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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021
JURISPRUDENCIALavado de dinero. Operaciones sospechosas. Cómputo de la prescripción. Extinción de la potestad sancionatoria.
Se declara extinguida la potestad sancionatoria de la UIF con relación a las conductas endilgadas a la actora, pues el vencimiento del plazo para emitir el reporte de las operaciones sospechadas -cuyo incumplimiento por parte de los responsables traduce una infracción a las normas de prevención de lavado de dinero- operaba una vez transcurrido el plazo de seis meses y cuarenta y ocho horas, computados desde la fecha de cada operación; así, dicha potestad se encontraba prescripta aun con anterioridad a la instrucción del sumario y a la formulación de las citaciones para presentar los descargos.
Buenos Aires, 18 de abril de 2017.
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. Que la representación del Banco Masventas SA (en adelante, BAPRO) y de los señores Freddy Ricardo De Singlau, Alejandro Marcelo Dakak, Carlos Edmundo Dakak, José Humberto Dakak, Jorge Alejandro López Truninger y Rufino Francisco Quiñones (en adelante, los directores), interpuso recurso directo en los términos de los artículos 25 de la ley 25.246 y 25 del decreto 290/2007 contra la resolución nº 273/2014, dictada por la Unidad de Información Financiera (UIF; fs. 2/23 de la causa nº 37.993/2014 y 2/30 de la causa nº 37.994/2014).
II. Que previamente a examinar esos recursos, es conveniente realizar una reseña de los antecedentes del caso, que surgen del expediente administrativo UIF nº 690/2012.
1) Las actuaciones administrativas tuvieron su punto de partida en la investigación efectuada en el expediente UIF nº 851/2007, relativa a las operaciones de compra y venta de moneda extranjera, efectuadas por el señor Alfonso Daniel Toledo en el banco investigado. En ese expediente, la entonces presidenta de la UIF dictó la resolución nº 80 del 1º de abril de 2009 (cuya copia fue agregada a fs. 90/91), por la que ordenó elevar las actuaciones al Ministerio Público Fiscal en los términos del artículo 19 de la ley 25.246 y extraer las copias pertinentes para evaluar la aplicación del capítulo IV de esa ley por el posible incumplimiento del banco de la obligación de informar, en el entendimiento de que las operaciones en cuestión resultaban inusuales y carentes de justificación económica.
Con posterioridad, la Dirección de Análisis de la UIF produjo el informe nº 141/2012 y destacó que el “stock a disposición” proporcionado por el Banco Central (fs. 1/6) daba cuenta de que el señor Toledo realizó en el banco investigado veintiocho operaciones de compra de dólares estadounidenses, consumadas por un monto total de $2.892.125 entre el 12 de junio y el 26 de septiembre de 2007.
Señaló que el banco informó a la autoridad de aplicación respecto de veinte de ellas e incumplió la obligación de reportar las siguientes operaciones, a saber:
Fecha
Operación
Importe U$S
Importe $
1
04/09/2007
Compra
40.000
128.600
2
05/09/2007
Compra
30.000
96.375
3
10/09/2007
Compra
30.000
96.375
4
19/09/2007
Compra
30.000
95.550
5
21/09/2007
Compra
35.000
111.475
6
24/09/2007
Compra
35.000
111.475
7
24/09/2007
Compra
40.000
127.400
8
26/09/2007
Compra
40.000
127.800
Total
$895.050
2) Luego de la intervención de la dirección de asuntos jurídicos del organismo (ver dictamen de fs. 98/102), el presidente de la UIF dictó la resolución nº 162 del 3 de septiembre de 2012 (fs. 124/138) por la que instruyó sumario tendiente a deslindar las responsabilidades que le pudieran corresponder al banco, a su directorio y a las personas que actuaron como oficiales de cumplimiento entre el 4 de septiembre de 2007 y el 26 de marzo de 2008. Se les imputó no haber cumplido con la obligación de reportar las operaciones sospechosas (ROS) en los términos del art. 21, inciso b), de la ley 25.246.
El funcionario justificó esa instrucción con apoyo en la ausencia de un “perfil de cliente” del señor Toledo que le permita justificar la realización de las operaciones que concretó en el banco.
El 15 de noviembre la instructora del sumario solicitó a la Dirección de Relaciones Institucionales de la UIF que informara quién había ocupado el cargo de oficial de cumplimiento en el banco durante el período comprendido entre el 4 de septiembre de 2007 y el 26 de marzo de 2008 (fs. 142). También requirió a la Inspección General de Personas Jurídicas de la Provincia de Salta y al Banco Central información relativa a la constitución del directorio de la entidad durante en ese período (fs. 144).
Tras la contestación de esos requerimientos (fs. 143 y 146/189), la instructora dictó la providencia del 6 de diciembre de 2012 (fs. 191/192) por la que ordenó la citación de: i) el banco BAPRO, ii) los señores Alejandro Dakak, Carlos Dakak, José Dakak, Jorge López Truninger y Rufino Quiñones en calidad de directores de la entidad a la fecha de los hechos investigados y iii) el señor De Singlau, en su doble carácter de miembro del directorio y oficial de cumplimiento durante el período en cuestión.
Esa providencia fue notificada al banco y a los directores el 17 de diciembre de 2012 (fs. 204/210).
Los directores (fs. 254/277), el banco (fs. 278/294) y el señor De Singlau (fs. 295/315), presentaron sus descargos el 21 de marzo de 2013. En sus escritos, los sumariados plantearon la nulidad del acto administrativo por el cual se dispuso la apertura del sumario, opusieron la prescripción de las acciones de la UIF para imponer sanciones por los hechos investigados y, en subsidio, desarrollaron sus argumentos defensivos.
El planteo de nulidad fue desestimado por la resolución UIF nº 314 del 16 de agosto de 2013 (fs. 331/342). El banco y los directores interpusieron recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio contra ese acto (fs. 356/362). La autoridad de aplicación dispuso la formación del incidente nº 2080/2013 (fs. 373) para dar trámite a esa pretensión recursiva, sin alterar el curso del procedimiento sumarial. La petición de los sumariados fue rechazada por la resolución UIF nº 100 del 28 de febrero de 2014 (fs. 42/53 del incidente), al igual que lo fue el recurso de alzada (fs. 59/67 y resolución UIF nº 268/2014, fs. 93/109).
Con posterioridad a la citación a audiencia y las presentaciones por escrito efectuadas por los sumariados (fs. 347, 367, 369/371 y 375/395), ofrecieron los memoriales en los términos del artículo 29 de la resolución UIF nº 111/2012 (ver fs. 400/402, 403/404 y 405/407).
3) El 29 de noviembre de 2013, la instructora del sumario realizó el informe final, en el que propició el rechazo de los planteos de prescripción y en el que concluyó que se encontraba acreditada la responsabilidad de los sumariados y que las multas debían fijarse en la suma de “una vez el valor de las transacciones no informadas” (fs. 409/439). Esa opinión fue compartida por la dirección de régimen administrativo sancionador de la UIF (fs. 440/441) y por la dirección de asuntos jurídicos (fs. 444/451).
El 29 de mayo de 2014, el consejo asesor de la UIF sugirió que se dictara una resolución en el sentido propuesto por aquellas áreas (fs. 482).
En ese contexto, el 9 de junio de 2014 el presidente de la UIF dictó la resolución nº 273 (fs. 484/512), en la que: i) rechazó los planteos de prescripción formulados; ii) declaró la existencia de responsabilidad funcional de los directores y del oficial de cumplimiento, al haber incumplido con la obligación dispuesta por el artículo 21, inciso b), de la ley 25.246, y les impuso la sanción de multa por la suma de $895.050; iii) impuso igual sanción al banco, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24, inciso 2), de la ley 25.246; y iv) intimó a los sumariados a que hicieran efectivo el pago de esas sumas en el plazo de diez días contado a partir de que ese acto adquiriese firmeza.
Los fundamentos que sostuvieron ese acto pueden sintetizarse de la siguiente manera:
i) el plazo de prescripción aplicable es el previsto en el artículo 62, inciso 5º, del Código Penal, y su cómputo debe iniciarse, según lo ha dicho la Procuración en el Tesoro de la Nación en su dictamen nº 83/2008 y lo previsto en el artículo 63 de ese ordenamiento, a partir del momento en que el obligado modifica su conducta; es decir, cuando efectivamente cumpla con su deber de informar, dándole así la posibilidad a la UIF de ejercer su competencia en el caso concreto;
ii) la obligación de reportar las operaciones sospechosas es permanente, en tanto los sujetos obligados son “colaboradores esenciales en el sistema” y esas obligaciones subsisten en cabeza de aquéllos mientras no cesen en su incumplimiento;
iii) el incumplimiento de ese deber es asimilable al delito permanente o continuo, ya que continúa produciéndose hasta el momento en que el incumplidor informa a la UIF la operación en cuestión;
iv) de acuerdo con las constancias del sumario ha quedado demostrado que el banco, sus directores y el oficial de cumplimiento no reportaron la totalidad de las operaciones de compraventa de moneda extranjera efectuadas por el señor Toledo en la entidad; obligación cuyo cumplimiento era exigible, en tanto esas operaciones no guardaban relación con el perfil del cliente ocasional, quien pudo haber operado en nombre de terceras personas;
v) las operaciones llegaron a conocimiento de la UIF a raíz de la información suministrada por el BCRA y ello implica un desconocimiento palmario de los recurrentes acerca de los deberes establecidos en las normas aplicables;
vi) la ausencia de intencionalidad, al tratarse de infracciones de tipo formal, no dispensa de la comisión de la infracción;
vii) si bien es cierto que la resolución UIF nº 2/2002 establecía que no debían reportarse operaciones cuyo monto fuera inferior a la suma de $50.000 también requería al sujeto obligado que, al momento de identificar a los clientes ocasionales y requerirles información adicional, efectuara un análisis de las operaciones a fin de determinar si estaban vinculadas entre sí aunque individualmente no superasen ese monto;
viii) la conducta de los sumariados es autocontradictoria, pues si bien reportaron una de las operaciones efectuadas por el señor Toledo no hicieron lo mismo con las seis restantes;
ix) la ausencia de un resultado lesivo tampoco es un argumento atendible;
x) del juego armónico del artículo 20, inciso 1º, de la ley 25.246 y del capítulo V de la resolución UIF nº 2/2007 surge en forma clara que la obligación de reportar las operaciones sospechosas recae sobre la figura del sujeto obligado -persona jurídica- y la función del oficial de cumplimiento es la de analizar las operaciones inusuales y formular el referido reporte, previa decisión de la entidad;
xi) resulta congruente establecer que la responsabilidad por incumplimiento de aquel deber recaiga sobre quien está obligado a cumplirlo y, en este caso, no es otro que el banco quien ejecuta la voluntad social por medio de su directorio;
xii) en razón de los cargos que ostentaban los directores no pueden alegar válidamente un desconocimiento de los hechos infraccionales.
III. Que en la resolución interlocutoria dictada a fs. 77 de la causa nº 37.993/2014, este tribunal declaró la conexidad de esos autos con la causa nº 37.994/2014; esa situación procesal impone el tratamiento conjunto de las causas citadas en el epígrafe y el dictado de un pronunciamiento único.
IV. Que, en sus recursos, los sancionados sostienen que la acción de la UIF para aplicar multas discutidas en autos se encontraba prescripta.
Ese planteo, de ser acogido por este tribunal, tornaría inoficioso el tratamiento de los restantes cuestionamientos propuestos por los recurrentes. Por esa razón, corresponde que sea examinado en primer término.
A tal fin, debe repararse en los fundamentos ofrecidos en los escritos recursivos en ese punto, a saber:
i) las acciones dirigidas a reprimir la omisión del deber de informar las operaciones en cuestión se encontraba prescripta, pues entre el tiempo de ocurrencia de las supuestas omisiones de reportar las operaciones indicadas como sospechosas y la efectiva convocatoria a efectuar su descargo ante la UIF, transcurrió el plazo de dos años establecido en el artículo 62, inciso 5º, del Código Penal;
ii) ante la ausencia de una previsión normativa específica debe aplicarse las normas del Código Penal;
iii) el cómputo del plazo de la prescripción debe iniciarse, con arreglo al artículo 63 del Código Penal, desde el momento en que se ha producido el incumplimiento del deber de informar y se interrumpe, en términos del artículo 67, inciso ‘b’, con la notificación de la resolución que ordenó la apertura del sumario;
iv) según lo establecido en la resolución UIF nº 2/2007, el término legal para reportar las operaciones investigadas era de seis meses; dichos plazos -agregan- deben contarse desde la fecha de realización de cada una de esas operaciones;
v) tomando como ejemplo la última de las transacciones -26 de septiembre de 2007- el plazo de consumación de la supuesta omisión de informar y, por tanto, el momento en que comenzó a correr el plazo de prescripción fue el 26 de marzo de 2008 y la potestad sancionatoria de la UIF se extinguió el 26 de marzo de 2010.
V. Que la U.I.F. replicó los recursos (fs. 106/126 y 112/136, de las causas nºs 37.993 y 37.994/2016, respectivamente).
VI. Que el señor fiscal general se pronunció en favor de la admisibilidad de los recursos (fs. 90/91 y 95/96 de las causas nºs 37.993 y 37.994/2016, respectivamente).
Asimismo, y en una nueva intervención, opinó que la resolución impugnada debía dejarse sin efecto por haberse dictado estando prescripta la acción sancionatoria (ver fs. 130/133 y 151/154, respectivamente), con sustento en que:
1) Dada la época en que sucedieron los hechos reprochados a los recurrentes, resulta aplicable el texto original de la ley 25.246, que no contenía disposiciones en materia de prescripción (situación que fue subsanada por el legislador con la reforma introducida por la ley 26.683; B.O. 21/6/11).
2) La inexistencia de normas específicas sobre la cuestión, exige integrar el régimen aplicable con las disposiciones generales del Código Penal, situación que ha sido adoptada por la Corte Suprema y por la cámara en otros casos.
En consecuencia, el plazo de prescripción aplicable a la acción para sancionar las infracciones objeto de autos se encontraba regido por el artículo 62, inciso 5), del Código penal, que para los hechos reprimidos con multa prevé un término de dos años. Asimismo, resultan aplicables las causales de interrupción de la prescripción previstas en el artículo 67 de ese ordenamiento.
Específicamente, en el procedimiento sumarial que instruye la UIF, el acto que dispone la apertura del sumario contiene ya la convocatoria a los imputados y, por tanto, puede considerarse el equivalente a la citación a prestar declaración indagatoria del proceso penal (conf. artículo 67, inciso b), del Código Penal).
3) El incumplimiento del deber de informar se configura a partir del momento en que vence el plazo -contado desde que se realizó la operación- con que cuenta el sujeto obligado para hacer el reporte. A partir de ese momento, en que el acto omitido debió realizarse por imperio de la ley, se encuentra consumada la infracción.
En ese orden de ideas, y como lo ha entendido esta cámara, se trata de una infracción de carácter instantáneo, descartándose su asimilación a los delitos de ejecución continuada. Ello torna aplicable a la infracción de autos lo dispuesto en el artículo 63 del Código Penal, en cuanto el plazo de prescripción de la acción, de dos años, empieza a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito.
4) Al momento en que se ordenó la instrucción del sumario y se citó a los sumariados para presentar descargo habían transcurrido más de cuatro años desde la comisión de las infracciones.
VII. Que esta sala examinó un planteo sustancialmente análogo en la causa nº 10.763/2010, “Banco de Galicia y Buenos Aires SA y otros c/ UIF – resol. 36/10 (expte. 68/10)”, sentencia del 24 de mayo de 2016, a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitirse (el criterio allí expuesto fue seguido en las causas nºs 28.562/2014 “Banco Masventas SA c/ UIF s/ Código Penal – ley 25.246 – dto. 290/07 art. 25”, 827/2014 “Banco de la Provincia BS AS c/ UIF s/ código Penal – ley 25.246 – dto 290/07 art. 25” y 6.022/2014 “Banco Masventas SA c/ UIF s/ Código Penal – ley 25.246 – dto. 290/07 art. 25”, pronunciamientos del 12 y 14 de julio y 27 de septiembre de 2016, respectivamente).
En dicha causa, el tribunal entendió razonable integrar el vacío del texto de la ley 25.264 con la previsión establecida en el artículo 62, inciso 5º, del Código Penal, dado que al momento en que tuvieron lugar las operaciones cuestionadas por la U.I.F. -como ocurre en el caso-, no establecía ninguna disposición relativa a la prescripción de la potestad sancionatoria de ese organismo ni, tampoco, contemplaba la aplicación subsidiaria de algún plazo contemplado en otro régimen jurídico (conf. considerandos IX y X).
A los efectos de establecer el dies a quo, la sala expresó que “cada operación que puede ser catalogada como sospechosa constituye un hecho distinto e independiente de cualquier otro suceso de igual tenor, y, por consiguiente, una infracción autónoma. (…) Por tanto, el plazo de prescripción debe computarse, según el modo previsto en el artículo 63 del Código Penal, desde la comisión de los hechos, es decir, desde el vencimiento del plazo para emitir el reporte de las operaciones sospechadas” (conf. considerando XI).
VIII. Que la norma reglamentaria vigente al momento en que cada operación tuvo lugar es la resolución U.I.F. nº 2/2007 (B.O. del 15 de junio de 2007, fecha en la que comenzó a regir), modificatoria de la resolución UIF nº 2/2002.
La resolución UIF nº 2/2007 previó que previó que “una vez detectados los hechos u operaciones que, cada entidad considere susceptibles de ser reportados de acuerdo al análisis realizado por la misma (período que no deberá superar los seis (6) meses desde la fecha de la operación), ésta deberá proceder a formular el reporte de operación sospechosa (ROS), con mérito suficiente y mediante opinión fundada sobre la sospecha de la o las transacciones informadas” (conf. anexo I, capítulo IV, punto 2.4). Y contempló que “el reporte de la operación sospechosa deberá cursarse a la Unidad de Información Financiera en un término no mayor de 48 horas contado desde que la entidad toma la decisión de formular el mencionado reporte, conjuntamente con toda la documentación de respaldo suficiente y necesaria para su posterior análisis en el ámbito de esta Unidad” (conf. anexo I, capítulo IV, punto 2.5).
Por tanto, el vencimiento del plazo para emitir el reporte de las operaciones sospechadas -cuyo incumplimiento por parte de los responsables traduce una infracción a las normas de prevención de lavado de dinero- operaba una vez transcurrido el plazo de seis meses y 48 horas, computados desde la fecha de cada operación.
IX. Que, partiendo de esas premisas y teniendo en cuenta el cuadro inserto en el considerando II.1), es posible concluir en que la potestad sancionatoria sobre las operaciones investigadas se encontraba prescripta aún con anterioridad a la instrucción del sumario y a la formulación de las citaciones para presentar los descargos.
Ciertamente, esos dos últimos acontecimientos sólo tuvieron lugar tras haberse consumido íntegramente el plazo de dos años contado desde que se produjo el vencimiento para reportar la última de las operaciones investigadas.
En efecto, las citaciones fueron ordenadas el 6 de diciembre de 2012 (fs. 191/192) y el vencimiento para reportar la última de las operaciones se había producido en el mes de marzo de 2008.
Por esa razón, y concordemente con lo dictaminado por el señor fiscal coadyuvante (en especial, puntos 4 a 6 de sus dictámenes), debe dejarse sin efecto la resolución impugnada y declarar extinguida la potestad sancionatoria de la UIF sobre los hechos examinados.
X. Que el modo en que se decide ha tornado en inoficioso el tratamiento de los restantes agravios.
XI. Que las costas del proceso deben ser distribuidas en el orden causado, en atención a la complejidad de las cuestiones debatidas (artículo 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por las razones expuestas, el tribunal RESUELVE: i) dejar sin efecto la resolución UIF nº 273/2014; ii) declarar extinguida la potestad sancionatoria de la U.I.F. sobre los hechos examinados; y iii) distribuir las costas en el orden causado.
El Dr. Carlos Manuel Grecco integra la sala en los términos de la Acordada n° 16/11 de esta cámara.
Regístrese, agréguese copia certificada de este pronunciamiento a la causa nº 37.994/2014, notifíquese a las partes y al señor fiscal general en su público despacho, y eventualmente remítase a la UIF.
Fecha de firma: 18/04/2017
Firmado por: DRA. DO PICO – DR. GRECCO – DR. FACIO – , JUECES DE CAMARA – SEC. HERNAN GERDING
015962E
