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JURISPRUDENCIAEmpleado público de planta temporaria
Se revoca parcialmente la sentencia de grado y se condena a la accionada a abonar al actor la indemnización reconocida por el rubro relacionado a los haberes normales y habituales dejados de percibir.
En la ciudad de General San Martín, a los 13 días del mes de junio de 2017, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Ana María Bezzi, Jorge Augusto Saulquin y Hugo Jorge Echarri para dictar sentencia en la causa nº 6102/17 caratulada: «ALIANO ALBERTO JOSÉ S C/ MUNICIPALIDAD DE TIGRE S/ PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA». Se deja constancia de que el Sr. Juez Hugo Jorge Echarri no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.
ANTECEDENTES
I.- Mediante sentencia de fs. 271/283 vta., El Sr. Juez Titular a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial de San Isidro, dictó sentencia resolviendo lo siguiente: «I.- Haciendo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por el Sr. Alberto José Aliano contra la Municipalidad de Tigre, declarando la nulidad del Decreto n° 1059/13 y condenando a ésta última a abonar al actor en concepto de indemnización la suma que arroje la liquidación prevista en el artículo 24 inc. 2º de la ley 11.757, desde el día de la designación del actor como agente del Museo de Arte de Tigre (16 de octubre de 2006), hasta su efectivo pago, a la que se le agregarán los intereses que deberán calcularse exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los distintos períodos de devengamiento, conforme las condiciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada caso (arts. 622 y 623, Código Civil; 7, 768 inc. «c» y770, Código Civil y Comercial; 7 y 10, ley 23.928). Rechazando asimismo, el pedido de expedición y entrega del certificado de trabajo, en los términos del artículo 80 de la LCT. II.- Imponiendo las costas a la parte demandada, Municipalidad de Tigre, atento su condición de vencida (art. 51 inc. 1 del C.C.A.). III.- Difiriendo la regulación de honorarios hasta quedar firme la presente».
II.- Que contra dicha sentencia se alza la parte demandada, interponiendo recurso de apelación con expresión de fundamentos con fecha 11/11/16 a las 10:05 hs mediante presentación que obra glosada a fs. 288/293 vta. A fs. 294 el Señor juez de grado confirió traslado a la contraria, contestado por la parte actora a fs. 297/305.
III.- Que a fs. 306 vta. las actuaciones fueron remitidas a esta alzada, las que recibidas (cfr. fs. 306 vta.), a fs. 307 se llamaron los autos para resolver.
IV.- Que a fs. 308/308 vta. se efectuó el pertinente examen de admisibilidad formal y en tal contexto este Tribunal resolvió conceder -con efecto suspensivo- el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia definitiva dictada en la causa (arts. 55 inc. 1°, 56 inc. 2º y 58 inc. 2 del CCA, ley 12008 -texto según ley 13101).
Bajo tales condiciones, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, la Señora Jueza Ana María Bezzi dijo:
1º) Mediante sentencia de fs. 271/283 vta., el Sr. Juez Titular a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial de San Isidro, dictó sentencia y se expidió manifestando lo siguiente:
Previo a comenzar el análisis de los presupuestos fácticos y legales del presente caso, precisó que en atención a que la ley 11.757 ha sido derogada por la ley N° 14.656, pero, los hechos aquí debatidos acaecieron estando vigente la primera, correspondía que sean analizados a la luz de sus disposiciones.
A continuación detalló que de acuerdo a lo que surge del escrito de demanda, el actor inicia la presente causa con el objeto de que se declare la nulidad del Decreto n° 1059/2013 de fecha 21 de agosto de 2013 por medio del cual se lo despide, se le abone la indemnización estipulada en el artículo 24 inciso 2° de la ley 11757, y se expida y entregue el certificado de trabajo contemplado en el artículo 80 de la LCT en atención a que desde su ingreso a las órdenes del Municipio de Tigre, trabajó ininterrumpidamente a lo largo de casi 7 años cumpliendo funciones de carácter permanente, que nada tenían de extraordinarias o temporales, siendo despedido en forma intempestiva e inesperada, sin derecho indemnizatorio alguno a través del dictado de un decreto que debe ser declarado nulo por falta de motivación suficiente.
Señaló que por su parte, el municipio accionado sostiene que la relación laboral que la unía con el actor era, desde su inicio y hasta su finalización, la de empleo temporario sin estabilidad y que luego de sucesivas renovaciones en los términos mencionados, no se renovó su designación por razones de servicio, decisión que fue oportunamente notificada al accionante, que lo trascendente en este caso, está dado por el tipo de designación del actor, y no por la índole de las tareas que desarrollaba, por lo que la conducta de su poderdante ha resultado razonable según lo establece la ley 11757 e indica que el Señor Aliano nunca cuestionó sus designaciones como personal mensualizado, que al momento de su desvinculación, se practicó y puso a su disposición liquidación final de sus haberes, y que la indemnización solicitada es improcedente en virtud de la modalidad de contratación que revistaba el accionante en la Comuna.
Delimitados los argumentos de las partes, consideró que resultaba de fundamental importancia determinar los alcances de la designación del actor, la validez del acto que dejó sin efecto su designación, y si procedía, la pretensión resarcitoria reclamada.
En primer lugar se abocó a analizar los alcances de la designación del Sr. Alberto José Aliano. Citó doctrina de la Suprema Corte de Justicia de La Provincia de Buenos Aires, como así también de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, normas constitucionales (cfr. art. 123 de la Constitución Nacional y arts. 190, 191 y 192 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) e hizo lo propio en referencia a la Ley 11.757 – Estatuto para el Personal de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires (cfr. art. 12)
Señaló que en el caso de autos no se discute que el Sr. Aliano fue contratado para desempeñarse en el Municipio de Tigre como personal mensualizado, relación que se mantuvo por casi 7 años, finalizando el día 29 de agosto de 2013, cuando se le notifica el cese de su relación laboral por razones de servicio.
A continuación reseñó elementos a tener en cuenta en la prueba arrimada a las presentes actuaciones.
Afirmó que, si bien es cierto que las tareas realizadas por el actor desde su ingreso en el Museo de Arte dependiente del Municipio de Tigre, fueron destinadas a atender las necesidades del Municipio en ese momento y acordes a las funciones para las cuales había sido contratado, no es menos cierto que una vez designado desde el año 2006 y hasta la finalización del vínculo entre las partes en el mes de agosto de 2013, la actividad laboral del aquí accionante fue constante, concurriendo durante casi 7 años en forma ininterrumpida a prestar servicios durante los días martes, viernes, y domingo por medio, en el horario de 20,00 hs. a 8,00 hs. a monitorear las cámaras de seguridad del lugar, modalidad y tareas propias de los agentes de planta permanente.
Sostuvo que por tanto, resulta errado el argumento expuesto por la demandada en oportunidad de contestar la demanda (fs. 232/238), al referir que no hubo por parte del municipio conducta reprochable alguna, y que el actor reclama estabilidad laboral afirmando que las tareas que desarrollaba no poseían el carácter de temporarias o eventuales, siendo lo trascendente en este caso el tipo de designación y no la índole de las mismas, por cuanto de las pruebas producidas en las presentes actuaciones ha quedado acreditado justamente lo contrario y afirmó que con claridad uno de los puntos fundamentales para determinar cuál es la naturaleza de la relación laboral entre el accionante y el municipio demandado es la designación del primero.
En tal sentido, destacó y reiteró una situación impropia que surge del análisis del material probatorio agregado a las presentes actuaciones, de donde se desprende, que si bien la designación del agente José Alberto Aliano lo fue en carácter de personal temporario (fs. 216/217), a lo largo de 6 años y diez meses se encontró cumpliendo funciones en forma permanente e ininterrumpida en el Museo de Arte de Tigre, y que lo expuesto demostraba un vínculo laboral que se prolongó en el tiempo, con elementos objetivos para originar una expectativa legítima de permanencia laboral en el agente.
Asimismo, señaló que de la documentación glosada en las presentes actuaciones, en particular del legajo personal, quedaba demostrado que durante su desarrollo, el vínculo entre las partes exhibió varias características típicas de una relación de dependencia de índole estable, -cfr. fs. 188/229, toda vez que se le reconocía antigüedad en el empleo (cfr. fs. 206), y se le concedían licencias por descanso anual en base a esa antigüedad reconocida.
Citó doctrina de la CSJN y de la SCBA y manifestó que se ha definido por personal transitorio o no permanente el que será destinado exclusivamente a la ejecución de servicios, explotaciones, obras o tareas de carácter temporario, eventual o estacional, que no puedan ser realizados por personal de planta permanente, pero, no obstante ello, aseguró que surge de las constancias de autos (cfr. fs. 216 y fs. 175), que en el caso en análisis la duración del vínculo que unió a las partes desde que el actor fue designado en el Museo de Arte municipal, junto con la especificidad de las tareas que realizaba, evidencian una irrazonable dilación que no se corresponde con la naturaleza del acto de designación.
Hizo referencia a lo sostenido por la Suprema Corte en cuanto entendió que: “las especiales circunstancias del caso desautorizan la forma en que el régimen estatutario fue aplicado al actor. La utilización de un mecanismo de designación transitoria para mantener un empleo por más de ocho años, constituye un ejercicio desproporcionado de las atribuciones conferidas por el régimen aplicable, contrario a la exigencia de buena fe que debe guiar la actuación del Estado con sus agentes en el marco de una contratación administrativa (cfr. arg. arts. 103, decreto ley 7647/1970 y 1198, C.C.)” (Cfr. SCBA, B 64315, S, 13/11/2012) y que consideró que, semejante modo de obrar difumina los parámetros legales delineados a la hora de discernir quiénes deben revistar en planta permanente; que excede, así, el margen de discrecionalidad de que dispone la Administración en punto a la organización de su planta de personal, desembocando, en virtud de tal desborde, en un apartamiento de la finalidad que procura realizarse mediante el régimen aplicable (Idem, ob. Cit.)
Enfatizó que, en consecuencia, que la duración del vínculo que unió a las partes, desde el mes de octubre de 2006 hasta el mes de agosto de 2013, sumado a las especiales tareas realizadas por el actor durante dicho período, no se condicen con la índole temporal o no permanente formalmente asignada a este tipo de empleos, los que normativamente se caracterizan por ser de plazo determinado.
Expresó que las circunstancias fácticas que se han ido analizando a lo largo del presente relato demuestran que el municipio demandado ha utilizado un sistema provisorio con un fin diferente al contemplado por el ordenamiento jurídico vigente al momento de los hechos, desvirtuándose la transitoriedad que surgía del acto de designación, generando, además en el Sr. Aliano, una expectativa de permanencia laboral.
En esos términos entonces, y con los elementos probatorios arrimados y producidos en la causa, consideró que se encuentra acreditado el desvío de poder en la conducta de la Municipalidad de Tigre, al observarse que la modalidad empleada por la comuna en su vinculación con la actora ha conllevado a una aplicación desviada de las normas que habilitaron su contratación, es decir, el falseamiento de la naturaleza transitoria que presupone la figura jurídica utilizada por el municipio (art. 12 ley 11757) , consistente en cubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado, y por ello afirmó que el planteo en análisis efectuado por la actora debía prosperar.
A continuación se abocó a analizar la validez del acto administrativo que dispuso el cese del actor como “personal temporario”, a tal fin señaló que la cuestión a decidir se centra aquí en determinar, en primer lugar, si el acto que dispuso el cese del actor resulta legítimo, o no, y en segundo lugar -de corresponder- si procede la indemnización pretendida.
Sentado lo expuesto, y a los fines de un mejor análisis de la cuestión, destacó que a fojas 175, obra agregado el Decreto 1059/2013, por el que se dejó sin efecto la designación del actor, lo transcribió y entendió que correspondía, entonces, adentrarse a analizar la cuestión referente a la validez del acto del cese del actor como personal temporario.
Recordó lo normado en los arts. 100, 101 y 102 de la ley 11.757 y que la Suprema Corte Provincial tiene dicho que resulta legítima la facultad de la administración municipal de prescindir de un agente no amparado con la garantía de estabilidad invocando razones de servicio cuando existe autorización normativa expresa, que en el caso viene dada por el ya referido art. 101 de la ley 11757 (Cfr. causa B 54951, “Farías”, sent. del 28III1995) agregó que, sin perjuicio de esa autorización legal, este Tribunal ha considerado que, cuando el acto no contiene los fundamentos concretos de la baja, el mismo no satisface la motivación mínima exigida para su validez (cfr. causas Nº 1.316/08, “Coggiola, Pedro Domingo c/ Municipalidad de Tigre s/ Demanda Contencioso Administrativa”, sentencia del 23 de septiembre de 2008).
Entendió que, si bien es cierto que el decreto en crisis hace alusión a razones de servicio, podía advertir que se basa en una genérica alusión a tales motivos, que colisionan con la debida motivación exigida para la validez de los actos administrativos, (y más aún en ejercicio de facultades discrecionales de la administración); argumento genérico que no alcanza para considerar que un acto administrativo se encuentre debidamente motivado, máxime, ante la gravedad de su contenido como lo es el dejar sin efecto la designación del actor.
Citó doctrina de nuestro Máximo Tribunal Provincial y de la CSJN en cuanto consideró que el recaudo de suficiente motivación debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo (cfr. C.S.J.N., Fallos 324:1860), como así también doctrina y reiteró que el acto que dispuso la baja del actor, posee una genérica alusión en sus fundamentos que no logra satisfacer siquiera mínimamente la motivación exigible en el caso, por lo que consideró, en definitiva, que la autoridad administrativa ha incumplido su obligación de explicitar su proceder a tenor de las normas vigentes (cofr. voto en mayoría del Dr. Soria en causa B. 62.488 “Ubertalli”). Observó, asimismo, la falta del dictamen jurídico previo al dictado del Decreto 1059/13 que dispuso el cese del actor, y señaló que sólo se hace referencia en el “VISTO” del mismo, a una nota previa de la Agencia de Cultura de Tigre de fecha 21 de agosto de 2013 (cfr. 174 y 175 primer párr.)
A continuación, citó doctrina y jurisprudencia referente a la exigencia del dictamen jurídico previo al dictado del acto administrativo y consideró que por todo lo hasta aquí expuesto y sobre la base de los fundamentos desarrollados, el acto atacado resultaba ilegitimo, por lo cual merecía acogida favorable la pretensión impetrada por el agente Alberto José Aliano en relación al pedido de nulidad del Decreto 1059/13 que dispusiera el cese de su designación.
Analizó la pretensión indemnizatoria y afirmó que, de conformidad a lo expuesto en los fundamentos de los considerandos precedentes, y habiendo incurrido la Comuna accionada en una conducta ilegítima, generadora de responsabilidad frente a la parte actora, correspondía hacer lugar al reclamo indemnizatorio solicitado.
Afirmó entonces, a los fines de establecer el importe de la indemnización antes mencionada, que correspondía de conformidad con lo resuelto por esta Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Martín en la causa n° 3966 (Kevorkian Aurora Alejandra C/ Municipalidad de General San Martín S/ Pretensión de Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos”, S, 01/04/2014), siguiendo la doctrina de los fallos del más Alto Tribunal citados, teniendo en cuenta que la legislación específica no contiene pautas concretas para el caso en examen, y que en la búsqueda de la solución legal resulta que «…el modo de reparar los perjuicios que se hubieren irrogado a la actora ha de encontrarse en el ámbito del derecho público y administrativo…» (cfr. doct. causas «Ramos» y «Cerigliano»), las pautas que otorgan -por analogía- una solución razonable y equitativa, entendió, surgen del propio Estatuto del Personal Municipal, ley 11.757, en su artículo 24 inc. 2º, en su primer párrafo, debiendo la Municipalidad de Tigre abonar la suma que arroje dicha liquidación, desde el día de la designación del actor como agente en el Museo de Arte de Tigre (16 de octubre de 2006, según Decreto n° 2638/06, v. fs. 216/217 del legajo personal n° 8646), hasta su efectivo pago, a la que se le agregarán los intereses que se calcularán conforme lo expuesto a continuación.
Es así que estableció el cálculo de los intereses, citó precedentes de la SCBA y sostuvo que, en particular, y atento al reciente pronunciamiento que efectuara Nuestro Máximo Tribunal en relación con los intereses reclamados en la demanda en la causa “Ubertalli Carbonino Silvia C/ Municipalidad de Esteban Echeverría s/ Demanda Contencioso Administrativa”, correspondía aplicar lo allí expuesto. En cuanto consideró que en este caso los intereses deberán calcularse exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los distintos períodos de devengamiento, conforme las condiciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada caso (cfr. arts. 622 y 623, Código Civil; 7, 768 inc. «c» y770, Código Civil y Comercial; 7 y 10, ley 23.928) (SCBA, B 62488, S, 18/05/2016)
Finalmente y respecto al pedido de certificado de trabajo puntualizó que en el caso en análisis, no estamos en presencia de un contrato de trabajo regido por el derecho privado sino en materia de empleo público, es decir, estamos ante una situación totalmente regulada por el derecho público y sus principios, por lo que mal pueden trasladarse automáticamente principios o categorías jurídicas propias del ámbito laboral a esta parcela del derecho, resultando inaplicable la ley 20.744 y sus modificatorias -art. 2 inc. ‘a’ de la L.C.T.- (Cfr. doctrina de este Tribunal), por lo que el pedido efectuado por la parte actora en relación a la expedición y entrega del certificado de trabajo contemplado en el artículo 80 de la LCT afirmó, no ha de tener andamiento.
Concluyó su decisorio y dispuso que conforme a lo normado por el artículo 51 inc. 1 del C.C.A., las costas se imponenían a la parte demandada, Municipalidad de Tigre, en su condición de vencida.
2°) Relatados los antecedentes del caso y expuestos los fundamentos del pronunciamiento de grado, corresponde analizar la pieza recursiva interpuesta contra él por la parte demandada a fs. 288/293 vta..
En primer lugar enumera en forma sintética de la siguiente forma los tres puntos fundamentales sobre los que entiende, el juzgador de primera instancia basa su decisorio de acoger la demanda instaurada: 1) Tareas propias de personal de planta permanente, 2) Actuar contrario a la buena fe por parte de la Administración, en sentido de ejercicio desproporcionado de atribuciones legales (desvío de poder) y 3) Ausencia de motivación del acto de baja por ausencia de dictamen legal.
a) Primer agravio: De las tareas realizadas por el actor / supuesto de desviación de poder por supuesto abuso de la figura: Refiere que, su parte se agravia en primer lugar toda vez que que de la forma que se dio el vínculo, el agente trabajaba dos veces por semana, y en ocasiones tres, y que bajo ningún concepto ello puede haber generado una expectativa de continuidad y crecimiento en la carrera administrativa, tal como sí ocurre con personal de planta permanente y que su situación de revista jamás fue modificada ya que desde su ingreso el agente siempre trabajó en las mismas condiciones, y en igual sentido corrió la suerte de su designación.
Cita precedentes de la Suprema Corte Provincial y asegura que el actor no puede modificar por el tipo de tareas realizadas, su situación de revista, atento no haber sido sometido al procedimiento de ingreso a la administración pública, tal como lo establece la ley 11.757 para el caso de personal de planta permanente.
Manifiesta que ha sostenido reiterada y contestemente, r nuestro más alto Tribunal Provincial que “Ni la antigüedad en el nombramiento con carácter de personal mensualizado, ni la índole de las tareas realizadas en una situación idéntica a la del personal de planta permanente, habilitan a tener por modificada su situación de revista, desde que es el acto de designación el que imprime el régimen jurídico aplicable a la relación. (Cfr. SCBA LP B 62513 S 22/10/2008, Carátula: Gundin, Analía Inés c/Municipalidad de Tres de Febrero s/Demanda contencioso administrativa)
En efecto, expresa que, a pesar de la supuesta identidad de las tareas cumplidas por el personal de planta temporaria respecto de las que cumple el personal estable, esa circunstancia resulta inidónea -por sí sola- para modificar la situación de revista del personal designado en aquél plantel, equiparándolo a los agentes designados en la planta permanente del poder administrador, estatus precedido de una serie de condiciones relacionadas con el ingreso, no verificadas en el caso.
Asegura que, el actor jamás concursó, ni se sometió a los mecanismos de ingreso para el personal de planta permanente. Por tanto, mal puede la índole de las tareas suplir la voluntad de la Administración y las normas que regulan el ingreso.
b) Segundo agravio: De la nulidad del Decreto N° 265/11 por supuesta falta de motivación: Sobre el particular, entiende que he menester hacer hincapié, tal como lo sostiene paradójicamente la sentencia, en la normativa vigente en cuanto a la facultad del Municipio para dar de baja al personal temporario.
Precisa que el artículo 101 de la Ley 11.757 dispone: «… personal temporario podrá ser dado de baja cuando razones de servicio así lo aconsejen o cuando incurra en abandono del cargo, de conformidad con lo prescripto en el art. 64 de este estatuto.
Afirma que, conforme lo establece el artículo reseñado precedentemente, a la Administración le basta para dar de baja a los empleados de la planta temporaria con la sola invocación de que lo hace por razones de servicio.
Asegura que, en el caso que nos ocupa no se encuentran estipuladas dichas razones -o motivación- en los considerandos del acto administrativo atacado sino que se encuentran en la nota emanada de la Agencia de Cultura Tigre, tal como surge del Legajo Personal, el que, como ha sostenido la jurisprudencia, resulta parte de la actuación administrativa en general, y debe ser tenido en cuenta al momento de analizar la motivación del acto que resulta como consecuencia del devenir de las actuaciones labradas.
Manifiesta que, analizar la motivación del acto que resulta como consecuencia del devenir de las actuaciones labradasy refiere que, en este sentido, ha sostenido en la jurisprudencia de la SCBA que: «… Las razones de servicio constituyen por si mismas suficiente fundamentación de una declaración de prescindibilidad…» (cfr. SCBA, B 30-8-1996. «Guichonet, Angela c/ Municipalidad de Carlos Tejedor s/ Demanda Contencioso Administrativa”)
Sostiene que, dicha facultad surge de la circunstancia que la actora era personal temporario (circunstancia que queda por demás clara y ratificada en la sentencia de grado), por lo cual, al no haber cumplido el agente con las obligaciones a su cargo (conforme informe antedicho) los servicios que prestaba la actora para el Municipio, la Administración, en uso de la facultad que la ley le otorga, disolvió el vínculo por las razones de servicio expuestas.
En este último sentido refiere que, ha sostenido el máximo Tribunal de la Provincia al sentenciar: «… resulta legítima la facultad de la administración municipal de prescindir de un agente no amparado con garantía de estabilidad invocando razones de servicio cuando existe autorización normativa expresa, que en el caso viene dada por el ya referido art. 101 de la ley 11.757…» (Conf. causa B. 54951, «Farías», sentencia del 28/III/1995).
Asimismo, y vinculado a la motivación ‘‘in aliunde”, precisa que, la Suprema Corte Provincial ha expresado que «De cumplirse con los extremos que autorizan la motivación in aliunde del acto, resulta insubstancial que éste carezca de considerandos.” (cfr. SCBA, B 56525 S 13-2-2008, Juez SORIA (SD), carátula “M.,A. d M.,d. s/ Demanda contencioso administrativa”). Y que, además, «Exigir un patrón standard de motivación, sin dejar espacio para una razonable ponderación de las circunstancias que informan cada caso con sus particularidades, puede llevar a una incorrecta hermenéutica de las directivas contenidas en los arts. 104 y 108 de la ordenanza general 267/80. En dicho universo cognitivo deberá determinarse la posibilidad de fundamentación integrativa, llamada in aliunde. Se trata entonces de un problema de necesidad jurídica y de publicidad. ” (cfr. SCBA, B 56525 S 13-2-2008 , carátula M.,A. c/ M.,d. s/ Demanda contencioso administrativa”.
Asegura que, resulta adecuado, en esta instancia, recordar que los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad, y que el Municipio cuenta con la facultad de apreciar la oportunidad, el mérito y la conveniencia de sus actos discrecionales de gobierno, por lo cual puede analizar la situación de revista de cada empleado de la planta temporaria en uso de dichas facultades, y decidir sobre la continuación de los integrantes de dicha planta dadas las razones de servicio que las motiven.
Sostiene que, es claro en el caso de autos que el requisito de la adecuada motivación se encuentra cumplida, porque ha sido motivado in aliunde, y el propio Decreto menciona cuál es la causa del decisorio y que, asimismo, y tal como se ha expuesto ut supra, el acto de baja fue dictado en uso de las facultades contenidas en el art. 101 de la ley 11.757 que autoriza al distracto por razones de servicio por lo que considera que el Decreto 717/04 no resulta nulo, solicitando, por tanto, que así se declare.
Por otra parte, respecto a la supuesta de necesidad de dictamen legal, manifiesta que su parte se agravia también puesto que la sentencia sostuvo: “Se observa también la falta del dictamen jurídico previo al dictado del Decreto 1059/13 que dispuso el cese del actor, y sólo se hace referencia en el “VISTO” del mismo, a una nota previa de la Agencia de Cultura de Tigre de fecha 21 de agosto de 2013 (cfr. 174 y 175 primer párr.)
Expresa que, sobre este punto, la sentencia yerra al exigir un dictamen jurídico en una etapa del proceso, que no lo requiere, y tal como se sostiene en la Resolución que se apela, el art 102 requiere que, “Cualquiera fuere el motivo de la baja, ésta deberá decidirse por acto expreso, fundado y emanado de la autoridad de aplicación que corresponda según fuere la jurisdicción”.
Enfatiza que, lo que exige la norma es que éste se encuentre fundado y bajo ningún concepto la norma exige que el acto cuente en su fundamentación, o bien, que el marco del procedimiento, las actuaciones deban ser evaluadas por el Organismo Legal, y dictaminado al respecto ya que considera que, requerir tal exigencia, resultaría contrario a la ley, y no puede ser convalidado por esta Cámara.
Seguidamente sostiene que, distinto es el caso de la resolución del recurso articulado por la actora en sede administrativa. Allí la normativa específica, efectivamente prevé la obligación de que exista dictamen legal (cfr. art 57), para el caso del dictado de un acto final y definitivo. Supuesto que indica, ha ocurrido en autos, donde efectivamente es el propio dictamen legal el que da sustento al posterior rechazo del recurso de revocatoria (cfr. fs. 24 del Expte. administrativo N° 8274/13), ya agregado en autos.
Por tanto, y habiendo el Municipio de Tigre cumplido con los requisitos legales que supone la presencia de un acto válido y legítimo, por encontrarse debidamente fundado y motivado, según cada uno de los actos que se trate, solicita la favorable acogida a la presentación de marras, rechazando la demanda en su totalidad, con costas.
c) Tercer agravio: Acerca de la indemnización reconocida – apartamiento del criterio de reconocimiento de los salarios caídos: Expone que, atento lo ya relatado en los acápites anteriores, al no resultar nulo el Decreto N 265/11, resulta irrazonable e incausada la indemnización reconocida al actor.
Ahora bien, manifiesta que en subsidio, su parte se agravia del reconocimiento de una indemnización similar a la de un agente de planta permanente, en los términos del art. 24 de la ley 11757. Ello, en virtud de que no se analizan los elementos que establece el criterio de la Alzada interviniente, en casos análogos anteriores, donde se reconoció a todo evento, los salarios dejados de percibir, por la interrupción ante tempus de la designación.
En este sentido, manifiesta que su parte se agravia toda vez que ha sido criterio de la Suprema Corte Provincial establecer un porcentaje -generalmente menor- de los salarios dejados de percibir por baja ilegítima, toda vez que el agente en tal plazo no ha prestado servicios efectivos para la Comuna.
Cita doctrina de este Tribunal y advierte que tal como se sostuvo anteriormente, la actora de autos fue dada de baja a partir del 21 de Agosto de 2013, mientras que la designación efectuada por Decreto N° 36/13 preveía la designación hasta el 31 de Diciembre de 2013. Es decir, que 4 meses v 10 días fue el plazo de designación faltante.
Expresa que esta circunstancia hace presumir que en tal plazo la accionante podría haber conseguido un nuevo trabajo, por lo que el porcentaje debe haber sido menor. Pero que a su vez, ningún elemento se ha arrimado a autos, por lo que de acuerdo a la doctrina judicial señalada- debe cargar con la consecuencia de tal conducta procesal reduciendo ostensiblemente el porcentaje.
Es por lo expuesto precedentemente, que solicita se modifique la sentencia de grado, rechazando la indemnización ordenada por el a quo, y en subsidio, se modifique la manera en que ha sido fijada, en el sentido que la jurisprudencia vienen resultando conteste.
3°) Por su parte, en la contestación pertinente (cfr. fs. 297/305), la parte actora replicó lo sostenido por la contraria.
4º) Tal como surge de la reseña precedente, el actor inicia la presente causa con el objeto de que se declare la nulidad del Decreto n° 1059/2013 de fecha 21 de agosto de 2013 por medio del cual se lo despide, se le abone la indemnización estipulada en el artículo 24 inciso 2° de la ley 11757, y se expida y entregue el certificado de trabajo contemplado en el artículo 80 de la LCT.
Contra la sentencia dictada en el sub lite por el señor Juez de primera instancia por medio de la cual se hace lugar parcialmente a la acción, la demandada interpuso recurso de apelación.
El a quo, para resolver de dicho modo, en lo sustancial, consideró que el Sr. Aliano fue contratado para desempeñarse en el Municipio de Tigre como personal mensualizado, relación que se mantuvo por casi 7 años, finalizando el día 29 de agosto de 2013, y que si bien la designación del agente José Alberto Aliano lo fue en carácter de personal temporario (cfr. 216/217), la duración del vínculo que unió a las partes, desde el mes de octubre de 2006 hasta el mes de agosto de 2013, sumado a las especiales tareas realizadas por el actor durante dicho período, no se condicen con la índole temporal o no permanente formalmente asignada a este tipo de empleos, los que normativamente se caracterizan por ser de plazo determinado.
Sostuvo que, las circunstancias fácticas que se han ido analizando a lo largo del presente relato demuestran que el municipio demandado ha utilizado un sistema provisorio con un fin diferente al contemplado por el ordenamiento jurídico vigente al momento de los hechos, desvirtuándose la transitoriedad que surgía del acto de designación, generando, además en el Sr. Aliano, una expectativa de permanencia laboral. Por lo que, encontróacreditado el desvío de poder en la conducta de la Municipalidad de Tigre.
Asimismo afirmó que el decreto en crisis hace alusión a razones de servicio, al basarse en una genérica alusión a tales motivos, que colisionan con la debida motivación exigida para la validez de los actos administrativos, (y más aún en ejercicio de facultades discrecionales de la administración); argumento genérico que no alcanza para considerar que un acto administrativo se encuentre debidamente motivado, ante la gravedad de su contenido como lo es el dejar sin efecto la designación del actor y sostuvo que al haber incurrido la Comuna accionada en una conducta ilegítima, generadora de responsabilidad frente a la parte actora, correspondía hacer lugar al reclamo indemnizatorio solicitado.
Bajo esas condiciones, considero -en base a los agravios expuestos- corresponde determinar si se encuentra configurado el desvío de poder aducido por el actor en referencia a la modalidad de contratación que utilizó la Municipalidad de Tigre en el presente caso, si el obrar comunal que cuestiona es inválido y si, por ende, le asiste a la reclamante el derecho a la indemnización solicitada en la demanda.
Todo ello, recordando que no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, ni en el orden que los proponen, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. Tal como lo ha establecido el más alto tribunal federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la solución del caso (CSJN, Fallos, 248:385; 272:225; 297:333; 300:1193, 302:235, entre muchos otros).
5º) A fin de resolver el debate cabe individualizar y reseñar algunas de las constancias que surgen de las presentes actuaciones, ofrecidas como prueba en autos en lo que importa para la solución del pleito:
I.- A fs. 288/229 surgen glosadas copias certificadas del Legajo Personal del Sr. Aliano, Alberto José: A fs. 288/229
a) A fs. 216/217 obra Decreto 2638/06 de donde surge la designación del actor como personal contratado a fin de desempeñarse en el Puesto de Control perteneciente al Museo Municipal de Artes,
b) A fs. 206 obra constancia del año 2008 que indica le fueron concedidos 14 días de vacaciones otorgadas en razón de su antigüedad en el cargo y según lo normado por el artículo 30 de la ley 11.757, con goce de haberes desde el 23 de febrero de 2009 al 08 de marzo de 2009- otorgamiento de licencia suscripta por Roberto Romero-Municipalidad de Tigre y Santiago García Vázquez (Unidad intendente-Secretaría Privada)
c) A fs. 193/195 obra decreto 36/13 de donde surge el alta del actor como personal temporario mensualizado desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013 a fin de desempeñarse en la Agencia Cultura Tigre en el puesto de control de cámara.
d) A fs. 192 obra nota suscripta con fecha 21 de agosto de 2013 por Daniel Eduardo Fariña – Director Ejecutivo de la Agencia de Cultura del Municipio de Tigre mediante la que solicita al Director de Personal de la misma Comuna – Sr. Abel Jorge – la baja por incumplimiento de obligaciones propias del cargo asignado.
e) A fs. 191 obra el decreto 1059/13, del que surge que con fecha 21 de agosto de 2013 se dejó sin efecto la designación del actor como personal temporario mensualizado.
II.- A fs. 146/ 176 obran copias certificadas del expediente administrativo nº 4112-0008274/2013:
a) A fs. 175 obra decreto n° 1059/13 mediante el que se dispuso dejar sin efecto desde el día 21 de agosto la designación del Señor Aliano como personal temporario mensualizado (vigente hasta ese momento por Decreto 35/2013),
b) A fs. 165/166 obra notificación al actor del referido Decreto 1059/13.
c) A fs. 170 obra decreto 1662/13 del que surge el rechazo del recurso de revocatoria interpuesto por el actor contra el decreto 1059/13, ello de conformidad con el dictamen de la Asesoría Letrada (cfr. fs. 171/173).
d) A fs. 163 obra recibo de haberes del actor y correspondiente a junio del año 2013.
III.- A fs. 102/145 obran agregados copias certificadas del expediente administrativo nº 4112-0012092/2014
a) A fs. 104/106 obra decreto 36/13 de donde surge el alta del actor como personal temporario mensualizado desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013 a fin de desempeñarse en la Agencia Cultura Tigre en el puesto de control de cámara.
b) A fs. 126 obra notificación al actor del referido Decreto 1662/13.
IV.- Documentación acompañada por la parte actora
a) A fojas 3/9 obran 7 recibos de sueldo del Señor Aliano, legajo 8646, correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2013, de donde se desprende que se le abonaba salario por hijos y se efectuaban sus aportes jubilatorios al Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires en forma ininterrumpida.
6°) Dicho lo expuesto, considero imprescindible señalar – previo a avanzar con el desarrollo argumental- que en las presentes actuaciones se debate una cuestión de empleo público. Frente a los presupuestos fácticos expuestos y teniendo en consideración que la Ley n° 11.757 ha sido sustituida recientemente por la Ley n° 14.656, corresponde determinar la normativa aplicable al caso.
En tal sentido, cabe recordar que el art. 7 del Código Civil y Comercial establece que las leyes se aplicarán a partir de su entrada en vigencia aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir que consagra la aplicación inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción; lo que no puede juzgarse de acuerdo con ella son los hechos que quedaron dentro del ámbito temporal de aplicación de la antigua norma (cfr. SCBA C. 104.168, sent. del 11-V-2011 y C. 90.823, sent. del 26-XII-12).
Por su parte, como se ha indicado, la aplicación inmediata de la ley, tal como expresara la Corte nacional, no significa su aplicación retroactiva, pues sólo alcanza los efectos que, por producirse después de la entrada en vigencia del nuevo texto, no se encontraban al amparo de la garantía de la propiedad, ni de un cambio de legislación (cfr. CSJN, Fallos 320:1796; 321:1757; doct. Fallos 329:94). De ahí que el fenómeno de la retroactividad sólo se da cuando se atribuye a una norma o a un hecho jurídico los efectos que habría producido de haber estado vigente aquélla o haber existido éste, en un tiempo anterior a aquel en que efectivamente entró en vigor la norma o se produjo el hecho (cfr. C. 107.423 SCBA citada en cuaderno de doctrina legal número III, “Aplicación de la nueva ley a situaciones y procesos en curso”, junio 2015).
Bajo tales parámetros, deberá deslindarse en cada caso, a la luz de las pautas antes expresadas, si corresponde la aplicación de la antigua ley de empleo público para los trabajadores municipales (Ley n° 11.757) o la nueva norma (Ley n° 14.656), vigente a partir del 6 de julio de 2.015 (publicación 6/01/15, B.O. 27.452).
En tales condiciones, si bien al momento en que esta causa se decide ha entrado en vigencia la referida Ley n° 14.656, lo cierto es que la misma no es de aplicación en la especie, en tanto los reclamos efectuados en la presente causa se hallan fincados temporalmente con anterioridad a la entrada en vigencia de aquella (B.O. 6/01/15) debiendo aplicarse, en consecuencia, lo dispuesto por la Ley nº 11.757 (cfr. esta Cámara en la causa nº 4.861/15, caratulada “Ávila, Fabiana Miriam c/ Municipalidad de San Fernando s/ Pretensión de restablecimiento o reconoc. de derechos”, sentencia del 25 de febrero de 2.016).
En base a lo expuesto, y en sentido concordante con el temperamento adoptado por el Sr. Juez de grado, corresponde aplicar al presente pleito las disposiciones estatuidas en la Ley n° 11.757 denominada “Estatuto para el Personal de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires”.
7º) Aclarado tal encuadre normativo, detallaré entonces la normativa que estimo relevante para la resolución del caso:
La Ley n° 11.757 establece en su artículo 1º que: “El presente Estatuto dispone el régimen para el personal de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires”.
El artículo 12º indica que: “El personal alcanzado por el presente régimen se clasificará en: 1. Planta permanente; integrada por el personal que goza de estabilidad. 2. Planta temporaria, que comprende: a) Personal temporario. b) Personal reemplazante. c) Personal destajista…”.
El artículo 92º, a su vez, establece que: “Personal temporario mensualisado o jornalizado son aquellos agentes necesarios para la ejecución de servicios, explotaciones, obras o tareas de carácter temporario, eventual o estacional, que no puedan ser realizados con personal permanente de la administración municipal diferenciándose entre sí por la forma de retribución, por mes o por jornal…”.
Finalmente, el artículo 101º señala que: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el personal temporario podrá ser dado de baja cuando razones de servicio así lo aconsejen o cuando incurra en abandono de cargo, de conformidad con lo prescripto en el artículo 64 de este Estatuto”.
8º) Es de destacar que el artículo 7 de la ley 11.757 no es de aplicación para los designados en planta no permanente. El período de prueba a que hace referencia la norma justamente es de aplicación sólo para el personal designado en planta permanente
En atención a lo expuesto precedentemente, corresponde dejar establecido que la situación de revista del actor se encuadraba dentro del marco jurídico del personal temporario.
La Suprema Corte de esta Provincia también ha sostenido que: “la solución normativa no ofrece duda, pues, resultando ajustado a ella el criterio mayoritario del Tribunal (…) acerca de que el personal de planta temporaria -agentes mensualisados, jornalizados, reemplazantes y contratados- se halla incorporado a un régimen de excepción, no poseyendo más estabilidad en el empleo que la que surge del acto de designación“ (cfr. S.C.B.A., doct. mayoritaria causa “Iori“, sent. del 18-II-2004, “Ludueña de Andrade“, sent. 22-III-2006, entre otras, fallos citados en la causa “Rabello”, “Zapata” y “Leoni” de esta Cámara).
En el caso, se alegó que la autoridad administrativa hubiese designado al actor expresamente en la planta permanente sino que se ha reconocido expresamente el ingreso como temporario al plantel de empleados municipales.
Además es del caso señalar que la comuna se encuentra autorizada a dar de baja al personal temporario en el marco del art. 101 de la ley 11.757.
En efecto, ha de tenerse presente que la ley 11.757 regula el derecho a la estabilidad. Y, en ese marco, la norma clasifica en dos grupos claramente diferenciados al personal en ellos comprendido -permanente y temporario- determinando en cada caso, tanto los derechos que le asisten, como las condiciones y modalidades de ingreso.
A mayor abundamiento, deben señalarse dos cuestiones que inciden en esta materia. Por un lado que no estamos en presencia de un contrato de trabajo regido por el derecho privado sino en materia de empleo público, es decir una situación totalmente regulada por el derecho público y sus principios, por lo que mal pueden trasladarse automáticamente principios o categorías jurídicas propias del ámbito laboral a esta parcela del derecho. Por otra parte debe meritarse que en materia de derecho local las Provincias han retenido su competencia originaria para regular sus instituciones con los perfiles propios a sus realidades institucionales (Arts. 121º, 122º, 123º y conc. C.N.), por lo que bien pueden presentar sus regulaciones en materia de empleo público – tal lo que sucede con la Ley 11.757 – características autónomas y diferenciales del régimen federal y con mayor razón del derecho común”; “Finalmente debemos puntualizar en atención al principio de doctrina legal imperante en nuestra Provincia (Cfr. Arts. 279 C.P.C.C.; Arts. 40 C.P.C.A.), y a la jurisprudencia de la SCBA citada por el apelante, que tampoco la sentencia de grado se muestra discordante con aquella”.
Es importante mencionar que en autos no se dan los supuestos de hecho tenidos en cuenta en la causa “Kevorkian” (causa nº 3966 del 1/4/14) contrariamente a lo expresado y citado por el Señor magistrado de Pmra. Instancia a fs.282, primer párrafo toda vez que en la misma, se reconoció la existencia de desvío de poder en la actuación administrativa, por cuanto se tuvo en cuenta que habiéndose designado a la actora como planta permanente, y luego de ocho meses en funciones en el cargo, se realizó la oposición prevista en el art. 7 de la ley 11.757 dejándose sin efecto la designación en planta permanente. Mas, acto seguido se la vuelve a designar como planta temporaria para cumplir idénticas funciones – en el mismo puesto de trabajo – a las que realizaba cuando era permanente. Esa situación si implicó una clara desviación de poder, ya que como entendió este Tribunal en ese momento, si la administración consideraba que no era necesaria para prestar funciones como agente permanente tampoco podía hacerlas como temporaria.
Pero, en el caso de autos, y reiterando lo expresado, el actor nunca prestó servicios en la planta permanente.
Por otro lado, tampoco encuentro que se haya producido el desvío de poder por la extensión temporal de su designación como agente temporario.
En efecto, no desconozco lo resuelto por la CSJN en autos «Ramos» (Fallos 333:311), «Sánchez» (Fallos 333:335) y «Cerigliano» (Fallos 334:398), y sus respectivos fundamentos, como así tampoco el contenido de la doctrina legal que emerge de los precedentes de la SCBA (A69913 Villafañe” y “B64315 Carrizo” -ambas del 13/11/12- ).
En aquellas decisiones se hizo efectivo un control de legitimidad y razonabilidad del comportamiento de la autoridad manifestado en sucesivos actos de renovación de un vínculo temporario; todo lo cual deparó en reconocer a los agentes involucrados, en circunstancias particulares (sustancialmente la renovación del vínculo temporario por más de 20 años en cada caso) una indemnización basada en una norma de corte similar al art. 24 inc. 2 ley 11757, aplicada analógicamente.
No obstante, en el presente caso, el actor no ha demostrado -cfr. art. 375 CPCC- la presencia de circunstancias que desautoricen la forma en que el régimen estatutario le fue aplicado y/o un vicio de desvío de poder que justifique el reconocimiento indemnizatorio que también pretende.
A diferencia de lo acontecido en los precedentes “Ramos” de la CSJN y A69913 Villafañe” y “B64315 Carrizo” -ambas del 13/11/12-de los escasos elementos reseñados en el considerando 4º -a los efectos pretendidos por la actora- no encuentro pruebas claras y evidentes que denoten el desvío de poder acusado (cfr. art. 103 OG 267/80).
Es que si bien surge, de las pruebas detalladas surge (cfr. considerando 5°), que el actor realizo tareas en la Agencia Cultural Tigre para desempeñarse en tareas de control de Cámaras desde el año 2006 al año 2013, no procede en el caso la pretensión de ampararse en la garantía de estabilidad estatutaria propia -o “impropia“- de una designación ordinaria y común (cfr. S.C.B.A., “Ludueña de Andrade“, sent. 22-III-2006, esta Cámara en las causas “Zapata” y “Leoni”)
Véase, que a su ingreso -16/10/2006- fue designado mediante decreto 2638/06 como contratado para prestar funciones en el Puesto de Control del Museo Municipal de Artes hasta el 30/11/2007, renovándose dichas designaciones, tal como refiere la propia accionada a fs. 233 vta., punto IV, hasta el año 2013 -última designación mediante el dictado del decreto 36/13 de donde surge el alta del actor como personal temporario mensualizado desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013 a fin de desempeñarse en la Agencia Cultura Tigre en el puesto de control de cámara., siendo finalmente dado de baja por Decreto 1059 de fecha 21 de agosto de 2013 cuando cumplía funciones en la misma sede.
Tales elementos no son suficientes para demostrar, en definitiva, la realización de tareas y/u otras circunstancias equiparables a las propias del personal de planta permanente, estando a su cargo la pertinente demostración (art. 375 CPCC, 77.1 CCA).
Ello, sin perjuicio que la SCBA en el precedente “Acerbo”, expresa textualmente que “en el precedente «Sánchez», ha ratificado que el eventual carácter permanente de las labores asignadas al agente transitorio no basta, por sí, para demostrar una alteración inválida del fin del acto, que haya disimulado la verdadera índole de la relación (cons. 5°, tercer párrafo; en igual sentido, Fallos 312:1371; entre otros)” (ver SCBA Acerbo causa B. 64.058 del 26.12.12, voto Juez Soria (MA) consid. 3.c).
En efecto, el hecho que la norma determine que las tareas “no puedan ser realizadas con personal permanente de la administración municipal” (art. 92 de la ley 11757) no conlleva imprescindiblemente que las actividades y funciones asignadas deban diferir en su naturaleza de las del personal permanente. Ello, pues basta la transitoriedad del requerimiento -cfm. al carácter temporario, eventual o estacional de las tareas- en orden a obligar a reforzar durante un período determinado la plantilla básica de agentes que, frente a ciertas necesidades, resulta insuficiente (doct. art. 92 de la ley 11.757, CCASM causa nº 3584, sent. del 25.6.13, entre otras).
De acuerdo a las circunstancias acreditadas en la causa, no se observa que la modalidad empleada por el ente estatal en su vinculación con el actor conlleve una aplicación desviada de las normas que habilitaron la contratación. Y que importe, en los hechos, el falseamiento de la naturaleza transitoria que presupone la figura jurídica utilizada por el municipio, merced a la cual puede incorporar empleados por fuera de sus cuadros estables.
En tal sentido, el tiempo durante el cual el accionante se desempeñó en la comuna demandada -el cual constituye un elemento relevante para juzgar la legitimidad de la actuación estatal-, junto con las restantes condiciones a las que se sujetó la prestación de servicios (por ejemplo, la índole de las diversas funciones asignadas), no reflejan una desavenencia entre la finalidad inspiradora de las distintas designaciones y el carácter temporario del procedimiento jurídico adoptado para perfeccionar la relación de empleo (conf. voto Dr. Pettigiani en causa B. 65.699, «Pace, Daniel Alberto contra Municipalidad de General San Martín. Demanda contencioso administrativa» del 11/03/13 y sus citas).
En definitiva, la parte actora no ha logrado acreditar la utilización de figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con la desviación de poder consistente en cubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado. A diferencia de los precedentes “Ramos” y “Cerigliano” de la CSJN y “Villafañe”, “Carrizo” y “Maza Vergara” de la SCBA, no encuentro pruebas claras y evidentes que denoten que en el caso hubiera desvío de poder (ver esta Cámara in re: causa Nº 3.588 “Aquino”, sentencia del 17 de junio de 2.013 y Nº 3.814/13, caratulada “Peñalver, Javier Hernán c/ Municipalidad de San Isidro s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 11 de noviembre de 2.013 y causa 4296/14 “Jimenez, Carlos Hernán c/ Municipalidad de Tigre s/ Pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos” del 21/10/14; entre otras). ( el subrayado es propio)
9°) Es dable señalar que a diferencia del caso «Ramos» -CSJN- y en coincidencia con el caso «Sánchez» -CSJN-, no existe en el régimen jurídico aplicable una regla específica que establezca un término de duración a la incorporación en la planta temporaria, o un plazo máximo de prestación de servicios bajo esa modalidad.
Con lo cual, en principio y sin perjuicio del análisis de razonabilidad que pueda realizarse en cada caso respecto de las renovaciones sucesivas de contratos temporarios o la extensión temporal de la designación como ocurre en las presentes actuaciones, la duración de cada vínculo constituye una decisión a adoptar de modo casuístico conforme las necesidades específicas que se procura atender.
En tal aspecto, de acuerdo a las particularidades de la litis, considero que la duración del vínculo que unió a las partes no evidencia per se una irrazonable dilación que permita concluir que no se corresponde con la naturaleza temporal que se le asignó.
La SCBA tuvo oportunidad de resolver un asunto análogo al presente, entendiendo que la duración del vínculo que unió a las partes durante 10 años no evidenciaba per se una irrazonable dilación que permita concluir que no se corresponde con la naturaleza temporal o no permanente que se le había asignado a la actora, enmarcada en el art. 92 de la ley 11757 (ver voto del juez Soria que conforma la mayoría consid. 3° b). (el subrayado es propio)
Asimismo, se reitera en el voto mayoritario la doctrina de la SCBA que indica que “el punto de partida para determinar la naturaleza del vínculo habido entre el agente y la Administración está dado por la modalidad de la designación; sin que la existencia de sucesivas renovaciones del contrato o la antigüedad en el nombramiento con carácter de personal contratado, habiliten a tener por modificada la situación de revista” (SCBA, sent. def. causas B. 57.741 y B. 57.551, B. 62.513, ver voto Juez Soria consid. 1).
Adicionalmente se postula la imposibilidad de modificar la naturaleza del vínculo, por cualquier otra consideración que no sea la del acto de designación. Por lo que de tal modo, en supuestos como el sub lite, deviene inaplicable la doctrina sentada en Fallos 330:1989 (conf. «Ramos», cons. 8°, último párrafo)” (consi. 3 voto juez Soria).
Bajo dichos parámetros, debe mencionarse el principio de obligatoriedad de la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires cuando se trata de supuestos análogos por su naturaleza y circunstancias.
En este orden de cosas, como ya ha dicho esta alzada, corresponde “ tener presente la obligatoriedad de los fallos del Superior para los de grado inferior, que impide apartarse de la doctrina sentada en los casos análogos por su naturaleza y circunstancias (S.C.B.A. en “Ac. y Sent.“, 1959-IV-169), en tanto, la “doctrina legal”, en el sentido del art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial es la que emana de los fallos de la Suprema Corte Provincial, no siendo necesario que la misma sea producto de la reiteración de fallos, ni derivada de un pronunciamiento sin disidencias (cfr. S.C.B.A., Ac. 39440, S. 27-II-1990)” (conf. esta Cámara en la causa “Rabello” y “Zapata”, entre otras).
Cabe referir que en la medida en que la parte actora no haya aportado elementos de hecho diversos a los ya meritados por la Suprema Corte de Justicia Provincial al resolver en causas análogas, no corresponde a los jueces y tribunales inferiores soslayar la doctrina legal sentada por el Máximo Tribunal local, so pena de incurrir en violación de aquella (conf. art. 279, C.P.C.C., S.C.B.A., Ac. 2845 “Edelmann, Juan c/ Antonio Canovas y Hnos S.R.L. s/ desalojo”, del 17/XI/1959, Ac. 39440 “Ayala de Barbero, Dora c/ Galende, Oscar s/ daños y perjuicios” del 27/II/90)
10º) La parte actora pide la nulidad del decreto n° 1059/13 que obra a fs. 175, mediante el que se dispuso dejar sin efecto desde el día 21 de agosto de 2013 la designación del Señor Aliano como personal temporario mensualizado (vigente hasta ese momento por Decreto 35/2013), manifestando que el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta e insanable por insuficiente motivación.
En punto a la motivación del decreto 1059/103 impugnado en autos, corresponde adentrarnos a analizar la primera cuestión referente a la validez del acto del cese del actor como personal temporario.
Cabe recordar que el art. 100 de la ley 11.757 establece: “El incumplimiento de las obligaciones y/o quebrantamiento de las prohibiciones hará pasible al personal temporario de las siguientes sanciones: a) Llamado de atención; b) Apercibimiento; c) Suspensión sin goce de haberes; d) Cesación de servicios”.
Por su parte, el art. 101 de dicho plexo normativo prevé: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el personal temporario podrá ser dado de baja cuando razones de servicio así lo aconsejen o cuando incurra en abandono de cargo, de conformidad con lo prescripto en el artículo 64° de este Estatuto”.
Y el art. 102, que “Cualquiera fuere el motivo de la baja, ésta deberá decidirse por acto expreso, fundado y emanado de la autoridad de aplicación que corresponda según fuere la jurisdicción”.
Ello así, deviene necesario recordar que la Suprema Corte Provincial tiene dicho que resulta legítima la facultad de la administración municipal de prescindir de un agente no amparado con la garantía de estabilidad invocando razones de servicio cuando existe autorización normativa expresa, que en el caso viene dada por el ya referido art. 101 de la ley 11757 (Conf. causa B 54951, “Farías”, sent. del 28III1995).
Sin perjuicio de esa autorización legal, este Tribunal ha considerado que cuando el acto no contiene los fundamentos concretos de la baja, el mismo no satisface la motivación mínima exigida para su validez (conf. causas Nº 1.316/08, “Coggiola, Pedro Domingo c/ Municipalidad de Tigre s/ Demanda Contencioso Administrativa”, sentencia del 23 de septiembre de 2008).
Ahora bien, de la lectura del decreto n° 1059/08 surge la baja dispuesta al Sr. Aliano y a tal fin transcribo la parte pertinente del acto atacado, “…Tigre 21 de Agosto de 2013. VISTO: La nota de la Agencia de Cultura de Tigre, de fecha 21 de agosto de 2013, dirigida a la Dirección General de Recursos Humanos y CONSIDERANDO: Que mediante la nota citada en el Visto, se solicita la baja por incumplimiento de obligaciones propias del cargo asignado, del agente ALIANO ALBERTO JOSÉ, Legajo n° 8646, Documento Nacional de Identidad n° 28.351.097.Que las designaciones de personal, sin perjuicio de ajustarse a las previsiones legales aplicables en la materia, resultan medidas realizadas en pleno ejercicio de facultades reservadas, respondiendo a razones de oportunidad, mérito y conveniencia de tal decisorio. Que el Artículo 101 de la ley 11.757 establece que el Personal Destajista podrá ser dado de baja cuando razones de servicio así lo aconsejen. Por ello el Intendente Municipal del Partido de Tigre, en uso de sus atribuciones; DECRETA: ARTICULO 1: Déjase sin efecto, a partir del 21 de agosto de 2013, la designación como Personal Temporario Mensualizado, al agente ALIANO ALBERTO JOSE, Legajo N° 8646. ARTICULO 2: Refrenden el presente Decreto los señores Secretarios de Gobierno y la señora Secretaria de Economía y Hacienda. ARTICULO 3: Dése al Registro Municipal de Normas. Notifíquese por intermedio de la Dirección General de Recursos Humanos. Fdo: Sergio Massa (Intendente Municipal), Eduardo Cergnul (Secretario de Gobierno), Florencia Jaida (Secretaría de Economía y Hacienda)…” (el subrayado es propio)
Sentado ello, a mi entender, si bien el decreto de cese hace alusión a razones de servicio, el fundamento de la baja del actor se encuentra referida, y lo cierto es que respecto a la alegada falta de motivación del Decreto Nº 1059 del 2013, vicio que tornaría al acto en ilegítimo, tengo presente que el considerando 1°) del acto atacado reza: “Que mediante la nota citada en el Visto, se solicita la baja por incumplimiento de obligaciones propias del cargo asignado, del agente ALIANO ALBERTO JOSÉ, Legajo n° 8646, Documento Nacional de Identidad n° 28.351.097” y, ….Que el Artículo 101 de la ley 11.757 establece que el Personal Destajista podrá ser dado de baja cuando razones de servicio así lo aconsejen” (el subrayado es propio)
Corrobora lo expresado en el decreto atacado, la nota de fecha 21 de agosto de 2013, agregada a fs. 192 del mencionado expediente, suscripta por el Director Ejecutivo de la Agencia Cultural Tigre, superior jerárquico del ex agente que se desempeñaba en el Centro de Monitoreo.
El Máximo Tribunal Provincial ha tenido oportunidad de señalar que: “la obligación de motivar el acto administrativo, como modo de reconstrucción del iter lógico seguido por la autoridad para justificar una decisión de alcance particular que afecta situaciones subjetivas, a más de comportar una exigencia inherente a la racionalidad de su decisión, así como a la legalidad de su actuar (art. 108, decreto ley 7647/1970 al igual que su similar art. 108 de la ordenanza general 267/80 de Procedimiento Administrativo municipal) y ser, también, derivación del principio republicano de gobierno (arts. 1°, C.N.; 1°, Const. pcial.) es postulada prácticamente con alcance universal por el moderno derecho público (C.S.J.N., Fallos 315:2771, 2930; 319:1379; 320:1956, 2590; 321:174; 322:3066; 324:1860; …)” (causa B 56.525, “M.A. c. Municipalidad de La Matanza. Demanda contencioso administrativa”, del 13/2/2008, con cita de la doctrina de la causa B. 62241 “Zarlenga” del 27/12/2002).
Asimismo, que: “… el recaudo de suficiente motivación debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo (C.S.J.N., Fallos 324:1860)».
En definitiva, considero que la autoridad administrativa ha incumplido su obligación de explicitar su proceder a tenor de las normas vigentes (conf. voto en mayoría del Dr. Soria en causa B. 62.488 “Ubertalli”).
Sobre la base de lo expuesto, puedo advertir que el acto que dispuso la baja del actor si bien hace mención al informe de fs. 192 como sustento de la baja impugnada en el cual se deja establecido que el actor incumplió obligaciones propias del cargo asignado, a continuación se hace mención a lo dispuesto en el art. 101 de la ley 11.757, que prevé dos causales específicas para fundar la baja anticipada: las razones de servicio y el abandono del cargo, estando el acto a la primera de ellas.
Entiendo que la nota incorporada en su extensión dentro de los considerandos del acto impugnado no permite deducir a cuál de los dos supuestos de la citada disposición debe circunscribirse “el no cumplimiento de los requisitos para el puesto”; generando así la disyuntiva al intérprete en torno al apoyo normativo de la decisión: o si la baja operó por razones de servicio o por ambas a la vez.
Por lo demás, aun de inferirse que la falta cumplimiento de las referidas obligaciones propias del cargo asignado al agente -actor- las que no surgen especificadas en ninguna oportunidad por la demandada y emparenta, desde la perspectiva de la comuna, en el supuesto de “razones de servicio”, tampoco resulta válido el comportamiento formal de la Administración que aquí es objeto de impugnación.
En este aspecto, surge que la Ley Nº 11.757 que regula en forma especial el régimen del personal municipal de planta temporaria que, por su propia definición este universo de agentes públicos no detenta estabilidad. Pero de esta situación no puede inferirse que carezcan totalmente de derechos. Por el contrario, el propio artículo 98 de la mencionada Ley detalla aquellos que conforman el marco legal – principal y mínimo – en esta materia. Estos derechos se integran con las obligaciones y prohibiciones que la situación estatutaria le impone como contrapartida sinalagmática. En este marco resulta entonces fundamental el análisis teleológico de los artículos 100 y 101 para dirimir los cuestionamientos del agraviado. El artículo 100 dispone el régimen de sanciones en materia de empleo público municipal temporario. Se detallan en el mismo los tipos de sanciones que la administración puede imponer al agente público que incumple con alguna de sus obligaciones. El artículo 102 dispone en cambio la posibilidad de baja del agente por alguna de las siguientes cuestiones: a) por razones de servicio; y b) por abandono del cargo. Dado que el apelante centra sus agravios en el primer supuesto – razones de servicio -, centraremos el análisis en él. La baja por razones de servicio se trata de una resolución del régimen de empleo público temporario por cuestiones no imputables al agente público. De ello se deriva que no se trata en el caso de una sanción sino de una decisión basada en consideraciones de oportunidad o conveniencia.
Con ello apunto a poner de resalto el vicio grave en la motivación del acto impugnado, que lo invalida como manifestación jurídica válida de la voluntad de la administración municipal (cfr. art. 103, 108 y ccdtes OG 267/80).que por carecer de adecuada fundamentación no logra satisfacer siquiera mínimamente la motivación exigible en el caso y este requisito esencial del acto cumple la finalidad de permitir que la Administración sometida a derecho dé cuenta de sus decisiones.
11°) Se observa también la falta del dictamen jurídico previo al dictado del Decreto 135/08 que dispuso el cese de la actora.
El dictamen jurídico previo cumple con el propósito de encauzar jurídicamente a la administración (cfr. Hutchinson Tomás, Régimen de Procedimiento Administrativos, Textos Legales Astrea, 1998, p. 87) en tanto supone el análisis específico, exhaustivo y profundo de una situación concreta, a efectos de recomendar conductas acordes con la justicia y el interés legítimo de quien formula la consulta (conf. PTN Colección de Dictámenes: 203:159; 205:70; 231:196; 233:118, entre otros).
La exigencia del dictamen jurídico previo, con carácter obligatorio, constituye una garantía para los administrados, pues su petición es examinada por un órgano idóneo en las cuestiones jurídicas, así como para la Administración, porque evita probables responsabilidades del Estado, tanto en sede administrativa como judicial, al advertir a las autoridades competentes acerca de los vicios que el acto pudiera contener. Su omisión, en este caso en particular, constituye un vicio grave, en tanto compromete la garantía de la defensa en juicio a la accionante, a quien debe reconocérsele el derecho a una decisión adoptada con el debido cuidado hacia los recaudos técnicos que aseguren una suficiente fundamentación de lo que se decide (conf. doctrina SCBA causas B. 64.413, «Club Estudiantes de La Plata», sent. del 4-IX-2002; B. 58.622 antes citada y B. 55.077, «Montes de Oca», sent. del 3-IV-2008. entre otras).
En este contexto, la falta de dictamen transgrede el art. 15 de la Constitución provincial y la doctrina que emerge de los arts. 57 y 103 de la Ordenanza General 267/1980, lo cual, per se, incide negativamente en la validez del acto que dispuso el cese de la actora como agente municipal (conf. este Tribunal en causa causa Nº 2905/11, caratulada: «Muñiz, Elba Graciela c/ Municipalidad de Merlo s/ Pretensión Anulatoria y Daños y Perjuicios».
Cabe destacar que la falta de dictamen legal en nuestro ordenamiento jurídico público provincial se constituye en un vicio de entidad grave, por lo cual no resulta subsanable ni puede ser calificado de irrelevante jurídicamente.
En principio porque así lo impone el orden jurídico positivo. En segundo término porque el dictamen jurídico debe necesariamente relacionarse con el cumplimiento del control de legalidad de los actos de gobierno, derivado a su vez del principio constitucional de legalidad – juridicidad con mayor rigor técnico, ya que importa el conjunto de normas jurídicas vigentes – impuestos por los artículos 19 de la Constitución Nacional y artículo 25 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (Cfr esta Cámara in re causa nº 868/06, caratulada «Fuld, Andrés c/ Municipalidad de San Isidro s/ Pretensión Anulatoria”, sentencia de fecha 21 del mes de abril de 2009).
Finalmente porque así lo ha entendido nuestra Suprema Corte de Justicia provincial en reiterados fallos judiciales recaídos a partir de la doctrina sentada en la causa B. 64.413, «Club Estudiantes de La Plata», sent. de fecha 4-IX-2002 – Cfr. SCJBA SCBA, B 58622 S 30-5-2007; B 65796 S 3-9-2008, entre otros – que constituyen, por otra parte, doctrina legal cuya obligación de acatamiento emana de la propia constitución – Cfr. art. 161 inciso 3a) CPBA; Hitters, Juan Carlos, Técnica de los Recursos Extraordinarios y de la Casación; p. 503.
Esta es, por otra parte, la doctrina que ha reafirmado esta alzada en diversos pronunciamientos- cfr. Causa Nº 346/05, caratulada “Carosia, Alejandro Carlos c/ Consejo Profesional de Agrimensura de la Provincia de Buenos Aires s/ recurso directo art. 74 Ley Nº 12.008 – texto según Ley Nº 13.325 – proceso sumario de ilegitimidad”, sentencia del 2 de noviembre de 2006 y Causa Nº 1297/08, caratulada “Buen Puerto SA c/ Municipalidad de San Fernando s/ Pretensión de restablecimiento o reconocimiento de hechos”, sentencia del 11 de septiembre de 2008, entre otras).
Por todo lo hasta aquí expuesto, entiendo que el acto atacado resulta ilegitimo, en base a los fundamentos aquí desarrollados.
12°) Corresponde ahora expedirme en relación, a la pretensión indemnizatoria, no si antes señalar que ha llegado firme a esta instancia la tasa de interés aplicada por el Señor magistrado de Primera instancia – tasa pasiva más alta fijada fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los distintos períodos de devengamiento, conforme las condiciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada caso.
Cabe recordar que esta Cámara tiene dicho, respecto a la determinación del porcentaje a conceder al accionante tras acreditarse la ilegitimidad del obrar administrativo, que deben jugar prudencialmente por un lado la falta de prestación del servicio del agente y, por el otro, la responsabilidad de quien prolongó ilegítimamente dicha situación (cfr. causa nº 1.198/07, caratulada «Escalada, Erica Inés c/ Fiscalía de Estado – Ministerio de Seguridad de la Pcia. de Buenos Aires s/ Nulidad de Sanción Disciplinaria», sentencia del 10 de abril de 2.008; causa nº 2572/11, caratulada “Coronel, Teodocia del Valle c/ Gobierno de la Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires) s/ Pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos y resarcitoria de daños y perjuicios”, sentencia del 02 de agosto de 2.011; y nº 2.666/11, caratulada “Rolandi, Guillermo Eduardo c/ Ministerio de Seguridad y otro/a s/ Pretensión Anulatoria”, sentencia del 15 de septiembre de 2.011, entre otras).
Bajo tales parámetros, el monto del perjuicio debe estar supeditado a la demostración que efectúe la actora y en tal caso, a la prueba en contrario de la demandada, en virtud del juego interactivo y dinámico de las cargas en materia probatoria, propio del proceso contencioso administrativo.
Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha tratado y resuelto en el marco de la responsabilidad del Estado, las pretensiones patrimoniales derivadas de la privación del empleo y consecuentemente del salario (conf. “Moresino”, Ac. y Sent., T. 1985-I, pág. 203; “Sarsi”, Ac. y Sent., T. 1985-I, pág. 2012; “Freiberg”, DJBA, T. 154, pág. 463, entre otras), tomando como parámetro de la reparación dicha remuneración y determinando distintos porcentajes en función de las circunstancias de cada caso. Es decir, ha tratado la pretensión de pago de salarios caídos como indemnizatoria de los perjuicios materiales causados por el acto declarado ilegítimo (cfr. SCBA, causa B 56.748 “García, Carlos R. c., Banco de la Provincia de Buenos Aires. Demanda contencioso administrativa”, sentencia del 14 de abril de 2.004, voto Dr. De Lázzari a la segunda cuestión -por la mayoría-; cfr. esta Cámara en la causa nº 1.366, “Zamudio”, sentencia del 9 de octubre de 2.008 y cfr. arg. art. 73 inc. 1° “c” del C.C.A.).
Como ya ha indicado reiteradamente esta Cámara, también es doctrina de nuestra Suprema Corte que la presunción del daño (an debeatur) no se traslada automáticamente al quantum del mismo (SCBA, causa B. 51.616, “Pippo”; causa B. 54.852, “Pérez”; causa B. 56.550, “Gamboa”; entre otras) y que en este aspecto el Juez debe meritar prudencialmente los elementos probatorios colectados en la litis, como así también la actividad desplegada por los contendientes en el punto de controversia (cfr. arts. 50 inc. 6º, 70, 73 inc. 3º Ley n° 12.008, texto según Ley nº 13.101 y modificatorias; arts. 165 y 375 C.P.C.C; y arg. de esta Alzada en las causas “Escalada” y “Coronel”, antes citadas).
En la determinación del porcentaje a conceder al accionante -acreditado la ilegitimidad del obrar administrativo- deben jugar, prudencialmente en este caso, por un lado la falta de prestación del servicio del agente, y por otro lado el escaso tiempo existente entre el cese ilegítimo -por el vicio expresado- y la finalización del plazo de la designación (cuatro meses).
En ese sentido, resulta necesario señalar dos cuestiones que, a mi criterio, deben modular la extensión del daño en el presente caso. El primero, que conspira en contra de la plenitud de la extensión del daño, es la actividad probatoria de la parte actora que no ha sido -sobre este punto- suficiente para acreditar la totalidad de los daños reclamados, por lo que -de acuerdo a la doctrina judicial señalada- debe cargar con la consecuencia de tal conducta procesal (Cfr. Art. 77 inc.1º Ley 12.008, texto según ley 13.101 y modificatorias). El segundo aspecto que, a mi juicio, a diferencia del anterior, juega a favor de la extensión de la misma, es la exigüidad del plazo de cuatro meses faltante al momento del ilegítimo cese, circunstancia que hace presumir la imposibilidad o dificultad de encontrar vías alternativas de empleo por parte del actor (conf. arg. criterio de esta Cámara, en la causa “Escalada”, y Coggiola ya citada).
Por ello entiendo prudente y ajustado a las circunstancias de la causa establecer la indemnización en materia de remuneraciones caídas al setenta por ciento (70 %) del salario que le hubiera correspondido percibir en situación de actividad hasta la fecha en que concluía su designación temporaria, aclarando que para su cálculo deberá incluirse el Sueldo Anual Complementario proporcional que le hubiere correspondido percibir y la licencia anual no gozada proporcional al plazo que faltaba cumplir de la designación (conf. arts. 28, 30 y 98, ley 11757).
13°) En razón de las consideraciones que anteceden, propongo a mi distinguido colega: 1º) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; 2º) En consecuencia, revocar parcialmente la sentencia de grado de conformidad con lo apuntado en los Considerandos 9º, 10°, 11° y 12°, esto es, declarando nulo el decreto 1059/13 por los fundamentos aquí dados y condenando a que se le abone al actor – Aliano Alberto José- la indemnización reconocida por el rubro relacionado a los haberes normales y habituales dejados de percibir, tomando en cuenta los que correspondían a dicho cargo en el porcentaje aquí considerado -70% del salario que le hubiera correspondido percibir en situación de actividad hasta la fecha en que concluía su designación temporaria, aclarando que para su cálculo deberá incluirse el Sueldo Anual Complementario proporcional que le hubiere correspondido percibir y la licencia anual no gozada proporcional al plazo que faltaba cumplir de la designación (conf. arts. 28, 30 y 98, ley 11757). 3º) Confirmar el resto de la sentencia de primera instancia en cuanto fue materia de agravio; 4°) Imponer las costas de Alzada a la parte accionada en su condición de sustancialmente vencida (cfr. art. 51 inc. 1° del C.C.A., t.o. por Ley nº 14.437); y 5º) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (cfr. art. 31 del Decreto Ley nº 8.904/77). ASÍ LO VOTO.
El Sr. Jorge Augusto Saulquin votó a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos, con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
SENTENCIA
Por lo expuesto, en virtud del resultado del Acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1º) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; 2º) En consecuencia, revocar parcialmente la sentencia de grado de conformidad con lo apuntado en los Considerandos 9º, 10°, 11° y 12°, esto es, declarando nulo el decreto 1059/13 por los fundamentos aquí dados y condenando a que se le abone al actor – Aliano Alberto José- la indemnización reconocida por el rubro relacionado a los haberes normales y habituales dejados de percibir, tomando en cuenta los que correspondían a dicho cargo en el porcentaje aquí considerado -70% del salario que le hubiera correspondido percibir en situación de actividad hasta la fecha en que concluía su designación temporaria, aclarando que para su cálculo deberá incluirse el Sueldo Anual Complementario proporcional que le hubiere correspondido percibir y la licencia anual no gozada proporcional al plazo que faltaba cumplir de la designación (conf. arts. 28, 30 y 98, ley 11757). 3º) Confirmar el resto de la sentencia de primera instancia en cuanto fue materia de agravio ; 4º) Imponer las costas de Alzada a la parte accionada en su condición de sustancialmente vencida (cfr. art. 51 inc. 1° del C.C.A., t.o. por Ley nº 14.437); y 5º) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (cfr. art. 31 del Decreto Ley nº 8.904/77 ).
Regístrese. Notifíquese y oportunamente devuélvase.
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