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JURISPRUDENCIACitación como tercero del Estado Nacional en la acción de daños y perjuicios por discriminación
En una acción de daños y perjuicios tendiente a que se le asigne a la actora un subsidio extraordinario y reparatorio por los años de marginación y discriminación en la incorporación al mercado laboral por su condición de travesti, queda firme la resolución que hizo lugar a la citación del Estado Nacional y también la que, como consecuencia de esa citación, declaró la nulidad de todo lo actuado. Se tuvo en cuenta que las situaciones dañosas aludidas en la demanda habrían sido generadas por autoridades dependientes del Estado Nacional.
Buenos Aires, 15 de noviembre 2017
Vistos: los autos indicados en el epígrafe.
resulta:
1. Llegan estas actuaciones al Tribunal para resolver los recursos de queja deducidos por Norma Gilardi contra las resoluciones que denegaron su recursos de inconstitucionalidad (fs. 12/21 y fs. 42/52).
2. En el caso, Norma Gilardi promovió una acción de amparo, luego reconducida a una acción por daños y perjuicios (v. fs. 48/49 de los autos principales, al que se hará referencia en adelante salvo indicación en contrario), contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, GCBA) con el objeto de que “… el organismo que corresponda proceda a asignar a la amparista un subsidio extraordinario y reparatorio, equivalente al salario mínimo vital y móvil, en respuesta a la necesidad de supervivencia, por razón de la gran cantidad de años de marginación y discriminación en la incorporación al mercado laboral sufridos, años en que le fueron cercenados todos sus derechos al punto de dejarla incapacitada para cualquier actividad productiva, en razón de su identidad y expresión de género…” (fs. 1/14).
Sostuvo que “… [e]n toda [su] vida [sufrió] la marginalidad que lleva ser trabajadora sexual y con todo lo que [eso] significa. Violencia institucional, abusos y violaciones por parte de la policía. Viv[ió] mucho tiempo detenida por los Edictos Policiales que criminalizaban al travestismo. [La] detenían siempre y debía comprar [su] libertad con las vejaciones que [la] obligaban a hacer los policías. H[a] pasado un cuarto de [su] vida presa por ser una mujer trans, otro cuarto de vida viviendo en la calle y otro siendo trabajadora sexual. Hoy [es] costurera, viv[e] con lo poco que trabaj[a] y no [le] alcanza para pagar ni el alquiler, que por cierto, alquil[ó] toda [su] vida” (fs. 4).
En líneas generales, la petición se fundó en la prohibición de discriminación por razón de la identidad de género y en la omisión estatal de garantizar y proteger los derechos humanos de la actora. Finalmente, refirió que el GCBA es la “… única responsable competente y facultada para otorgar lo peticionado”.
Asimismo, solicitó como medida cautelar que “… se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, a través de quien corresponda, proceda a brindar[le] el subsidio extraordinario que requi[riese] conforme lo manifestado en el objeto de la presente acción” (fs. 12 vuelta).
3. En lo que aquí importa, el GCBA en su primera presentación solicitó la citación del Estado Nacional como tercero “…[a]tento a que la actora en su pretensión denuncia una situación que involucra una problemática de naturaleza federal, ya que las cuestiones planteadas, incumben también con la participación y acción de diversas instituciones que funcionan bajo la órbita del Estado Nacional” (fs. 45 vuelta).
En la audiencia de fecha 25/4/2014, el juez de grado rechazó in limine la citación como tercero del Estado Nacional. Para resolver de ese modo, el juez consideró que la Ciudad de Buenos Aires es sucesora de los derechos de la municipalidad y se encuentra en condiciones, en caso de una eventual sentencia favorable, de dar efectividad a los derechos en juego (fs. 114).
Disconforme, el GCBA apeló dicha decisión (fs. 118 y vuelta) y el juez de grado declaró desierto el recurso por no haberse acompañado copia legible del DVD de la audiencia antes referenciada (fs. 125).
Frente a ello, el GCBA dedujo recurso de revocatoria con apelación en subsidio (fs. 129/131).
4. A su turno, la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario hizo lugar al recurso interpuesto por la demandada, revocó la providencia cuestionada y ordenó dar trámite a la apelación interpuesta contra el rechazo de la citación de terceros (fs. 159 y vuelta del incidente de apelación, expte. n° C67586-2013/6).
Oportunamente, la Cámara hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por el GCBA y, en consecuencia, admitió el pedido de citación de terceros (fs. 190/191 vuelta del expte. n° C67586-2013/6). El a quo, basó su decisión de admitir al Estado Nacional en los términos en que fue sustanciada la demanda y en el involucramiento de autoridades dependientes del Estado Nacional. Asimismo, invocó un precedente análogo a la situación del caso, en que se decidió la competencia del fuero federal (fs. 192 del incidente referenciado).
En el mismo día, y como consecuencia de su decisión, la Cámara declaró la nulidad de todo lo actuado en el expediente principal (fs. 949).
5. Contra la decisión de la Cámara que hizo lugar a la citación del Estado Nacional y contra la que declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso principal, la actora interpuso sendos recursos de inconstitucionalidad (fs. 197/206 del expte. n° C67586-2013/6 y fs. 953/959, respectivamente), que fueron denegados por la Sala III (fs. 218/220 vuelta del expte. n° C67586-2013/6 y fs. 970/972 vuelta) y motivaron las quejas indicadas en el punto 1, las cuales fueron acumuladas (fs. 23 del recurso de hecho).
6. Requerido su dictamen, la Fiscalía General Adjunta opinó que correspondía rechazar las quejas interpuestas por la parte actora (fs. 155/157 vuelta, de la queja).
Fundamentos:
Los jueces José Osvaldo Casás e Inés M. Weinberg dijeron:
1. En nuestro concepto, las dos quejas deducidas deben ser rechazadas.
2. Cabe señalar que los recursos de inconstitucionalidad que se pretende sostener ante este Estrado fueron deducidos por la actora contra el pronunciamiento de la Sala I de la Cámara CAyT de fecha 26 de octubre de 2015 que admitió la citación como tercero del Estado Nacional en el incidente de apelación C67.586-2013/6 (queja n° 13265) y contra la decisión del mismo día que, como consecuencia de dicha citación, declaró la nulidad de todo lo actuado desde el rechazo de la citación referida y, por ende, abstracta la cuestión a resolver en el expediente principal C67586-2013/0 (queja n° 13230).
Para así decidir, en el primer decisorio el a quo consideró que “en el caso se presentan los recaudos que se contemplan en la normativa mencionada para hacer lugar a la intervención del tercero señalado por la demandada, puesto que la actora al justificar su reclamo aludió a distintas situaciones dañosas, que según expone, habrían sido generadas por autoridades dependientes del Estado Nacional, con la implicancia de intereses que ello conlleva para el tercero involucrado. En este sentido, si bien la demanda fue dirigida contra el GCBA, resulta atinado integrar la litis con los otros sujetos respecto de los cuales podría hacerse extensiva la sentencia que eventualmente se dictare”.
3. Corresponde rechazar la queja que tramita en el expediente n° 13265 porque el recurso de inconstitucionalidad que pretende sostener está dirigido contra una decisión que no reviste el carácter de sentencia definitiva exigido por el art. 27 de la ley nº 402.
Por regla general, los pronunciamientos que resuelven la citación de un tercero al pleito no constituyen sentencia definitiva a efectos de habilitar la instancia de excepción prevista en el art. 113, inc. 3, de la CCBA, por cuanto no impiden la prosecución del trámite ni resuelven el fondo de la cuestión.
A su vez, la recurrente no acredita circunstancias relevantes que autoricen a apartarse de esa regla por configurarse una situación excepcional. Nótese que la recurrente solo realiza consideraciones genéricas y en ningún pasaje del recurso de hecho aduce que se hubiera admitido la incorporación a la litis de un tercero sin vinculación alguna con la pretensión esgrimida en la causa y que por ende se la esté obligando a litigar contra alguien totalmente ajeno al pleito.
La circunstancia apuntada determina la improcedencia formal del recurso de hecho por ausencia de un presupuesto esencial para su admisibilidad, ya que no está satisfecho el requisito de sentencia definitiva o equiparable a tal.
4. Aun cuando se soslayara lo anterior, tampoco se ha logrado acreditar la configuración de una cuestión constitucional en la medida en que para resolver la procedencia del planteo del GCBA fue menester examinar el sentido y alcance de las pretensiones esgrimidas, y aplicar normativa procesal, cuestiones que, en principio, resultan una facultad privativa de los jueces de la causa, y los agravios planteados no logran poner en evidencia que la sentencia impugnada incurra en un desacierto extremo que conduzca a descalificarla como acto jurisdiccional válido.
En efecto, los planteos en torno al artículo 87, CCAyT, trasuntan solo su discrepancia con lo resuelto por la Cámara pues no se hacen cargo de justificar su aplicación al caso, esto es, un supuesto de intervención obligada de terceros (art. 88, CCAyT), así como tampoco que el pedido de citación fue realizado por el GCBA en la primera oportunidad posible (36/47 del expediente C67586-2013/0), que el magistrado de grado no interrumpió la prosecución del proceso y que la sala interviniente suspendió los plazos procesales del trámite del recurso de apelación contra la sentencia definitiva (fs. 949 del citado expediente).
5. También cabe desestimar la queja que tramita en el expediente n° 13230 pues la decisión de declarar la nulidad de todo lo actuado desde el rechazo de la citación de terceros tampoco constituye una sentencia definitiva en la medida en que no pone fin al pleito, y asimismo no se esgrimen argumentos adecuados que permitan equipararla a una de esa especie, tal como también advirtió el Fiscal General Adjunto.
Por lo expuesto, entendemos que los recursos de inconstitucionalidad fueron correctamente denegados por la Cámara, lo que determina el rechazo de las quejas intentadas por la actora.
Así lo votamos.
El juez Luis Francisco Lozano dijo:
Las quejas de fs. 12/21 y 42/52 fueron deducidas para defender los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra las decisiones que habían hecho lugar al pedido del GCBA de que se citara como tercero al Estado Nacional (fs. 40/41), y declarado la nulidad de todo lo actuado desde el rechazo del pedido de citación mencionado (fs. 11), respectivamente. Ninguna de esas decisiones es la sentencia definitiva a la que se refiere el art. 27 de la ley n° 402.
Tampoco muestra la recurrente que corresponda equipar a definitivo alguno de esos pronunciamientos. En este sentido, si bien invoca que el trámite dado generaría un “retardo injustificado de justicia” (fs. 9 y 37), no muestra con ello que alguna de las decisiones le irrogue un gravamen irreparable, o genere el compromiso de una garantía sólo susceptible de tutela inmediata. Por lo demás, si con esa expresión la recurrente quería significar la ocurrencia de un supuesto de los comprendidos en el art. 113.4 CCBA, el planteo es inadmisible (cf. art. 36 de la ley n° 402).
La jueza Ana María Conde dijo:
1. Coincido con la solución propuesta por los jueces Casás, Weinberg y Lozano, por los fundamentos expresados en sus votos, que comparto en tanto sostienen la inexistencia de una sentencia definitiva o equiparable a tal.
2. En su recurso de inconstitucionalidad contra la resolución de fs. 190/191 vuelta del expte. nº C67586-2013/6, que admitió el pedido de citación del Estado nacional como tercero, bajo el título “III.a. Existencia de una sentencia definitiva”, la recurrente afirmó: “El efecto inmediato de la sentencia que se recurre fue una retrogradación arbitraria del proceso principal, que importa vulnerar los derechos de raigambre constitucional reclamados, acentuando aún más el grado de vulnerabilidad social de la actora. Constituyendo así la sentencia un supuesto de gravedad institucional” (fs. 200 del expte. nº C67586-2013/6).
En cuanto al recurso de inconstitucionalidad contra lo resuelto a fs. 949 del expte. nº C67586-2013/0 (que dispuso la nulidad de todo lo actuado desde el rechazo por parte del juzgado de primera instancia de la pretensión mencionada en el punto anterior, y ordenó el sorteo de un nuevo magistrado con el objeto de continuar el proceso), bajo un título similar la parte actora expresó un idéntico agravio, y agregó: “La contradicción evidente en la que incurre la Sala I, nos lleva también a la necesidad de recurrir a la teoría de los actos propios, plasmada en la máxima acuñada por la CSJN ‘venire contra factum proprium non valet’, que consiste en que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con una anterior, deliberada y jurídicamente eficaz” (fs. 957 del expte. nº C67586-2013/0).
3. Mediante estas afirmaciones, el recurrente no invocó siquiera la existencia de un gravamen de insusceptible reparación ulterior, que permita equiparar el pronunciamiento cuestionado a una sentencia definitiva.
Por otra parte, tampoco identificó cuáles serían los actos contradictorios de la Cámara que llevarían a considerar que la resolución cuestionada debía equipararse a un pronunciamiento definitivo por violación a la teoría de los actos propios.
4. En virtud de lo expuesto, voto por rechazar ambas quejas.
La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
Llegan a este Tribunal dos recursos de queja (Expte. n° 13230/16 y n° 13265/16) interpuestos por la Sra. Norma Gilardi para sostener los respectivos recursos de inconstitucionalidad, oportunamente presentados y que fueron denegados por la Sala de la Cámara.
En el Expte. n° 13230/16 se dispuso la acumulación de las presentaciones por discutirse la citación de terceros formulada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
A los efectos de imprimirle mayor claridad a mi decisión, trataré por separado cado uno de los remedios presentados.
Expte. n° 13265
Recurso de queja
1. El recurso de queja de fs. 42/52 fue interpuesto en tiempo y forma por la parte legitimada y contiene una crítica suficiente de la decisión que declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad que viene a sostener.
Corresponde equiparar a definitivo el pronunciamiento impugnado ya que las particularidades de esta causa y los derechos constitucionales en juego de la parte actora, como consecuencia de la decisión de la alzada de citar al Estado Nacional a integrar el contradictorio y la consecuente nulidad dictada en autos -habiendo sentencia de primera instancia a favor de la actora-, podría ocasionarle agravios irreparables a lo que le ha sido reconocido.
Por ello, corresponde hacer lugar al recurso de queja.
Recurso de inconstitucionalidad
2. Previo a ocuparme de los agravios ensayados a fs. 29/38, estimo necesario referirme a los antecedentes del caso.
Como surge de los “resulta”, la parte actora interpuso acción de amparo contra el GCBA -reconvertida en acción ordinaria- con el objeto de “que el organismo que corresponda proceda a asignar a la amparista un subsidio extraordinario y reparatorio, equivalente al salario mínimo vital y móvil, en respuesta a la necesidad de supervivencia, por razón de la gran cantidad de años de marginación y discriminación en la incorporación al mercado laboral sufridos, años en que le fueron cercenados todos sus derechos al punto de dejarla incapacitada para cualquier actividad productiva, en razón de su identidad y expresión de género” (fs. 1 del incidente de apelación, Expte. n° C67586-2013/6).
En lo que aquí importa, el juez de la causa rechazó in limine la citación como tercero del Estado Nacional, pedido por la demandada en oportunidad de su primera presentación dirigida a impugnar, mediante recurso de revocatoria, la medida cautelar que había sido dictada por la jueza de primera instancia de turno. La decisión del rechazo se basó en que la Ciudad de Buenos Aires era la continuadora de los derechos de la municipalidad y el Estado local se encontraba en condiciones de afrontar el cumplimiento de los derechos en juego ante una eventual derrota del GCBA derivada de la autonomía concedida por el constituyente federal a partir de la reforma constitucional del año 1994. El GCBA apeló esa decisión que fue tomada en el marco de la audiencia conforme surge de las actuaciones principales, el día 25/04/2014. Luego de una serie de disputas procesales, la Sala interviniente, el día 26/10/2015, decidió admitir el pedido de citación de tercero efectuado por la encartada con motivo de las particulares connotaciones de la pretensión esgrimida (cf. fs. 191 del incidente de apelación, Expte. n° C67586-2013/6). En concreto, la alzada consideró que “la actora al justificar su reclamo aludió a distintas situaciones dañosas, que…, habrían sido generadas por autoridades dependientes del Estado Nacional, con la implicancia de intereses que ello conlleva para el tercero involucrado” (fs. 191 ídem).
Contra lo decidido por la Sala I la parte actora dedujo recurso de inconstitucionalidad (fs. 33/38 de la queja en trámite ante este Tribunal, Expte. n° 13265/16).
La demandante sostuvo la extemporaneidad de la petición del GCBA de la citación de tercero por prematura -cuando interpuso el recurso de revocatoria contra la medida cautelar- contraviniendo lo previsto en el art. 88 CCAyT; alegó lesión al principio de preclusión y progresividad ya que se retrotrajeron etapas procesales consumadas como consecuencia de la decisión de la Sala que, luego, declaró la nulidad de todo lo actuado en los autos principales. Circunstancia que, consideró, le provocó inseguridad jurídica; también en su presentación afirmó que la citación de terceros admitida por la Cámara fue improcedente ya que debió ser analizada con criterio restrictivo y el cumplimiento de determinados recaudos. En este punto, indicó que no se cumplieron con los requisitos de tal instituto y que el único interés de la demandada era eximirse de responsabilidad. Finalmente, se agravió por la afectación al debido proceso y tutela jurisdiccional. Dijo que “[t]oda vez que este resolutorio en crisis tuvo como efecto inmediato, la providencia emanada de la misma Sala I y de la misma fecha -26 de octubre de 2015- dictada en autos principales, mediante el cual sin encontrarse firme el resolutorio recurrido, decretó la nulidad de todo lo actuado,…, retrotrayendo el proceso…” (fs. 33 vuelta, ídem).
Este recurso, como se dijo, fue declarado inadmisible por la alzada.
3. El recurso de inconstitucionalidad de la parte actora logra articular, con éxito, la cuestión constitucional a la que se refiere el art. 27 de la ley n° 402.
En primer término, vale aclarar que el GCBA solicitó como tercero citado al Estado Nacional al tiempo de impugnar mediante recurso de revocatoria con apelación en subsidio, la decisión judicial que le otorgó a la accionante la tutela cautelar que había solicitado. Argumentó entonces, que la controversia de la pretensión era concurrente con el accionar de las autoridades nacionales; las normas locales citadas por la demandante resultan reconocidas por la Constitución Nacional; la indemnización pedida “apunta a quien no es sujeto pasivo legitimado exclusivamente, porque todos los actos u omisiones que suscitan la situación… son atribuibles al Estado Nacional en todos los casos” (cf. fs. 45 vuelta del incidente de apelación, Expte. n° C67586-2013/6) y la actividad ilícita estatal denunciada no resultó sólo de la Ciudad sino del fuero federal. En su presentación, pidió la suspensión del proceso conforme la normativa de rigor.
El juez de grado difirió el tratamiento del pedido de citación hasta tanto se cumpliera o venciera el plazo para ordinarizar la vía. Al momento de contestar la demanda, el GCBA nada dijo acerca de la citación. No obstante, el rechazo fue resuelto al momento de la audiencia prevista en el art. 288 CCAyT.
4. Respecto de la intervención de terceros, el CCAyT admite una intervención voluntaria (art. 84) y otra obligada (art. 88). Esta última norma señala que “[e]l actor/a en el escrito de demanda y el/la demandado/a dentro del plazo para oponer excepciones previas o para contesta la demanda, o la reconvención, según la naturaleza del juicio, pueden solicitar la citación de aquél a cuyo respecto consideren que la controversia es común”. En el caso presente, no cabe duda de que la citación es de tipo obligada ya que la petición provino de la demandada.
Sin perjuicio de que el GCBA no adujo o mantuvo su postura en las oportunidades procesales indicadas por el artículo anterior, la extemporaneidad como agravio traído por la actora no puede prosperar porque el juez de grado hizo reserva de su evaluación y al momento de la audiencia se resolvió el pedido. La actora en ningún momento se opuso a esta circunstancia. Admitir este aspecto, implicaría caer en un excesivo rigor formal.
En cambio debe prosperar el agravio derivado de la no observancia de los recaudos para habilitar la intervención de las autoridades nacionales. La decisión de admitir o no a un tercero ajeno al proceso -de manera coactiva y obviando la voluntad de elección que posee la actora de dirigir la acción contra quien quiere- debe atender al principio restrictivo, que exige a quien solicita extremar la demostración de la pertinencia de su requerimiento y de la existencia de una controversia en común con argumentos sólidos y concretos. La Sala enuncia el principio restrictivo sin aplicarlo al caso ni argumentar en ese sentido.
Lo dicho por la demandada no resulta suficiente para habilitar la incorporación del Estado Nacional en el controvertido. Tampoco lo son los criterios elaborados por la Cámara, toda vez que en el objeto de la demanda subyace el reclamo de un resarcimiento económico o compensación pecuniaria por los daños ocasionados contra la accionante por su identidad de género por las violencias institucionales desplegadas por el Estado local.
De los términos de la demanda y de los hechos probados, conforme surge de las constancias de los autos principales, la actora dirige su acción contra las autoridades locales y les atribuye la responsabilidad por los “años de marginación y discriminación en la incorporación…por su identidad de género”.
Subyace, de una lectura atenta de la pretensión, que la parte demandante reclamó contra el gobierno de la CABA por su responsabilidad en el incumplimiento del deber de debida diligencia que le cabe en orden a su compromiso a respetar y garantizar los derechos y libertades fundamentales.
Las dolencias que se describen en la demanda están vinculadas a los mecanismos estructurales de la exclusión social, económica y política por encarnar una identidad de género que no es la que se asignara al nacer. Cuando la actora relata su falta de acceso a derechos básicos como la salud, educación, el trabajo y la vivienda, marca las violencias estructurales que sufrió siendo ciudadana de la Ciudad de Buenos Aires.
El marco jurídico a través del cual funda su petición, está en concordancia con el deber de tutela que la Constitución Nacional y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires imponen al Estado local. Es más, hay obligaciones de CABA como de las demás provincias que vienen impuestas por leyes nacionales. En el caso en análisis es relevante lo ordenado, por ejemplo, en la Ley de Identidad de Género, Ley n° 26.743, cuyo artículo 11 -en concordancia con el decreto n° 903/2015- regula todo lo atinente a las prestaciones de salud integral necesarias para garantizar la afirmación de género y obliga a los efectores del sistema público de salud, ya sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales, a incorporar las prestaciones médicas a los planes de su cobertura. En efecto, los Estados provinciales y la CABA -y no sólo las instancias nacionales/ federales- tienen la obligación de velar por el efectivo cumplimiento de esta norma que recoge un derecho constitucional como lo es el reconocimiento, integral y des-patologizador, a la identidad de género.
La interpretación de la Sala para sostener el criterio del GCBA y citar al Estado Nacional, es sesgada frente a lo que se pretende, toda vez que sólo alude a la violencia de las fuerzas de seguridad. Y este aspecto, en el marco de la demanda, es sólo una parte de la violencia que se denuncia. El objeto de la pretensión proviene de atribuirle al Estado local responsabilidad derivada de una serie de actos discriminatorios que, motivados en la identidad de género de la actora, ocasionaron daño a sus derechos constitucionales y en consecuencia, lo que ella pretende es una reparación económica.
Esta compensación, insisto, se sostiene a partir de aquel estado de vulnerabilidad atribuido al Estado de la Ciudad de Buenos Aires -continuador de la Municipalidad- consecuencia del modo en que se fue organizada la distribución de los recursos sociales, económicos y políticos ligados en muchos casos a encarnar un género, una clase o raza determinante. Consideremos que estas categorías son organizadoras de la vida social y que, las políticas públicas se diagraman conforme a los patrones normativos que definen de forma discriminatoria las identidades de género, de clase y raciales.
Las prácticas discriminatorias denunciadas se correlacionan con el actuar del Estado local en el ejercicio de su autoridad y de cara a las experiencias de vida de la actora.
A su vez, no surge del fallo impugnado la acreditación fehaciente de una comunidad de controversia que sustente la incorporación coactiva de las autoridades nacionales a este juicio. Es insuficiente alegar – como lo hicieron el GCBA y la alzada- la participación de las fuerzas de seguridad nacional o que las normas de la Constitución de la Ciudad citadas son derechos sociales reconocidos también por la Constitución Nacional. Estas acciones por si solas y aisladas están desprovistas del criterio hermenéutico de suma restricción que debe imprimírsele a este tipo de peticiones y por consiguiente, no derriban los argumentos que, en su momento, adujo el juez de grado respecto de que la Ciudad es la continuadora de la Municipalidad y que cuenta con capacidad para afrontar una sentencia adversa.
En efecto, el art. 7 CCABA dice: “[e]l Estado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es sucesor de los derechos y obligaciones legítimas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, y del Estado Nacional en las competencias, poderes y atribuciones que se le transfieren por los artículos 129 y concordantes de la Constitución Nacional y de la ley de garantía de los intereses del Estado Federal como toda otra que se le transfiera en el futuro” y el art. 10 refiere a que rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. En este punto, se materializa la obligación internacional de respetar y garantizar los derechos humanos de toda la ciudadanía local endilgable al Estado de la Ciudad. Y es aquí donde encuentra razón de ser la demanda instaurada por la actora. Abona esta idea, las razones esgrimidas por el juez de primer grado que reconoció a la actora como víctima de violaciones sistemáticas a sus derechos humanos en su carácter de persona travesti y ciudadana de la Ciudad de Buenos Aires. Todo ello por aplicación no sólo de los edictos policiales que tuvieron lugar y ejecución en el territorio municipal, sino por la omisión y falta de deber en la diligencia que promueve el art. 1 de la CADH aplicable claramente al estado local.
La Sala omite el dato de que las circunstancias de encarcelamiento, persecución y hostigamiento ocurrían en territorio local por el accionar de las fuerzas policiales que tenían jurisdicción de actuación en la entonces municipalidad. Olvida, también, consignar las otras lesiones denunciadas en el objeto de la demanda ni de que la Ciudad de Buenos Aires es la sucesora de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires conforme lo dispone la normativa antes citada. Las autoridades policiales no agotan el sinnúmero de violencias que registró la actora causada por una estructura social y política de criminalización de la diferencia socio genérica que no desapareció con la autonomía local.
La deficiencia apuntada es suficiente para desestimar el pedido del GCBA y considerar razonable el agravio de la actora que denuncia la falta de consideración de los recaudos pertinentes para la citación de terceros.
La demandada, según sus fundamentos, y el fallo de la Sala, según su criterio, no hacen más que expresar intereses sobre el modo en que se resolverá el pleito y sin dirimir cuál sería el objeto de su citación (el interés y la comunidad de controversias).
Insisto, no se trata sólo de las consecuencias dañinas provocadas por la aplicación de los edictos policiales, sino de las discriminaciones y exclusiones que la actora sufrió por identificarse en un género distinto al que le fue asignado al nacer o inscripto en su partida de nacimiento proveniente del Estado local como administración, en el armado de políticas sociales antidiscriminatorias.
Vale en este punto reiterar que los intentos de fundar la citación de tercero son deficitarios. La supuesta acción de regreso que agita el demandante para reclamar la citación como tercero del Estado Nacional sólo tendría sentido en la eventualidad de que, al ejercerla, el Estado Nacional interpusiera como defensa lo que se conoce como exceptio mali procesuss o, también denominada, excepción de negligente defensa. No existe ninguna acción de regreso. La controversia no es común al Estado Nacional por los términos fácticos y jurídicos en que se sustenta la pretensión de la actora; de allí que no hay comunidad de controversias ni obligaciones solidarias o concurrentes.
Los argumentos expuestos por el GCBA sólo buscan dilatar el proceso y evitar una condena indemnizatoria. Así, el GCBA sostiene para su defensa que “la cautelar -vinculada con el monto indemnizatorio- apunta a quien no es sujeto pasivo legitimado exclusivamente” (fs. 45 vuelta del incidente de apelación, Expte. n° C67586-2013/6). Le cabe pues razón a la recurrente cuando sostiene que ese planteo solo apunta a eximir a la Ciudad de responsabilidad ante los hechos denunciados.
Por último, advierto que la Sala tampoco actúo conforme a derecho ya que al decidir la citación del Estado Nacional incurrió en la omisión de declarar la suspensión del procedimiento hasta tanto se concretizara la participación del tercero. Esta circunstancia lesiona la garantía del debido proceso. Y también es lesiva la decisión de declarar la nulidad en los autos principales, habiéndose dictado sentencia favorable a la actora. La alzada omitió la regla general según la cual la intervención del tercero no retrograda el juicio ni suspende su curso (art. 87 CCAyT).
El agravio constitucional traído por la actora respecto de la improcedencia de la citación de tercero debe ser admitido porque no se acredita de qué modo la sentencia de grado podría afectarle al Estado Nacional y no hay desarrollo de una posible acción regresiva.
Los fundamentos dados hasta aquí tornan innecesario que me expida respecto de los demás agravios planteados por la defensa.
En atención a las razones precedentes, voto por conceder el recurso de inconstitucionalidad de la parte actora de fs. 29/38 y revocar la sentencia de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario en lo que ha sido materia de agravio. Asimismo, dejar sin efecto la declaración de nulidad decretada por la Sala como consecuencia de la decisión que aquí se revoca.
Expte. n° 13230
El sentido de mi decisión respecto de la citación del Estado Nacional, vuelve abstracta la cuestión de la nulidad decretada en los autos principales. El fallo de Cámara al disponer la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia en que se rechazó la incorporación como tercero de las autoridades nacionales, deviene infundada por la errónea decisión de su admisión y debe rechazarse en este aspecto dicha nulidad.
Por ello, de acuerdo con lo dictaminado por el Fiscal General Adjunto, por mayoría,
el Tribunal Superior de Justicia
resuelve:
1. Rechazar las quejas interpuestas por Norma Gilardi.
2. Mandar que se registre y se notifique y que, oportunamente, se devuelvan el principal y sus incidentes con las quejas.
027006E
