mocazo», que habían ido a ajustar al p. y habían entrado los dos al departamento, que él lo había atado pero se desató, trabándose en lucha los tres, que lo golpearon sólo con los puños pero también lo había atado y ahorcado con el cinto de una bata de baño, luego se largó a llorar y lo abrazó, mencionando que se dieron cuenta luego que se les había asfixiado y anunciándole que se bañaría y se «tomaba el palo», sin llegar a decirle si habían robado algo. Asimismo, le confió que P. se había ido del departamento primero y luego lo había hecho él, mencionando que cuando se quedó sólo con el viejo, intentó bajar un plasma que previamente habían desarmado y metido en una caja, para lo cual utilizaron un cuchillo Tramontina que se les quebró, pero no lo bajó porque se había quedado sólo, y que antes de retirarse fue a verlo al sujeto, que había quedado en otro ambiente, y vio que se quejaba, que le faltaba el aire. Al día siguiente, dijo que la noticia de que P. y A. habían matado al maestro del Patio Olmos corrió por todo el barrio pues «encima habían salido a contarlo», y que a C. no lo vio más desde la noche del día del hecho, a P. se lo cruzó al día siguiente pero no lo saludó, que cambió de hábitos y puso en venta su casa, yéndose un tiempo a lo sus padres y la última vez que lo vio fue un día antes de su detención (fs. 630/632).
Asimismo, explicó el sentenciante que se halló un rastro palmar en el TV plasma secuestrado en el departamento de la víctima que, cotejado con los imputados y la víctima, presentó una igualdad palametoscópica con la impresión palametoscópica (zona hipotenar de la mano derecha) de A. A. A. (informe de fs. 404/408 y 411/415).
Explicó, además, que A. fue detenido en la provincia de San Luis el día 5 de mayo de 2009 y se le recibió declaración el día 19 de mayo, oportunidad en la que negó el hecho y se abstuvo de seguir declarando (fs. 290/2). Luego, con fecha 2 de junio, reiteró que nada tenía que ver con el hecho y atribuyó su vinculación a personas allegadas a P. (fs. 308/310). El día 25 de agosto volvió a declarar aportando una versión exculpatoria, afirmando que el día anterior al hecho había concurrido junto a P. al departamento de la víctima donde tuvieron sexo con ella y en esas circunstancias había tocado el plasma, que su muerte le causó gran consternación, que llegó inclusive a las lágrimas cuando conversaba con sus amigos, pero no tenía nada que ver con lo sucedido, que ese día estuvo trabajando en una obra como albañil, atribuyendo los rumores que lo sindican como uno de los autores del hecho a D. «H.» U., quien habría cometido el hecho junto a otra persona y luego salió a hablar con personas conocidas para que lo inculparan a él y a P. (fs. 617/618).
La postura defensiva de A. fue desvirtuada con el argumento de que su tardía explicación acerca de dónde se encontraba el día del hecho no sólo no encontró sustento en ningún dato probatorio creíble, sino que fue terminantemente refutada por los dichos de los numerosos testigos que ese día lo vio en distintos lugares a los que invocó (D. U., C. H., R. y M. V.).
Expuso el sentenciante que los testigos que aportó la defensa –C. D. C. y E. A. A.- no resultaron creíbles toda vez que sus declaraciones, además de tardías (declararon por primera vez casi un año después del hecho y unos cuatro meses después de la detención de A.) e interesadas (ambos manifestaron que fue la hermana del imputado quien los buscó y reiteró en varias oportunidades la fecha en que tenían que situar a A. en el trabajo de albañilería, esto es, el día del hecho, 21 de noviembre de 2008), fueron cambiantes, contradictorias e incluso insólitas respecto a las fechas y tareas supuestamente realizadas por el imputado el día del hecho, al punto que el Tribunal ordenó la remisión de antecedentes a la Fiscalía de Instrucción en turno por la probable comisión del delito de falso testimonio (fs. 634 vta./638).
Consideró, además, que concurrían otros indicios relevantes, entre ellos:
* la víctima solía tener relaciones sexuales con personas de baja condición social, en más de un caso con albañiles y varios de sus conocidos aluden a un tal J., albañil, con el que realizaba tales actos, quien incluso un mes antes, en octubre de 2008, fue autorizado por la víctima a bañarse en su departamento porque «estaba todo sucio» (testimonio de J. V. a fs. 622 vta.);
* quienes conocían al damnificado coinciden en describirlo como un sujeto cuidadoso, que no recibía a nadie que no se anunciara antes y que no pudiera identificar previamente a través del sistema de seguridad que poseía en su vivienda, ni era de tener relaciones simultáneas con varias personas (declaraciones de H. A. a fs. 619 vta./620, P. O. a fs. 620 vta./621 y J. V., cit.)
* todos los datos obtenidos por el policía comisionado Gauna de informantes anónimos se fueron corroborando a medida que avanzaba la investigación (particularmente a través de los testimonios de L. M., fs. 625/vta.; C. S., fs. 625; R. V., fs. 626 vta./627; M. V., fs. 627; C. H., fs. 628 y D. U., fs. 630);
* el mismo día del hecho en barrio Renacimiento corría ya un rumor generalizado acerca de la vinculación de P. y A. con la noticia que daban cuenta los medios periodísticos, la vivienda de P. fue puesta en venta y tanto él como A. dejaron de ser vistos en los sitios que frecuentaban (testimonios de Omar Gauna, fs. 622/624 vta.; R. y M. V., H. y U., cit.);
* tres o cuatro días del suceso, P. le contó a H. y a U. que andaba necesitando «guita» y que iría a ver a un «p.» domiciliado en el centro, donde residía el occiso, el cual le pagaba por sus servicios sexuales (testimonios de H., fs. 628; U., fs. 631);
* el día 20 de noviembre, poco después de las 22 hs., se efectúa una llamada al departamento de la víctima desde el telecentro de L. M., ubicado a una cuadra del domicilio de P., lo cual coincide con lo manifestado por éste en cuanto a que ya había hablado con el «gil», lo que volvió a realizar al día siguiente poco antes del mediodía (listado de llamadas, fs. 60/68; testimonio de Gauna, cit.; H., fs. 628 vta.; U., fs. 631);
* el día 20 de noviembre P. estaba «molesto» porque «el p.» no lo había atendido al ir a verlo, pese a que habían concretado una cita (ver testimonio de H., fs. 628 vta.) por lo que lo vuelve a llamar el día 21 de noviembre (ver listado de llamadas y testimonio de L. M., cit.), de modo que resulta imposible que A. haya ido en esa fecha (20 de noviembre), como afirma para justificar la presencia de su huella palmar en el televisor que se encontraba en uso (así lo sostienen H. A. y J. V., cit.), hallado embalado en su caja al día siguiente, «listo como para ser llevado» (testimonio de Gauna, fs. 622 vta.);
* el tío de P. le confesó el «mocazo» que se había mandado su sobrino junto a A. a R. V. (cit.) y U. lo hace a M. V. (cit.), refiriendo a la reacción de A. al enterarse del fallecimiento de quien había agredido junto a P.;
* los dichos coincidentes, en sus aspecto esenciales, de H. y U., señalando que P. invitó a una «bronca», especificando que la víctima era un «p.» con plata domiciliado en el centro al que conocía de realizarle servicios sexuales, a varias personas de las cuales sólo aceptó A., siendo vistos ambos retirarse luego de efectuar P. una llamada telefónica al número del occiso (registrada en el listado de llamadas a las 11.54 hs. del 21/11/08, fs. 62);
* la conducta posterior de los imputados no deja dudas de que ambos admitieron haber participado en el suceso, A. al llorar y manifestar ante sus conocidos la voluntad de entregarse, desapareciendo luego de los lugares que frecuentaba; P., al expresar «que se cague el viejo culiau ése» y cambiar de domicilio, poniendo en venta su casa;
* ninguna persona que no tuviera acceso al sumario podía haber conocido los detalles que proporcionaron los imputados a H. y U., tales como la existencia del plasma, su tamaño, el faltante de unas zapatillas nuevas, la utilización de cuchillos para desarmar el televisor, el sitio donde quedó tirado el fallecido, el magro bolín obtenido del atraco, a los cuales hicieron referencia en sus declaraciones, cuando aun el sumario era secreto (fs. 115/118 y 119/122, inc. por lectura 603 y 600 vta., respectivamente).
En base a todas estas probanzas, concluyó que ambos imputados tuvieron una participación activa en el hecho que se les atribuye, excluyendo a P. de la violación de domicilio por entender que, a falta de elementos en contrario, debía entenderse que el ingreso a la morada de la víctima fue consentida, no así en relación a A.
b. Frente a este sólido cuadro conviccional, las recurrentes sólo oponen críticas parciales y aisladas que resultan ineficaces, en cuanto tales, para conmover la resolución que los agravia toda vez que es su consideración conjunta la que debe imperar en todo recurso que pretenda encauzar hábilmente el cuestionamiento a la valoración probatoria en que el Tribunal ha fundado su decisión.
En efecto, focalizan sus reproches en la versión exculpatoria de su defendido sin reparar en los múltiples elementos de prueba que la desvirtúan, situando a A. -contrariamente a lo alegado- en el lugar del hecho, ejerciendo violencia sobre la víctima con fines de desapoderamiento. Así lo manifestó el propio imputado a D. U., a quien confió que al departamento entraron los dos -él y P.-, que él lo ató pero se desató y se trabaron en lucha los tres, lo golpearon con los puños y también lo ataron y ahorcaron con el cinto de una bata de baño (fs. 631 vta.), detalles compatibles con el modo en que fue hallado el cuerpo de la víctima, esto es, golpeado y con las manos atadas hacia atrás con un cinto de tela, los pies con un cinto de hombre y con una toalla enroscada alrededor del cuello (ver fotografías de fs. 173/174) y con la causa de muerte, por asfixia mecánica (ver autopsia de fs. 130/131) que, al igual que los datos que le aportó sobre el plasma y cómo lo habían desarmado -con dos cuchillos que se visualizan en las fotografías de fs. 160/161-, no podría haber conocido de otro modo que no fuese porque estuvo en el lugar lo cual no reconoció ante C. H., no obstante lo cual este dedujo lo contrario, por los detalles que mencionó (ver fs. 629).
Su presencia en el departamento se confirmó, también, con el hallazgo de su huella palmar en el plasma que, desarmado y embalado, tal como lo refirió a U. (fs. 631 vta.), se encontró en el living (ver fotografías de fs. 164) lo que, sumado a la actitud posterior del imputado al anoticiarse del destino fatídico de su víctima, descomponiéndose y manifestando su voluntad de entregarse, como dio cuenta C. H. (fs. 631 vta.) y luego darse a la fuga, reafirman la conclusión del Tribunal de juicio respecto a su participación en el suceso.
En ese contexto probatorio, carecen de incidencia exculpatoria los aislados indicios que invocan las recurrentes para abonar la versión de su defendido, como lo son las costumbres sociales de la víctima que extraen de los testimonios de P. O. y O. G. Tampoco resulta procedente la queja relativa a los testimonios que denuncian omitidos (los de C. y A.) toda vez que desconocen que ellos han sido excluidos expresamente del cuadro convictivo por su mendacidad, circunstancia debidamente fundada por el Tribunal que las recurrentes no han objetado aquí de modo alguno, sin perjuicio que tampoco resultan hábiles para revertir el sentido unívoco, incriminante, que adquiere la abundante prueba a la que nos hemos ya referido, sustento de la conclusión condenatoria.
De igual modo, resultan improcedentes los cuestionamientos a otros elementos de prueba que han sido también excluidos de la valoración del Tribunal por su incapacidad para aportar datos concluyentes, como las filmaciones de seguridad a que refiere el comisionado Gauna y sus impresiones (ver 622 vta.).
Por lo demás, encuentro que la crítica recursiva incurre en un análisis fragmentado de los testimonios más comprometedores al imputado, en tanto destaca de ellos los pasajes que colocan al imputado fuera del lugar del hecho sin reparar que, examinados en conjunto, indican lo contrario y es tal circunstancia -y no la invocada- la que encuentra sustento en otros elementos probatorios directos (huellas) e indiciarios (conocimiento detallado del hecho, actitud posterior, etc.), como se explicó.
Habiéndose establecido fehacientemente, pues, que A. ingresó al domicilio de la víctima, que ésta no lo conocía y no franqueaba el paso a su domicilio a nadie que no conociera, tal como lo sostuvieron sus allegados (A., O., V., cit.), al punto que contaba con un sistema de seguridad que le permitía divisar la imagen de quien estuviera en el ingreso del edificio a través de su televisor (P., cit.), no cabe más que concluir -como lo hizo el a quo- que el imputado ingresó a la morada contra la voluntad presunta de quien tenía derecho a excluirlo, siendo por ello correcta la subsunción de su conducta en el delito de violación de domicilio en concurso real con el de homicidio en ocasión de robo, conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala («Bravo Mayuli», S. nº 306, 29/11/2007; «P.», S. nº 8, 20/02/2008; «Alucietto», S. nº 353, 28/12/2009; entre muchos otros).
Por todo ello, voto por la negativa a la cuestión planteada.
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal que me precede, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.
La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:
La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, la razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION:
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
I. Encauzando la voluntad impugnativa manifestada por el imputado J. A. P. (fs. 661), los Dres. Silvia A. Osaba y Rogelio Vivanco, interponen recurso de casación (fs. 663/674).
Con fundamento en el art. 468 incs. 1º y 2º del CPP, denuncian la inobservancia de los arts. 413 inc. 4º, primer supuesto, 184, 185 inc. 3º, primera hipótesis del CPP.
Como primer agravio, invocan la existencia de vicios de fundamentación en relación a la conclusión asertiva respecto de la participación de su defendido en el hecho. Sostienen que el Tribunal arribó a esa conclusión valiéndose de indicios fragmentados y anfibológicos, sin haber ponderado prueba de valor decisivo legalmente introducida al debate. Asimismo, aducen que se ha prescindido de elementos de juicio idóneos para arribar a una conclusión diferente, más favorable al imputado, en vulneración al principio in dubio pro reo.
En tal sentido, señalan que los elementos supuestamente sustraídos (un par de zapatillas Adidas, cuarenta pesos y un control remoto), no fueron secuestrados en poder de los imputados ni existen precisiones o certezas de que hayan estado efectivamente en el domicilio de la víctima.
Destacan que el testigo F. B. dejó un espacio de más de una hora entre que vio la puerta del departamento de la víctima entreabierta (a las 15 hs. del día del hecho) y más tarde abierta (pasadas las 16 hs.), por lo que consideran que cualquiera pudo hacerse de los efectos en ese momento.
Entienden que también avala la postura defensiva de que no se sustrajo ningún efecto, la declaración de D. R. U. en cuanto señaló que el imputado «tampoco le dijo si en definitiva habían robado algo».
Descalifican, además, los dichos del comisionado Omar Alberto Gauna y de los hermanos V. en cuanto a que los imputados fueron los autores del hecho por considerar que se sustentan en meros rumores.
Asimismo, se agravian del fallo por considerar que no ponderaron otros elementos probatorios relevantes, tales como el testimonio de C. A. C. S.; de R. O. V., en cuanto que el comentario del barrio era que «no se llevaron nada»; y el de M. V., quien afirmó que A. no le dijo nada a U. Descalifican, también, el testimonio de este último, alegando que se trata un sujeto con antecedentes penales y por consumo de drogas, quien infundadamente afirma que los imputados «se dedican a la delincuencia» cuando de sus planillas no surge ningún antecedente penal.
Concluyen, por ello, que no existen elementos suficientes para tener por cierto que los imputados sustrajeron los efectos que da cuenta la acusación, aclarando que no lo constituye el hallazgo de la caja de zapatillas en la mesa de trabajo de la víctima pues ésta pudo servir a cualquier otro propósito y no existen pruebas de que los efectos hayan estado efectivamente allí, como tampoco en relación al dinero.
Por todas estas consideraciones, consideran que no se encuentra acreditado que haya habido robo o intento de robo, sólo un acuerdo previo a un encuentro sexual que, por cuestiones del momento, terminó mal, insistiendo en que P. no tuvo intención de matar a su «benefactor-proveedor».
Subsidiariamente, plantean que si se tiene por cierto que el robo ocurrió, estiman que tal como se desencadenaron los hechos, los imputados desistieron y huyeron sin llevarse nada, haciéndolo P. en primer término y en la certeza de la que víctima estaba viva porque quejaba, por lo que correspondería la calificación de Homicidio Preterintencional (CP, 81 inc. 2º) u Homicidio Simple (CP, 79).
En un segundo agravio, cuestionan el monto de la pena impuesta a su defendido alegando que el Tribunal omitió ponderar circunstancias atenuantes relevantes tales como su condición de trabajador y la inexistencia de antecedentes penales en su contra, las cuales surgen del testimonio de C. A. H. y la planilla prontuarial.
II.1. Examinadas las actuaciones traídas a estudio, se advierte que el recurso deducido ha sido erróneamente concedido por el Tribunal a quo pues la manifestación de voluntad recursiva efectuada por el imputado J. A. P. es extemporánea, lo cual obsta a su admisibilidad.
Es que, la sentencia condenatoria fue notificada personalmente al imputado -recibiendo una copia de sus fundamentos- con fecha 24 de junio de 2010 (fs. 644 y 647), de modo que el término para interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 474 y 181 del CPP, expiró a las 10:00 hs. del día 22 de julio de 2010, siendo que P. manifestó su voluntad recursiva por escrito presentado, sin firma de letrado, ante el Servicio Penitenciario de la Provincia con fecha 26 de julio de 2010 (fs. 661) esto es, vencido ya el término previsto para recurrir.
Si bien el máximo Tribunal de la Nación ha destacado razones de justicia y equidad que exigen «apartarse del rigor del derecho para reparar los efectos de la ignorancia de las leyes por parte del acusado o del descuido de su defensor» (Fallos 5:549), en el caso de peticiones informales como las contenidas en los recursos interpuestos in forma pauperis, ante la necesidad de garantizar el derecho de defensa del sometido a proceso en forma real y efectiva -y no sólo formal- (Fallos 310:1936) y no incurrir en un inadmisible rigor formal (Fallos 327:5095), ello no se verifica en el caso.
Es que, aun cuando se trate de un imputado privado de libertad, la situación de indefensión análoga a la de los precedentes jurisprudenciales mencionados se descarta cuando se advierte que el acusado ha sido asistido técnicamente por el mismo defensor -Dr. Rogelio Vivanco- durante el juicio y la etapa impugnativa, sin que en momento alguno haya cesado dicha asistencia.
No se advierte tampoco que exista una especial situación de vulnerabilidad en el imputado que impacte de manera evidente en el concreto ejercicio de su poder de recurrir, tal como lo ha reconocido este Tribunal en otros precedentes (TSJ, Sala Penal, «Bustos», A. nº 275, 6/8/99; «Zárate», A. nº 151, 7/7/06), ni sus defensores han invocado y demostrado que la voluntad impugnativa de su asistido se encontraba dentro del plazo para recurrir o que mediaban circunstancias de excepción que permitan interpretar las exigencias formales dispuestas en orden a la interposición tempestiva del recurso con arreglo a pautas de flexibilidad pergeñadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, «Nazar Anchorena», 20/3/07).
2. Sin perjuicio de lo expuesto, y al solo fin de satisfacer las expectativas del imputado, cabe señalar que su participación en el hecho se ha derivado de un sólido conjunto de elementos probatorios directos e indirectos -reseñados al tratar el recurso del coimputado- que, examinados de manera integral, concurren a sostener con el grado de certeza requerido en esta instancia que ingresó al domicilio del damnificado presumiblemente con su consentimiento, en compañía del coimputado A. y, con el fin de desapoderarlo de bienes de su propiedad, lo golpearon y maniataron de pies y manos, colocando una toalla alrededor de su cuello con la que ejercieron presión, logrando sustraerle dinero ($ …) y un par de zapatillas, dándose a la fuga, de lo cual resultó su muerte por asfixia mecánica, siendo por ello subsumible en la figura de Homicidio en ocasión de robo (CP, 165), conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala («Campos», S. nº 152, 12/06/2009; «Brajovich», S. nº 322, 15/12/2009; «Mansilla», S. nº 244, 22/09/2010; «Bustos», S. nº 08, 18/02/2011; entre otras).
Es postura reiterada de esta Sala, aún con diversas integraciones y fundamentos, que inclusive la tentativa no torna inaplicable el Homicidio en ocasión de robo previsto en el art. 165 del CP («Moyano», S. nº 2, 12/2/2001; «Elizondo», S. nº 115, 30/12/2003; «Acuña», S. nº 76, 2/9/2003) por lo que, ante el resultado mortal, corresponde su aplicación aunque no se hubiere consumado el desapoderamiento. El supuesto desistimiento al que se alude no surge ni remotamente de los hechos de la causa que, por el contrario, entiende consumado el robo (zapatillas, dinero). Y el cuestionamiento a la consumación, no descarta la tentativa, llevada al extremo de embalar el bien más complicado de portar (plasma) y sacar de un edificio en pleno centro y con vecinos que conocían a la víctima, todo lo cual es harto indicativo de un obstáculo ajeno a los imputados.
En cuanto al monto de la pena impuesta, no se advierte arbitrariedad alguna, toda vez que de una escala penal que va de diez a veinticinco años de reclusión o prisión (CP, 165), la impuesta de veinte años de prisión), apenas supera el punto medio, lo cual resulta compatible con la multiplicidad, naturaleza y entidad de las circunstancias agravantes ponderadas en relación a las atenuantes, advirtiéndose, además, que en ellas se encuentran incluidas las denunciadas como omitidas (calidad de trabajador y ausencia de antecedentes penales) (ver fs. 611 vta.).
Así voto.
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
La Sra. Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc de Arabel, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal doctora Aída Tarditti, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.
A LA TERCERA CUESTION:
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde:
I. Rechazar el recurso de casación deducido por las Dras. Marta Rizzotti y Zelma Semprini en favor de su defendido A. A. A., con costas (CPP, 550 y 551).
II. Declarar formalmente inadmisible el recurso de casación deducido por los Dres. Silvia A. Osaba y Rogelio Vivanco, fundando técnicamente la voluntad recursiva manifestada extemporáneamente por el imputado J. A. P. (CPP, 455, 2do. párr., primer supuesto), con costas (CPP, 550 y 551).
Así voto.
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo:
La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido.
La señora Vocal doctora María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, a través de la Sala Penal;
RESUELVE: I. Rechazar el recurso de casación deducido por las Dras. Marta Rizzotti y Zelma Semprini en favor de su defendido A. A. A., con costas (CPP, 550 y 551).
II. Declarar formalmente inadmisible el recurso de casación deducido por los Dres. Silvia A. Osaba y Rogelio Vivanco, fundando técnicamente la voluntad recursiva manifestada extemporáneamente por el imputado J. A. P. (CPP, 455, 2do. párr., primer supuesto), con costas (CPP, 550 y 551).
Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.
Aída TARDITTI
Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia
María Esther CAFURE DE BATTISTELLI
Vocal del Tribunal Superior de Justicia
M. de las Mercedes BLANC G. DE ARABEL
Vocal del Tribunal Superior de Justicia
Luis María SOSA LANZA CASTELLI
Secretario del Tribunal Superior de Justicia
V., H. G. y R., J. A. s/recurso de casación – Cám. Nac. Casación Penal – Sala II – 23/05/2011
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