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JURISPRUDENCIAAccidente de tránsito. Peatón embestido al cruzar la calzada. Colectivo
Se revoca la sentencia de primera instancia y se hace lugar en su totalidad a la demanda por daños y perjuicios que sufriera la accionante al ser embestida por una unidad de la empresa de transporte accionada, mientras cruzaba la calzada.
En Lomas de Zamora, a los 6 días del mes de marzo del año dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo Ordinario los Jueces de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, de este Departamento Judicial, doctores: Sergio Hernán Altieri y Rosa María Caram, con la presencia del Secretario del Tribunal, se trajo a despacho para dictar sentencia la causa número: 9146, caratulada: «MALDONADO SOLEDAD MARIEL C/ GIMENEZ HERNAN JOAQUIN Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS». De conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial del mismo Estado, la Cámara resolvió votar las siguientes:
CUESTIONES:
1º) ¿Es justa la sentencia apelada?
2º) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley (art. 263, “in fine” del C.P.C. y C.); dio el siguiente orden de votación: Dr. Sergio Hernán Altieri y Dra. Rosa María Caram.
VOTACION:
A la primera cuestión, el Dr. Sergio Hernán Altieri dijo:
1) Antecedentes – Sentencia – Agravios:
a) El Sr. Juez actualmente a cargo del Juzgado N° 5 departamental dictó sentencia a fs. 380/384, en la que hizo parcialmente lugar a la demanda que por daños y perjuicios entablara Soledad Mariel MANDONADO contra Hernán Joaquín GIMENEZ y Expreso Villa Galicia San José S.A., distribuyendo la responsabilidad en un 50% a cargo de cada parte. Hizo extensiva la condena a la citada en garantía, Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, en la proporción indicada. Distribuyó las costas en igual medida; y difirió la regulación de honorarios hasta que se practique liquidación.
b) Apelaron el decisorio la actora (fs. 385), y la demandada y su citada en garantía (fs. 389), siéndoles concedidos los recursos libremente.
c) Se agravia la accionante, en primer lugar, por el modo en que se ha distribuido la responsabilidad.
En ese sentido, entiende que se efectuó una valoración parcializada del testimonio de la Sra. VEGA, aislada de las restantes pruebas. Manifiesta que aquélla no se encuentra ubicada en tiempo, pues señaló que el hecho aconteció entre las dos y tres de la tarde, en octubre o noviembre del 2011, cuando sucedió en abril, a las 13 hs. A la par, declaró que la víctima quedó debajo del colectivo, cuando ello nunca ocurrió, pues no fue arrollada. Así, entiende que ha incurrido en falsedad en su deposición.
A diferencia de ello -continúa- el testigo CARBALLO sí acredita haber estado ubicado en tiempo y lugar.
Sigue su crítica manifestando que no se valoró la pericia mecánica en forma íntegra.
Concluye que no se configuró culpa de la víctima, por lo que requiere se revoque el pronunciamiento, y se endilgue el 100% de la responsabilidad a la parte demandada.
Por otra parte, se inconforma con los rubros indemnizatorios y sus montos.
Así, critica por exiguo el monto dado en la incapacidad sobreviniente, pues no responde a lo plasmado en la pericia, de la que el juzgador dijo no tener elementos para apartarse; y por cuanto no se ha diferenciado el daño físico y el estético. Agrega que no se tuvo en cuenta la pérdida de ganancias que la incapacidad le acarrea en su vida laboral y de relación. Requiere se merite en forma autónoma cada etiqueta y se eleve el monto.
También se agravia por entender exigua la cuantía del daño psicológico, no acorde -dice- a la incapacidad y tratamiento establecidos por el experto, y pide su incremento.
Igualmente se queja pues cree que los gastos no fueron meritados correctamente, aunque su parte haya sido atendida por su obra social y ART. Requiere se adecuen a sus justos términos.
También se queja por la tasa de interés dispensada. Dice que debe aplicarse la tasa activa digital del Banco Provincia. De lo contrario, entiende, se premia el incumplimiento judicial.
A la par, dado sus precedentes quejas, requiere se impongan las costas en su totalidad a los accionados.
Finalmente y en subsidio, solicita se aclare el contenido de condena, pues en cada monto indemnizatorio se estableció la leyenda “teniendo en cuenta la proporcionalidad de la culpa”, pero en el fallo se condena a pagar “el 50% de las sumas” allí dispuestas.
d) Por su parte, se agravian la demandada y la citada en garantía, en primer término, por la distribución de responsabilidad, explicando que existen sólidos motivos para atribuirla de manera exclusiva y excluyente a la víctima.
En ese orden, señalan que el juzgador tiene por acreditado que la actora cruzó en diagonal, dándole la espalda al tránsito, y que hablaba por su dispositivo móvil, conforme declaró la testigo VERA.
A la vez, continúan, está acreditado que la accionante se lanzó a cruzar alejada del semáforo que protegía a los peatones, pero -dicen- se la premió con una injustificada distribución equitativa de la responsabilidad con la demandada, quien avanzaba correctamente, luego de esperar que la luz del semáforo se lo permitiera.
Así, concluyen que al conductor del colectivo no hay ninguna acción para reprocharle, por lo que se desvirtuó la presunción del art. 1113 del digesto de fondo.
Agregan que la pericia mecánica sólo representa un conjunto de opiniones, y solicitan se revoque el fallo y se rechace la demanda. Subsidiariamente, requieren que recaiga mayor porcentaje de responsabilidad sobre la actora.
Por otro lado, consideran errónea la valoración de las partidas indemnizatorias.
Así, observan desmedido el monto dado para la incapacidad sobreviniente y el daño estético, y piensan que configura un enriquecimiento indebido a favor de la actora, además de resultar superior a las pautas que rigen en la jurisdicción. Piden su limitación a la mínima expresión.
Seguidamente, se quejan por cuanto, a resultas del siniestro, la actora percibió una suma dineraria de su ART, que su parte requirió sea descontada de una eventual indemnización al contestar demanda, lo que el magistrado omitió siquiera referir. Así, entienden que incurre en sobrevaloración del daño.
Añaden que debe tenerse en cuenta la cotización en dólares de esa suma para establecerla a valores actuales, y evitar así el enriquecimiento sin causa de la actora, a costa de los demandados. Piden se subsane el punto.
Luego, se agravian por cuanto -a su entender- la desviación en el análisis de la cuestión principal trajo aparejado acordar un monto ilegítimo para el daño moral, y solicitan su disminución.
Por último, consideran que no se demostró con la respectiva pericia que la actora sufriera una lesión psíquica permanente, aunque se concedió una suma elevada para el rubro. Entienden que la experticia carece de fundamento, pues está basada solamente en dichos de la actora.
Agregan que la experta no acompañó los respectivos tests, lo que permite -dicen- la manipulación de este tipo de dictámenes. Consideran arbitrarias las conclusiones a las que ha llegado la perito, y señalan que la incapacidad podrá remitir con el tratamiento sugerido, por lo que requieren que la indemnización se ciña a este último, para evitar el enriquecimiento sin causa de la accionante. En conclusión, solicitan se desestime el daño psicológico, por no resultar permanente y, en su caso, se determine sólo la procedencia del tratamiento, y se reduzca el quantum.
e) La presentación de los demandados fue replicada por la actora a fs. 437/442; por lo que, así reseñadas las disconformidades de los apelantes (art. 262 del Rito), y encontrándose firme y consentido el llamamiento de autos para sentencia dictado a fs. 446 (art. 263 del CPCC), corresponde el análisis de los planteos realizados, cuestión que abordaré a continuación.
2) Responsabilidad. Tratamiento.
a) Constituye un insoslayable marco de ulteriores desarrollos poner de resalto que, tratándose el caso bajo estudio de un accidente de tránsito acaecido con anterioridad al 1° de agosto de 2015, corresponde encuadrar normativamente el asunto dentro de los preceptos del ordenamiento jurídico por entonces vigente, al momento del siniestro (cfr. doctr. y arg. art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación).
b) Sentado ello, corresponde recordar que el factor de atribución de la responsabilidad civil en materia de accidentes de tránsito es el riesgo creado, por lo que la cuestión se emplaza en la preceptiva del artículo 1113 2° párrafo “in fine” del Digesto Civil, vigente al momento del siniestro, de modo que el dueño o guardián de la cosa riesgosa, cuya actuación produjo el daño es responsable, salvo que demuestre que la conducta de la víctima o de un tercero, constituye la causa del menoscabo y que ello ha obrado como factor interruptivo, total o parcial, de la relación de causalidad (CSJN in re “Empresa Nacional de Telecomunicaciones c/ Pcia. de Buenos Aires y otro”; ver asimismo SCBA, Ac. 33.155, “Saccaba de Larosa, Beatriz c/ Vilches, Eduardo y otro s/ ds. Y ps., Ac. Sent. 1986-I-255, entre muchos otros precedentes en la misma dirección).
Sentado lo expuesto, no me parece ocioso recordar que a cada parte, le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera sea su situación procesal. Así, en términos generales, al demandante le corresponde probar los hechos que alega como fundamento de su pretensión, y al demandado, los que alega como fundamento de su excepción y, en consecuencia, como extintivos o impeditivos de la pretensión del demandante (Devis Echandía, Hernando, “Teoría General de la Prueba Judicial”, Zavalía, Buenos Aires, 1974, v. II, págs. 537/38 y 491/492).
Como corolario de esta directriz, tratándose de un caso de responsabilidad objetiva, no cabe duda que era la parte demandada la que debió acercar a la causa toda la prueba conducente a los fines de exonerarse de su deber de reparar el daño.
Entonces, para liberarse de la responsabilidad objetiva endilgada, es necesario que acredite que el siniestro acaeció por un hecho de la víctima, o por el de un tercero por quien el dueño o guardián no deba responder (art. 1113 del Digesto Civil).
c) Dicho cuanto precede, señalo que la accionante ha reclamado indemnización por los daños y perjuicios que dice haber sufrido cuando una unidad de la empresa accionada la embistió con su frente, mientras cruzaba la calzada. Puntualizó que hay semáforos a quince metros del lugar del siniestro, y que no existía demarcada senda peatonal alguna (fs. 20vta./21).
Por su parte, los demandados y la citada en garantía al responder la acción admitieron la existencia material del hecho, mas adujeron como causal eximente la culpa de la víctima, pues entienden que ella misma reconoció haber cruzado fuera de la senda peatonal, por una zona indebida (v. fs. 41, 59, 82 y sstes.).
d) Con esa plataforma fáctica, adelanto que, conforme surge del contexto de las actuaciones, lo argumentado por la parte demandada no alcanza para liberarse parcialmente de la responsabilidad objetiva que le fue endilgada; ergo, disiento con el temperamento asumido por el primer sentenciante.
e) Para así decidir, cabe acudir a las constancias probatorias colectadas, no sin antes recordar que los jueces no tienen el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas la pruebas producidas, sino únicamente aquéllas que fueran esenciales y decisivas para fallar la causa, siendo soberanos en la selección de las mismas, pudiendo inclusive preferir unas y descartar otras (SCBA, C 102284 S 2-5-2013, Juba7 Sum. B3903683).
Desde ese mirador observo, en primer término, que del sumario penal emerge como único elemento relevante el acta de procedimiento, en la que -llamada al 911 mediante- se constató la existencia del siniestro (fs. 2 IPP), reconocido, como se dijo ya, por los accionados.
No emergen pericias ni testimonios de ningún tipo que alleguen luz a lo acontecido.
Por su parte, de la pericia mecánica llevada a cabo en esta órbita civil, ningún dato relativo al siniestro de marras puede extraerse. Véase que todo lo expuesto por el ingeniero interviniente se limita a la mención de diversas hipótesis y/o modos teóricos en que debe emprenderse el cruce peatonal en la zona del siniestro. Pero ninguna referencia concreta a lo acontecido en el caso que se investiga puede extraerse, de modo tal, que carece de interés para la dilucidación del entuerto, en cuanto a su mecánica (v. fs. 323/335, 349 y 353/356; conf. arts. 375, 384 y 474 CPCC).
De igual modo, los testimonios rendidos en esta causa tampoco contribuyen a desentrañar la mecánica del siniestro.
Véase que el testigo CARBALLO no vio el momento del impacto, y por ende, no puede saber su mecánica. Sólo “escuchó ruidos y gritos”, miró, y ya observó a una persona tendida en el pavimento (fs. 177/179).
Y la testigo VERA, en cuya declaración se apoya básicamente el decisorio para endilgarle responsabilidad a la víctima, manifiesta que el siniestro aconteció en una fecha diversa a la reclamada.
De todos modos, aún si se soslayara tal circunstancia, lo cierto es que su testimonio gira en el vacío, al carecer de elementos corroborantes en autos.
Y, en este punto, resulta sabido que le es totalmente lícito al juzgador apreciar oportuna y justamente si el testimonio en cuestión aparece objetivamente verídico, no solamente por la congruencia de sus dichos sino, además, por corroborarlos con el resto de las pruebas que pudieran obrar en el expediente, lo cual es una facultad privativa del magistrado (arts. 384 y 456 del CPCC; cfr. esta Sala, causa n° 105, RSD-246/09 S del 20-11-2009, entre otras).
En refuerzo de ello y, a todo evento, sendos testimonios se “neutralizan” ente sí, al responder cada uno a la versión aportada por cada contendiente.
Es por ello que, en el sub-examine, conforme las reglas de la sana crítica, este medio probatorio no resulta suficiente per se para acreditar en debida forma el modo en que se desarrolló el suceso (arts. 375, 384 y 456 CPCC).
Concluyendo, ninguna otra probanza obra en autos, enderezada a acreditar la mecánica del siniestro.
De allí, entonces, que encontrándose las partes contestes en torno al acaecimiento del siniestro, era labor de la accionada acreditar la culpa de la víctima para eximirse de la responsabilidad que emerge del art. 1113 del anterior Código Civil vigente.
En efecto, la parte demandada reconoció la existencia del siniestro, pero incumplió con la carga que sobre ella pesaba en su propio interés (arts. 375 y 384 CPCC), esto es, acreditar la inconducta de la actora que alegó; por lo que deberá soportar la consecuencia que viene aparejada, esto es, su responsabilidad objetiva en el siniestro por el que aquélla le reclama indemnización (conf. art. cit.).
No debemos olvidar que el chofer demandado resulta ser un conductor profesional, por lo que -en refuerzo de las motivaciones expuestas- debía obrar con mayor prudencia, más aún conociendo que se trataba de en una zona de gran afluencia de tránsito vehicular y peatonal, sin claras demarcaciones de las intersecciones y sus cruces, debido a su formato, como lo es la estación en la que ocurrió el accidente (v. fs. 29 IPP; y croquis fs. 147 y 326; arg. art. 902 del digesto civil otrora vigente).
De tal guisa, si mi postura concita adhesión, propongo al Acuerdo la revocación del decisorio en crisis, debiendo hacerse lugar a la demanda en su totalidad.
3) Capítulo Resarcitorio – Tratamiento.
a) En principio, y para tratar los agravios esgrimidos en relación a la “Incapacidad Sobreviniente”, debo decir que englobar en esta partida tanto el daño físico como el estético no puede generar agravio alguno, desde que resulta sabido que el daño es patrimonial o extrapatrimonial, y que el daño a la salud o biológico, el daño estético, o el daño psicológico, no constituyen un “tertium genus”, que deba indemnizarse en forma autónoma, particularizada e independiente de aquéllos (SCBA, 13-11-2002, Ac. 77.461, voto del Dr. Roncoroni).
Por lo tanto, más allá de las calificaciones o “nomen juris” que demos a las cosas y a los perjuicios a tarifar, de lo que se trata es de indemnizar justa e integralmente estos últimos. Ni en exceso, ni escasamente. Tan sólo la reparación jurídicamente integral, que no es otra cosa que la indemnización o el equivalente dinerario en la medida de lo justo -equitativo- para el caso determinado.
Dado lo expuesto, recuerdo que la indemnización de este acápite tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo, sino también su proyección con relación a todas las esferas de la personalidad, es decir, la disminución de la seguridad, la reducción de la capacidad vital, el empobrecimiento de perspectivas futuras, etc. (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil Obligaciones» t. IV-A, pág. 120, nº 2373; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio Zannoni, «Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado» t. 5, pág. 219, nº 13, entre otros).
El daño en tratamiento está representado por las secuelas o disminución física que quedan luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta la víctima al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad -total o parcial- de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. Con esta indemnización, se tiende a paliar las ineptitudes o deficiencias físicas o cualquier otra secuela de carácter concreto y permanente que pueda afectar la vida de relación de la víctima (conf. Trigo Represas-López Mesa en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Editorial La Ley, Buenos Aires 2004; pág. 766 y sstes.).
En el caso que nos ocupa, figura a fs. 191/203 la historia clínica de la actora labrada en la clínica IMA, de la que emerge que el día del hecho ingresó con politraumatismos, TEC con pérdida de conocimiento, y fractura de clavícula izquierda, por lo que debió someterse a cirugía y fisiokinesioterapia, obteniendo el alta médica laboral pasados unos dos meses del siniestro.
También obra a fs. 277/280 la pericia elaborada por el médico cirujano, en la que el experto -Dr. SCORNIK- puntualizó que la actora presenta una cicatriz de 9 cm. en región clavicular izquierda, e indicó el grado de incapacidad parcial y permanente que ello le representa. Agregó que existe la posibilidad de realizar cirugía estética, pero que no garantiza la eliminación por completo de la misma.
A su vez, a fs. 319/321 figura la pericia médica, en la que el Dr. TORRE indicó que la accionante padeció fractura del tercio distal de clavícula izquierda, con secuelas anátomo-funcionales evidenciables, y señaló también el grado de incapacidad parcial y permanente que le significa.
Ahora bien, es dable señalar que la indemnización no está tarifada en razón de baremos de incapacidad previamente establecidos. Por el contrario los baremos escogidos en la pericia médica -los hay numerosos y distintos- no limitan la facultad judicial para apreciar libremente la real entidad del daño, y en consecuencia fijar la indemnización. Lo significativo en la pericia es la comprobación y la descripción de las lesiones y sus secuelas (conf. esta Sala, causa nº 1236, S. del 12-7-2010).
Desde ese vértice, apreciando las pericias y las explicaciones de fs. 313/317 a la luz de las reglas que la sana crítica impone, teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima, y el tenor de las lesiones padecidas, opino que la Incapacidad Sobreviniente, comprensiva del daño físico y del estético, debe ser fijada en la suma de ciento sesenta mil pesos ($ 160.000), lo que así propongo al Acuerdo (arts. 519, 520, 1068, 1083, 1086 y concordantes del Código Civil y 165 del CPCC).
Destaco en este acápite que a la indemnización acordada deberá descontársele, en el momento de la liquidación respectiva, la suma abonada oportunamente por la ART.
Ahora bien, también debo decir que el pretenso modo de computar dicha cifra, alegado por los demandados en sus agravios, se trata de una cuestión no propuesta a decisión del juez de primera instancia, por lo que esta Sala se ve impedida de abordarla (art. 272 CPCC).
b) En el ámbito del “Daño y Tratamiento Psicológicos”, corresponde recordar que la mentada lesión constituye el desmedro producido en las aptitudes plenas del individuo, y puede reconocer su origen en el compromiso, tanto de sus facultades físicas, como de su salud psíquica que, por igual, pueden afectar las posibilidades laborales y de vida de relación de la víctima. De tal suerte y en tanto el daño psíquico genere una restricción a la potencialidad productiva, debe ser indemnizado como daño patrimonial emergente -incapacidad- (esta Sala, Causa N° 1547, RSD N° 206/2010 del 19/10/2010); ello sin perjuicio del tratamiento respectivo, si fuere necesario.
Cabe apuntar también -a propósito de la cuantificación de este daño-, que los porcentajes de incapacidad fijados por los peritos en sus informes no pueden traducirse matemáticamente en una cierta cuantía indemnizatoria, sino que constituyen un parámetro más de aproximación económica, que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales comprobadas en el proceso, las cuales contribuyen a establecer adecuadamente el monto de la reparación pretendida (doc. y arg. arts. 1086 del Digesto de fondo y 474 del ordenamiento de rito; esta Sala, Causa N° 7021, del 20//05/2010).
A su vez, es dable mencionar que la indemnización por los gastos de tratamiento psicológico, más que un resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, constituye el reintegro del valor en dinero que ha de afrontar la víctima oportunamente, pero no debemos olvidar que, tratándose de un tratamiento futuro, su frecuencia y duración, dependerá de la evolución del paciente. Por ende, las sumas que en tal concepto se asignen, no pueden pautarse en forma matemática de antemano, sino valorando en plenitud el plexo probatorio aportado y las particulares circunstancias que emergen de la causa (esta Sala, causa N° 820, RSD 79/2010 del 04/05/2010).
Por otro lado, tiene dicho esta Sala que los importes informados por los expertos con referencia al valor de cada una de las sesiones constituyen simples pautas orientadoras para el Tribunal, sin que ello implique la obligatoriedad de seguirlas taxativamente (causa N° 122, RSD 47/09, del 29/04/2009).
Entonces, el dictamen de los expertos en cada materia corresponde sea apreciado en la totalidad del contexto de autos y en el marco que la sana crítica impone.
Desde ese vértice, resalto que obra a fs. 225/226 el dictamen pericial psicológico, del que emerge que el especialista -Lic. TESORIERE- diagnosticó a la actora un desarrollo psicopatológico postraumático, de grado moderado, y neurosis de angustia, también moderada, y señaló el grado de incapacidad que le implican.
Recomendó, a su vez, un tratamiento de psicoterapia por el lapso de doce meses, a razón de una sesión semanal, e indicó su costo.
Aún teniendo en cuenta la impugnación de fs. 239/243, considero que el dictamen y su explicación de fs. 257 me allegan la convicción necesaria. Mas también debo decir que -afortunadamente- la incapacidad padecida no resulta de carácter permanente, pues así no la ha indicado el profesional (arts. 375, 384 y 474 CPCC).
Por lo tanto, entiendo que con otorgarle a la accionante sólo una suma para afrontar el tratamiento sugerido, podrá paliar la afección transitoria que haya padecido. Lo contrario, implicaría generarle un enriquecimiento sin causa.
Consecuentemente, estimando las condiciones personales de la reclamante, y las particulares circunstancias que emergen del plexo probatorio aportado en esta causa, entiendo que corresponde revocar la concesión de la partida por este daño, y que para resarcir el Tratamiento Psicológico correspondiente, debe concedérsele a la actora la suma de cinco mil pesos ($ 5.000) (arts. 519, 520, 1068, 1083, 1086 y concordantes del Código Civil y 165 del CPCC jurisprudencia y doctrina citadas), lo que así propicio declarar al Acuerdo.
c) En otro orden de cosas, se ha señalado que el “Daño Moral” -el que se tiene por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica o prueba in re ipsa- es una lesión en los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que padece la persona, que no es susceptible de apreciación pecuniaria (Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, Tomo I., pág. 329, párrafo Nº 256). También se indicó que para probar su existencia y entidad, no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepción (Bustamante Alsina, Jorge en “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, 8ª edición, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 244; el mismo autor en su comentario al fallo de la SCBA, 29-09-92, in re «Fernández, Ana M. y otros c/ Domecq, S. A. y otros», “Cuestiones de responsabilidad civil que suscita el acto ilícito homicidio”, LL, 1993-A-347).
Es por ello que su cuantificación queda sujeta, más que cualquier otro concepto, al prudente arbitrio judicial, dependiendo del hecho generador, así como de las particulares situaciones que en cada supuesto se verifican (SCBA, AC. 42.303, S 03/04/90).
Tomando en cuenta las pautas antes señaladas, los padecimientos sufridos con motivo del hecho que aquí se ventila, las características del evento por el que se reclama y las demás condiciones personales de la víctima, todo ello dentro del único marco de recurso traído a decisión, estimo que el monto otorgado en la anterior instancia debe ser confirmado, lo que así propongo al Acuerdo (art. 1078 del Código Civil y art. 165 del CPCC).
d) Corresponde ahora abordar los rubros “Gastos de Farmacia y de Traslado”, los que hacen un todo, conformado por las erogaciones que la actora se vio obligada a afrontar, debido al suceso de autos.
En el punto, estimo oportuno recordar que una vez demostrado el daño a la integridad física, deben resarcirse los gastos que resulten una consecuencia necesaria de aquél. De allí, que proceda el reclamo por tal concepto, aún en defecto de prueba directa, cuando la realización de los gastos resulta verosímil en función de la gravedad de las lesiones sufridas. Y asimismo, aunque la atención médica haya tenido lugar en un establecimiento asistencial público o el reclamante cuente con obra social o ART, pues es notorio que aún en estas condiciones, existen desembolsos que deben ser solventados por los pacientes, debiendo procederse para su determinación con prudencia (esta sala Causa N° 970, RSD N° 32/2010 del 09/03/2010).
En el caso, considero razonable elevar el importe que le fuera asignado a la reclamante por gastos en la instancia de origen a un total de tres mil pesos ($3.000) (arts. 165 y 384 del CPCC), lo que así ofrezco al Acuerdo.
4) Tasa de interés.
Sobre el punto, no puedo soslayar que recientemente la Suprema Corte de Justicia bonaerense ha zanjado la cuestión, imprimiendo a su decisión los tintes de la doctrina legal, al decidir -en el voto que sustentó la mayoría- que la evolución de las distintas tasas de interés pasivas aplicadas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, imponía precisar la doctrina del Cimero Tribunal.
Sostuvo entonces que los accesorios debían calcularse mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los distintos períodos de devengamiento, conforme las condiciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada caso (arts. 622 y 623, Código Civil; 7, 768 inc. «c» y 770, Código Civil y Comercial; 7 y 10, ley 23.928). Finalmente agregó la Corte Provincial, disipando cualquier otro tipo de interpretación al respecto, que de acudirse a mecanismos de «actualización, reajuste o indexación» se quebrantaría la prohibición contenida en el art. 7 de la ley 23.928, doctrina plenamente aplicable en la especie en atención al mantenimiento de tal precepto luego del abandono de la paridad cambiaria dispuesta por la ley 25.561 (cfr. S.C.B.A, causa B. 62.488, S. 18-V-2016, in re: “Ubertalli Carbonino, Silvia contra Municipalidad de Esteban Echeverría. Demanda contencioso administrativa”).
No obstante ello, atento la temática involucrada, creo conveniente precisar -a fin de evitar ulteriores cuestionamientos entre las partes- que en la causa Acuerdo C.119.176: “Cabrera, Pablo David contra Ferrari, Adrián Rubén s/Daños y Perjuicios”, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría de fundamentos, delimitó aún más los lineamientos trazados in re “Ubertalli”, al señalar -luego de exhaustivos análisis plasmados por la totalidad de los Ministros- que la tasa de interés debe liquidarse “…según la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, Código Civil de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. «c», Código Civil y Comercial de la Nación; 7 y 10, ley 23.928 y modif.)”.
Por lo tanto, en este tópico, propongo al Acuerdo la modificación parcial de la resolución en crisis, debiendo aplicarse desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago, la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para la captación de depósitos a plazo fijo a 30 días, durante los distintos períodos de devengamiento, y por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, conforme las condiciones determinadas en las reglamentaciones aplicables en cada caso.
5) Pedido de aclaración del contenido de condena.
Dado el modo en que se ha propuesto la solución del acápite sobre responsabilidad, el agravio en el punto deviene abstracto, por lo que no cabe pronunciamiento al respecto (art. 242 CPCC).
En consecuencia,
VOTO POR LA NEGATIVA
A la primera cuestión, por compartir los mismos fundamentos, la doctora Rosa María Caram dijo que: VOTA EN IGUAL SENTIDO.
A la segunda cuestión, el Dr. Sergio Hernán Altieri expresó:
Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión anterior, corresponde revocar la sentencia apelada de fs. 380/384, admitiendo en su totalidad la demanda instaurada. Asimismo, otorgar a la actora los siguientes rubros y montos de condena: por la Incapacidad Sobreviniente, la suma de $ 160.000; por Tratamiento Psicoterapéutico, la suma de $ 5.000; y por Gastos, la de $ 3.000. Por otra parte, revocar la concesión del Daño psicológico, e imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada, que resulta vencida (arts. 68 y 274 del CPCC). Propicio diferir la consideración de los honorarios profesionales, hasta tanto se practiquen todas las determinaciones en la instancia de origen.
ASI LO VOTO
A la segunda cuestión, por compartir los mismos fundamentos, la doctora Rosa María Caram expresó que: VOTA EN IGUAL SENTIDO.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
SENTENCIA
Que en el Acuerdo celebrado quedó establecido:
1º) Que la sentencia de fs. 380/384 debe revocarse.
2º) Que las costas de ambas instancias deben imponerse a la demandada vencida.
POR ELLO: y fundamentos consignados en el Acuerdo, revócase la apelada sentencia de fojas 380/384, admitiendo en su totalidad la demanda instaurada. Asimismo, otórgase a la actora los siguientes rubros y montos de condena: por la Incapacidad Sobreviniente, la suma de $ 160.000; por Tratamiento Psicoterapéutico, la suma de $ 5.000; y por Gastos, la de $ 3.000. Por otra parte, revócase la concesión del Daño psicológico, e impónense las costas de ambas instancias a la parte demandada (arts. 68 y 274 del CPCC). Difiérese la consideración de los honorarios profesionales hasta la oportunidad señalada al tratarse la segunda cuestión. Regístrese. Notifíquese por cédula en formato papel, conforme lo dispuesto por el art. 143 del CPCC, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen.
030678E
