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JURISPRUDENCIADespido con causa. Pérdida de confianza
Se revoca el fallo que rechazó la demanda en la que se reclaman indemnizaciones derivadas del despido, por considerar que el hecho invocado en la misiva rescisoria por el empleador no se halla debidamente acreditado.
En la Ciudad de Corrientes, a los 11 días del mes de mayo de dos mil dieciocho, encontrándose reunidos en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Laboral, el Señor Presidente la misma, Doctor Gustavo Sebastián Sánchez Mariño, y las Señoras Vocales, Doctoras Stella Maris Macchi de Alonso y Valeria Chiappe, asistidos del Secretario autorizante, toman en consideración los autos caratulados: “YACK, LORENZO C/ ENTRETENIMIENTOS Y SERVICIOS S.A. Y/O Q.R.R. S/ IND.” Expte. 91.464/13, venido a este Tribunal por los recursos de nulidad y apelación interpuestos por la parte actora a fs. 347/361 y vta. contra la Sentencia N° 02 del 07 de febrero de 2018. Practicado el correspondiente sorteo a fin de establecer el orden de votación de los Señores Camaristas, resulta el siguiente: Doctores Gustavo Sebastián Sánchez Mariño, Valeria Chiappe y Stella Maris Macchi de Alonso y en ese orden (fs. 379). A continuación, el Señor Vocal, Doctor Gustavo Sebastián Sánchez Mariño, formula la siguiente:
RELACION DE LA CAUSA
En su pronunciamiento de fs. 334/341 y vta. el Señor juez “a-quo” resuelve: “1°) RECHAZAR la demanda en todas sus partes. 2°) Costas a cargo de la actora. 3°) Diferir las regulaciones de honorarios profesionales para cuando obre agregada a autos constancia de inscripciones debidamente actualizada de AFIP. INSERTESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE.” A fs. 347/361 y vta. la parte actora deduce recursos de nulidad y apelación contra el fallo citado, siendo contestados por la adversaria a fs. 365/373 y vta. Los recursos son concedidos por auto N° 2629 de fs. 375. Elevados los autos, son recepcionados a fs. 376 vta., llamándose a “autos para sentencia” a fs. 379 vta. A fs. 377 se integra Cámara con sus miembros titulares, lo que se encuentra firme y consentido, y la causa en estado de resolución.
La Señora Vocal, Doctora Valeria Chiappe, presta conformidad a la precedente relación de la causa.
Seguidamente la Excma. Cámara plantea las siguientes:
CUESTIONES
PRIMERA: Es nula la sentencia recurrida?
SEGUNDA: Debe ser confirmada, modificada o revocada?
A la primer cuestión, el Sr. Vocal, Dr. Gustavo Sebastián Sánchez Mariño, dijo: A LA NULIDAD: El recurso fue interpuesto por la parte actora a fs. 347/361 y vta. Sostiene que el fallo es nulo por resultar dogmático puesto que las conclusiones no están fundadas. Destaca que el fallo es contradictorio y se funda en prueba ilícita, puesto que le video no reúne las garantías mínimas. Agrega que el “a-quo” para tener por acreditada la causa del despido basó su decisión en videos que aportó la demandada. Indica que si bien expresó que los mismos no tienen garantías, al ser corroborados por los dichos de los testigos adquirieron valor de prueba concluyente. Refiere que el sentenciante favoreció a la patronal quien omitió incorporar debidamente una prueba al proceso. Aclara que ello retrogradó el proceso. Así también expresó que la medida que ordenó es irrecurrible poniendo en evidencia su imparcialidad. Transcribe párrafos del fallo para demostrar que resulta contradictorio. Manifiesta que sostuvo su decisión en un video que no fue debidamente incorporado al proceso y que se sostiene -según apunta- en los dichos de los testigos que no fueron presenciales.
El recurso de nulidad ha sido impetrado por la parte actora en forma conjunta con el de apelación, siendo concedido por auto N° 2629 (fs. 375).
De la lectura del memorial que nos ocupa se advierte que la aparente fundamentación autónoma de esta vía de gravamen no es tal, desprendiéndose que los vicios que se imputan no encuadran dentro de las causales de andamiento del intento nulidiscente, antes bien, constituyen descalificaciones del sustento fondal del fallo, no siendo procedente su tratamiento por este carril.
Tampoco se observan en la sentencia vicios de procedimientos en cuanto a la forma de la misma que no pudieran ser superados por la materia propia de la apelación, de allí que no corresponda la consideración de la vía de gravamen.
Sabido es que: “La nulidad de la sentencia sólo procede cuando se constata una violación grave, capaz por sí misma de poner en peligro el derecho que le asiste a la parte apelante y cuando mediante los agravios no es factible la corrección impetrada.” (Conf. C.N.A.T., Sala I, D.T. año 1.992, p. 260). “Si no existe violación de formas y solemnidades inconvalidables, omisión en el procedimiento de formas esenciales, o irregularidades que por expresa disposición legal anule las actuaciones, y el vicio puede ser cubierto por la materia propia de la apelación, la nulidad no debe ser decretada.” (Ibáñez Frocham, “Tratado de los recursos”, p. 204, Bs. As. 1969, N°102).
La violación u omisión de formas y solemnidades procesales deben ser capaces de poner en peligro el derecho que le asiste a las partes, al menoscabar la garantía de defensa a través de la restricción en la prueba, exceso en la condena, etc.; nada de lo cual se da en la especie, donde las discrepancias intentadas se centran en la valoración de la prueba e interpretación y aplicación del derecho.
Una reiterada jurisprudencia -que comparto- tiene establecido que el recurso de nulidad sólo procede cuando la sentencia ha sido dictada sin sujeción a los recaudos de tiempo, lugar y forma previstos en la ley, quedando por lo tanto excluidos del ámbito de este recurso los agravios que hacen al fondo de la cuestión debatida que son materia de apelación (Sent. N° 201/17 en autos “GALARZA, EPIFANIO C/ GUTIERREZ JORGE LUIS FRANCISCO S/ IND.” Expte. 69.871).
Consecuentemente, no advirtiéndose en la sentencia vicios sustanciales de forma ni de procedimiento que autoricen su descalificación como acto jurisdiccional válido, soy de la opinión que la nulidad impetrada debe ser -sin más- desestimada. Así votó.
A la misma cuestión la Sra. Vocal, Dra. Valeria Chiappe, dijo: Que adhiere.-
A la segunda cuestión, el Sr. Vocal, Dr. Gustavo Sebastián Sánchez Mariño, dijo: I) Que vienen estos autos a consideración de la Alzada a raíz del recurso de apelación impetrado por la parte actora a fs. 347/361 y vta., contra la Sentencia N° 02 obrante a fs. 334/341 y vta., siendo contestado por la adversaria a fs. 365/373 y vta. El mismo fue concedido por auto N° 2629 de fs. 375, llamándose “autos para sentencia” a fs. 379 y vta.
II) Aduce la parte actora que el inferior incurrió en arbitrariedad por sostener su fallo en una valoración parcial y sesgada de las pruebas aportadas. Agrega que incurrió en el vicio de la auto contradicción. Aclara que el sentenciante entendió que en la misiva de despido se detallaron los incumplimientos del deudor, pero la demandada no las acreditó. Analiza detalladamente los testimonios rendidos en autos y critica el análisis que realizó el “a-quo” de los mismos. Resalta que los testigos de la demandada no presenciaron los hechos que se le imputan al actor, sólo declararon por lo que se les exhibió en el video. Remarca las contradicciones e imprecisiones en las cuales incurrieron. Cuestiona que hubiera entendido, por las declaraciones del Sr. Gómez Flores, que todos los empleados tenían conocimiento de que sus funciones eran monitoreadas. Refiere que con ello el sentenciante pretende justificar la legalidad de las filmaciones aportadas por la demandada. En el punto manifiesta que es la demandada quien debió acreditar que notificó a sus empleados que estaban siendo filmados. Indica que del mencionado testigo surge que no se puede obtener un producto sin ingresar una comanda al sistema. Hace notar que de acuerdo al testigo de fs. 239 y vta, el actor hacía la comanda y no cobraba al cliente y no depositaba la plata a la cajera, mientras que en la misiva rescisoria se especificó que los importes cobrados a los clientes no ingresaban en la empresa. Cuestiona lo declarado por el Sr. Chalup en tanto afirmó ver el video pero no recordó la fecha en que lo vió ni brindó detalles sobre lo que vió. Arguye que además el jefe fue quien le indicó antes lo que iba a ver. Manifiesta que omitió analizar que el Sr. Vorraso, al ser preguntado qué productos llevaba a los clientes en el momento en que lo vio en la cámara, respondió que no recordaba porque ya había pasado mas de dos años y medio y eran distintas secuencias las que les exhibieron. Esgrime que el sentenciante violó el derecho de defensa y el art. 71 de la L.C.T. Aduce que en la audiencia de exhibición de los videos los mismos no fueron reconocidos. Aclara que nunca fue notificado de que estaba siendo filmado. Indica que el sentenciante afirmó que no es posible determinar si las imágenes fueron o no originales por adolecer de deficiencia probatoria en cuanto al tiempo, modo y lugar en que fueron captadas y demás requisitos formales para tenerlo como plena prueba, pero aclara luego que no desvirtúa los dichos de los testigos. Ataca el razonamiento del inferior en cuanto reconoce que ninguno de los declarantes lo vieron en persona al actor realizando las conductas que se le atribuyen. Trae a colación el informe de la UDT-UFIE que determina que los archivos no son originales. Respecto a los distintos CD expresa que uno de ellos no pudo verse por fallas del archivo. A todo evento expresa que la sanción de despido no era la acertada para la supuesta inconducta atribuida al actor, teniendo en cuenta que no tenía antecedentes disciplinarios y contaba con una antigüedad de 15 años en la empresa. Destaca que no guardó proporción con la falta cometida. No acreditó -según refiere- el faltante de dinero, ni mucho menos que ello le fuera imputable a alguna conducta del actor que pueda fundar el despido en pérdida de confianza. Finalmente hace reserva del caso federal.
III) Luego de analizar los argumentos expuestos por la accionante, en su correlación con los fundamentos de la sentencia de origen y los medios de ilustración acercados a la causa, adelanto que la pretensión recursiva debe prosperar.
En cuanto a la causal de despido, le asiste razón al recurrente en que el hecho invocado en la misiva rescisoria no se halla debidamente acreditado.
Constituye una regla básica en la materia que quien invoca una causa de despido tiene la carga de probarla. El sistema procesal vigente tiende a privilegiar la subsistencia de las relaciones laborales y la parte que asume la iniciativa de ponerle fin carga con la demostración de una conducta inexcusablemente incompatible con la prosecución del vínculo, demostración que no debe dejar margen de duda.
Así, en los casos de despido directo impugnado por el trabajador la prueba está a cargo del demandado. Si bien esto parece contradecir la regla “actori incumbit probatio”, la dificultad de suministrar la prueba de un hecho negativo -inexistencia de justa causa- hablaría por sí sola en favor de la inversión. Pero en realidad no se trata de una inversión de la prueba. El trabajador despedido tiene derecho a ser indemnizado, siempre que la cesantía no se funde en justa causa. Esta se presenta, pues, como una excepción que destruye o impide el nacimiento del derecho que se hace valer con la demanda y como tal excepción ha de ser probada por quien la alega.” (KROTOSCHIN, Conf. Tratado Práctico de Dcho. del Trabajo, V.I, 3ra. Ed., p. 504).
La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resultan del contrato de trabajo, según lo dispuesto por la ley, y de acuerdo a las modalidades y circunstancias personales de cada caso.
El concepto de justa causa está definido en el art. 242 de la L.C.T. Dicha norma prescribe que una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resultan del contrato de trabajo, según lo dispuesto por la ley, y de acuerdo a las modalidades y circunstancias personales de cada caso.
La injuria se erige de esta forma en un incumplimiento, falta o inobservancia de las obligaciones laborales, tanto sea por acción u omisión de una de las partes, que importe daño, menoscabo o perjuicio a la seguridad, honor o interés de la otra parte. Debe tratarse de un comportamiento objetivamente grave cuya magnitud, cuantitativa y cualitativamente considerada, no torne equitativo exigirle a la parte afectada la subsistencia del vínculo. Debe ser suficiente como para desplazar el principio de conservación del contrato regido por el art. 10 de la L.C.T., en razón de que el sistema laboral vigente tiende a privilegiar la subsistencia de las relaciones laborales y la parte que asume la iniciativa de ponerle fin carga con la demostración de una conducta inexcusablemente incompatible con la prosecución del vínculo, demostración que no debe dejar margen de dudas.
Además, la pérdida de confianza refleja un mero sentimiento de quien la emite y, como tal, carece por sí sola de operatividad para fundar el despido. -Dicha expresión no constituye un supuesto autónomo de justa causa, ya que -en los términos del art. 242 de la LC.T.- la pérdida de confianza como factor subjetivo que justifica la ruptura del contrato debe necesariamente derivar de un hecho objetivo que, injuriante por sí mismo, se vea agravado por la pérdida de confianza que tal hecho trae aparejada; es precisamente ese hecho objetivo el que no consta acreditado en la especie.
El sentenciante, luego de analizar el plexo probatorio, consideró que las pruebas rendidas eran suficientes para demostrar la justa causa agregada para extinguir el vínculo.
Sin embargo, de las constancias de autos no surge que la demandada hubiera acreditado la causal que le endilgó al actor en la misiva rescisoria. En el punto le asiste razón al recurrente en cuanto a que el sentenciante fundó su fallo en testigos que declararon sobre grabaciones que le fueron exhibidas por la propia demandada y no por conocimiento personal.
Cabe primeramente señalar que la demandada extinguió el vínculo laboral mediante CD N° 352673487, de fecha 11.04.13 -que a la vista tengo- expresando en la misiva que motivaba la decisión de despedirlo con justa causa: “su inconducta de los días 5, 6 y 7 de abril de 2013, en cumplimiento de sus tareas, consistente en haber ingresado las siguientes comandas” (….) “sin registrar las ventas en la caja, no efectuar la facturación correspondiente, circunstancia que indica que los importes cobrados a los clientes no ingresaron a la empresa. Agrava la situación descripta el hecho de que su inconducta fue reiterada. Asimismo le comunicamos que lo sucedido fue captado y registrado por las cámaras de seguridad del establecimiento” (…) “Dichas faltas de conducta violan los elementales deberes de fidelidad, colaboración y buena fé, y a la vez generan una pérdida de confianza tal que impide la continuidad de la relación laboral por su exclusiva culpa…”
Entrando a analizar los hechos invocados en la misiva de referencia entiendo que le asiste razón al recurrente puesto que la demandada no acreditó la injuria invocada.
La ponderación de las pruebas rendidas en autos evidencian que los hechos injuriosos endilgados no fueron acreditados; lo que veda todo sustento objetivo a la medida adoptada. Los testigos de fs. 238 y vta., 239/240, 251/252 y vta., 253/254 y 255/256 en referencia al hecho nada aportan, puesto que lo que declaran es en virtud de grabaciones que la propia demandada les exhibió, indicando previamente qué era lo que iban a ver. Así el Sr. Maidana (fs. 238 y vta.) expresó que “…nos avisaron, o sea nos informaron, una vez que realizó, que realizaba esas maniobras.” (5° pregunta). A su turno el Sr. Lehemann (fs. 239/240 declaró que “…la empresa nos había advertido de esa situación para que estemos atentos, luego nos muestra por sistema de cámaras…” (5° pregunta), aclarando luego que la filmación la había visto hacía aproximadamente dos años. Por su parte el Sr. Vorraso (251/252 y vta.) expresó que “…si pasa algo, para que podamos ver, nos muestran por cámara” (1° repregunta). El Sr. Chalup (fs. 253/254) al ser preguntado acerca de si al momento de la exhibición de los videos le explicaron previamente de qué se trataba la secuencia que iban a ver manifestó que “sí, nos explicó. Nos dijo qué nos iba a mostrar” (6° repregunta). Aclarando que “las secuencias que nos mostraron a nosotros eran secuencias ya gravadas” (3° repregunta). Finalmente, el Sr. Alegre (fs. 255/256) al ser preguntado si vio alguna irregularidad en el envío de comandas y extracción de mercaderías expresó que “solamente por lo que nos mostraron por cámara” (5° repregunta), debiéndose aclarar respecto al dicente que trabaja en otro sector.
Claramente ninguno fue testigo presencial, declarando en referencia al hecho endilgado al actor por una secuencia de grabaciones que la propia demandada les exhibió, indicando previamente qué era lo que iban a ver. Sumado a ello que las mismas les fueron exhibidas con posterioridad a la supuesta conducta.
Con respecto a la prueba del video, cabe destacar que si bien se considera válido el uso de dispositivos fílmicos de control de los trabajadores como elementos de prueba, deben tomarse ciertos recaudos mínimos en su obtención para asegurar su autenticidad y destacar cualquier posible manipulación (edición); lo que no aconteció en el “sub-lite”.
Cuando se habla de documento, inmediatamente se representa en la mente la imagen de un papel escrito y firmado. Sin embargo, dentro del concepto procesal de prueba documental también quedan incluidas una diversidad de elementos tales, como fotografías, grabaciones magnetofónicas, videocintas, compact disc, radiografías, dibujos, planos, marcas, cuadros, libros, publicaciones, códigos de barras, faxes, correos electrónicos -e mails-, DVD, etc.
La doctrina tiene dicho que: “Dentro del concepto de prueba documental deben considerarse incluidos no sólo los documentos que llevan signos de escritura, sino también todos aquellos que como los planos, mapas, fotografías, películas cinematográficas, cintas magnetofónicas, etc., tengan la misma aptitud representativa” (DE SANTOS, Víctor, “Cómo ofrecer prueba”, Doctrina, explicaciones prácticas, modelos, jurisprudencia, primera edición, Buenos Aires, Editorial Universidad S.R.L., 2006, pag. 71).
También ha dicho la doctrina que: “Una filmación es una fotografía en movimiento, que se asimila a un documento y cuya autenticidad debe acreditar para que constituya una medida de prueba completa” (FALCON, Enrique “Código Procesal Civil y Comercial, comentado” T.V p. 176).
Cuando el empleo de este medio de prueba es incorporado a un proceso como acreditación de un hecho, debe tenerse especialmente en cuenta el modo en el cual fue obtenido, puesto que su utilización entra en colisión con garantías constitucionales como el debido proceso o el principio de reserva, y fundamentalmente con los derechos a la intimidad, al honor y a la propia imagen.
Nuestro código de procedimiento civil (aplicable por expresa remisión del art. 109 de la ley 3540) en su art. 378 consagra el principio de libertad probatoria siempre y cuando estén de acuerdo los medios a “la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos”. Y, continúa expresando que “los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez”.
Como la prueba de grabaciones no está contemplada en nuestro ordenamiento, ni en la norma procesal nacional cuando ella se ofrezca -en discos, casettes, cintas, videos, etc.- el juez no sólo está facultado, sino que tiene el imperativo de analizar la idoneidad y la pertinencia del medio.
La autenticidad de la voz o la imagen se acreditará por los mismos medios previstos para el instrumento escrito, es decir que la prueba documental como tal, en cuanto a su contenido, necesita ser autenticada, por lo tanto se impone que la persona a quien se le atribuye se expida sobre su autenticidad, y en caso de desconocimiento, debe designarse una audiencia para su reconocimiento y ordenarse la producción de una pericial técnica específica la efecto.
Al respecto la doctrina tiene dicho que: “…por su especialidad necesitan de una prueba complementaria, dada su naturaleza, que supone en su constitución misma la intermediación de personas y medios técnicos para su captación a través de los sentidos de los operadores del proceso. Al estar su contenido oculto en un soporte determinado (casete, disco duro, disco compacto, disquete, cinta, video, etc.) necesita ser revelado por algún dispositivo técnico idóneo, como un reproductor, monitor de computadora, etc.” (CARBONE, Carlos Alberto, en “Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba”, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 165).
Entonces, la grabación, además de su ofrecimiento como prueba documental, necesita de una inspección judicial, cual es la audición de grabaciones (por la especialidad del documento, como sería imponerse del contenido de un video o de un disquette). La necesidad de complementariedad se traduce, habitualmente, en cuestiones relacionadas con la autenticidad y los procedimientos probatorios subsidiarios.
Al respecto, la doctrina tiene dicho que: “A pesar de las diferencias de criterios doctrinarios y jurisprudenciales, existe un único punto en el cual toda la doctrina se manifiesta conteste, o sea la forma de valoración de las grabaciones o cámaras ocultas una vez presentadas en el proceso. Dicha valoración se funda en el hecho de que nunca una grabación o filmación realizada sin el consentimiento de alguno de sus participantes será considerada como una prueba absoluta, sino sencillamente como un indicio a favor del presentante. Por esta razón será necesario el aporte de otras pruebas convincentes que refuercen lo demostrado mediante la grabación o filmación.” (NISNEVICH, Alejandro D., en “La Cámara oculta. Su valor probatorio y límites dentro del proceso civil”, AR/DOC/1183/2013).
La cuestión a dilucidar entonces es cómo se obtiene o produce y qué eficacia probatoria vaya a proporcionarnos. Así, si el video o grabación fue desconocido por la parte que se vería afectada con dicha prueba, debe necesariamente complementarse la misma con otros medios probatorios. Pero además de ello, se debe corroborar como fue obtenida la misma.
En tal sentido la doctrina tiene dicho que “…para establecer su veracidad necesita, como todo instrumento privado que llega al proceso por el medio de prueba documental, ser reconocido por la parte a quien se le atribuye. Como particularidad, a diferencia del instrumento escrito que simplemente se observa a través de la vista por la simple lectura, la grabación de sonidos o imágenes presentan determinados códigos y se contienen en dichos soportes que necesitan de la técnica para poder captar su contenido. Esto sólo es posible una vez puesto a funcionar el aparato reproductor pertinente, del que necesitará el juez, sobre todo, y las partes, para imponerse del hecho que está representado en el soporte. Y, esta faena se hace a través de otro medio de prueba que el reconocimiento o inspección judicial. Del mismo modo que el reconocimiento de la parte se hace a través del interrogatorio de ellas en la forma prevista en la ley (absolución de posiciones, declaración indagatoria) y si necesita ser reconocido por terceros a través de la prueba testimonial. (CARBONE, Carlos Alberto, en “Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba”, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 172).
Asimismo, tiene dicho que “La forma de introducir esta prueba es a través de la cinta original, evidencia que será sometida a las reglas del contradictorio oral, junto con el testimonio de la persona que logró capturar la imagen, con tratamiento análogo al de la prueba documental. (CHAIA, Rubén A., en “La prueba en el proceso penal”, Editorial Hammurabi, José Luis Depalma Editor, 2da edición, 1ra reimpresión, Buenos Aires, 2013, pág. 883).
Es sabido que una grabación que no registre cortes o saltos inspira una mayor credibilidad que una que los posea. Ello por cuanto permitirá descartar procesos de compaginación que, obviamente, le restan valor probatorio y pueden generar dudas acerca de su genuinidad. Es menester probar, además, que no han existido cambios, adiciones y se ha preservado la cinta de la manera adecuada.
Cuando se ofrece una documental de estas características, se deben además ofrecer aquellas pruebas que permitan evaluar su contenido y su autenticidad. A cuyo fin habrá de ofrecerse las periciales correspondientes de acuerdo a la especialidad. En autos, la demandada se limitó a ofrecer las grabaciones, insertas en cuatro CD, sin ofrecer prueba que permita obtener el dato de los mismos y determinar su autenticidad o inalterabilidad.
Siguiendo tales parámetros, no puede otorgarse a las grabaciones traídas como prueba la virtualidad que el sentenciante de grado les ha dado. En primer lugar, porque se halla compuesto de varias tomas editadas y manipuladas por la propia demandada. En segundo lugar, porque del informe solicitado a la UDT-UFIE (fs. 307), a efectos que comprueben si fueron o no alterados y/o editados en todo o en parte los CD, respondieron que: “No es posible determinar alguna modificación en los archivos remitidos al no contar otro con el cual compararlo considerado como ‘original’. Se indica, a modos de sugerencia, tenga a bien considerar la extracción de los mismos directamente desde el equipo de grabación y realizarlo por personal que garantice la cadena de custodia de la información.”
Dicho informe de especialistas resulta suficiente para determinar que no existe certeza alguna acerca de su originalidad, y consecuentemente no se puede determinar si los mismos fueron adulterados o no. A lo que cabe agregar que no fue corroborado por ningún otro medio de prueba.
La Cámara Nacional del Trabajo, Sala II al respecto ha dicho en referencia a las grabaciones que: “…es admisible, si se ha obtenido de modo regular, como ha de serlo toda prueba; tiene eficacia probatoria, absoluta o relativa según que el perfeccionamiento técnico la asegure en determinado grado y lo que resulte del resto de la prueba…” (“DEL VALLE, ANA BELÉN C/ CARDINAL SERVICIOS INTEGRALES S.A. S/ DESPIDO”, Expte. N° 16.478/07, SD 95.933, de fecha 25.07.08).
Por su parte el Juzgado de Conciliación de Segunda Nominación de la ciudad de Córdoba ha dicho que: “…aunque las grabaciones efectuadas por un investigador privado contratado por la patronal se encuentren contenidas en una tarjeta de memoria que consta en un sobre cerrado adjuntado por un notario y detalladas en una escritura pública, no resulta eficaz el procedimiento utilizado para considerarlas auténticas, y poder reconocerle eficacia convictiva a dicho material audiovisual acompañado como prueba. Pues, aún mediando certificación notarial, el escribano no estuvo presente en el lugar y en el momento en que se realizaron las supuestas filmaciones, ya que el notario no verificó que la grabación fuera realizada efectivamente en su presencia, ni tampoco procedió a sellar las cintas utilizadas, para evitar una previa u ulterior adulteración, sino que su actuación fue posterior. Además, y en tanto no fueron reconocidas por el trabajador ni se pudo determinar su autenticidad a través de la pericial informática -ya que se pueden manipular las fechas de creación y de modificación de los archivos-, el material fílmico aportado en tales condiciones sólo puede tener carácter de prueba indiciaria” (Sent. N° 43, de fecha 31.03.17 dictada en los autos caratulados Systel S.A. c/ A., A. S. -Procedimiento Sumario – Exclusión de tutela sindical”, Expte. N° 3289615).
En un caso análogo al de autos la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III dijo: “Este último tampoco presenció tales hechos ni tomó conocimiento de los mismos de modo directo sólo los conoce por medio de videos que supuestamente grabaron los hechos correspondientes a tres jornadas diferentes (arts. 386 y 456 del C.P.C.C.N.). Ahora bien, la demandada aportó a estos actuados copias de tales videos con una certificación notarial (fs. 32 y 35). El escribano interviniente dejó asentado que a requerimiento de un represntante de la demandada se pide su presencia a efectos de exhibirle tres videos y dicho representante manifiesta que han sido grabados con fecha 6 de abril de 2003, 17 de abril de 2003 y 2 de mayo de 2003 …En mi criterio para reconocer eficacia convictiva a dichas grabaciones hubiera sido necesario que las mismas hubieran sido reconocidas por la parte contraria o por testigos o debidamente autenticada…La aludida certificación notarial no resulta eficaz par tener por autenticos tales videos pues el escribano no estuvo presente en el lugar y en el momento en que se realizaron las supuestas filmaciones, no verificó que la grabación efectivamente se realizara en su presencia, ni tampoco procedió a sellar las cintas utilizadas para evitar una previa u ulterior adulteración; como se advierte sólo se limitó a trasncribir las manifestaciones del representane del demandado..(AR/JUR/563/2006).
Por lo tanto las grabaciones carecen de todo valor probatorio para acreditar la conducta que se le atribuye al actor puesto que no fue respaldada ni sustentada en otra prueba.
Al respecto los testigos de la demandada nada aportan puesto que lo que declaran lo saben sólo por la exhibición de dichos videos, ninguno declaró verlo personalmente al actor realizar las conductas que describen que lo vieron realizar a través de la exhibición de las grabaciones.
Corresponde recordar que la conducta que se le atribuyó al actor fue la de haber “…ingresado las siguientes comandas ….sin registrar las ventas en la caja”. Sin embargo, resulta dable señalar, que los testigos de la demandada, aún cuando declararon sobre una situación que no vieron personalmente, contrarían la propia postura de la demandada. Así el Sr. Lehmann (fs. 239/240) respondió que “…realizaba las comandas y no imprimía el ticket, por lo cual no cobraba al cliente…”. (5° pregunta). Según sus dichos el actor no cobraba al cliente, cuando precisamente la conducta que la demandada le endilgó al actor es que cobrara a los clientes y no rendía. A su turno el Sr. Vorraso (fs. 251/252) cuando explica acerca del circuito que recorren las comandas expresó que: “de la computadora envía la comanda hacia la caja, las computadoras están al costado de la caja o en otro sector. Uno genera los envíos desde las máquinas que están afuera o al costado de la caja, son distintos sectores para generar el pedido. Y en la caja informan cuando están los pedidos, así vienen los mozos para llevar los pedidos a los clientes” (5° repregunta). Además expresó que todos los productos se retiran de la barra. Luego, al ser preguntado si todos los pedido realizados a los clientes necesariamente deben pasar por la caja para ser pedidos respondió que “sí, la mayoría de los pedidos, que son tema de comida casi todos pasan por caja. Lo que es bebida o tortas o tartas, directamente lo genera el mozo, o sea lo puede retirar el mozo. O sea lo que se encuentran en las heladeras, puede retirar el mozo directamente. Un mozo, va y retira de la heladera y después recién se le informa al cajero, muchas veces es por falta de tiempo o por el movimiento que hay. Se retiran las cosas y después generan los pedidos” (8° repregunta). Es decir que conforme a sus dichos el actor sí o sí tendría que pasar por caja sus pedidos o de lo contrario no se los preparaban. Salvo que se trate de bebidas o tortas o tartas que las podía retirar personalmente de la heladera. Sin embargo de la misiva de despido surge que muchos de los pedidos que no habrían pasado por caja son de aquellos que no se retiran directamente de la heladera sino que sí o sí tienen que pasar por la caja porque requieren previa preparación, tales como: capuchino, café con leche, té negro, café americano, café chico, helado de dos bochas, lomito con fritas, porción de chipá, doble de jamón y queso, americano cortado, cortado.
“Los testigos tienen la obligación de señalar al juzgador aquellos aconteceres que han pasado en un momento determinado y que tuvieron ocasión de valorar como sucesos vividos y palpados, como realidades existentes en una época determinada, es decir que han presenciado o adquieren por directo y verdadero conocimiento de una cosa. En ello se encuentra su real valor.” (Conf. Reflexiones sobre la prueba testifical frente al contenido del acta 2147 de la Cámara de Apelaciones del Trabajo por CARLOS POSE, Derecho del Trabajo-1994-A, p. 505 y ss.).
En autos, los testigos ofrecidos por la demandada declararon por grabaciones que le fueron exhibidas, y aún así han incurrido en contradicción, por lo tanto no resulta posible priorizar unos sobre otros, siendo factible su neutralización, ya que estamos ante declaraciones contradictorias de los testigos ofrecidos por la demandada “de igual mérito y tenor”. (Sent. N° 44/18, en autos caratulados “MEZA, JUAN OMAR JULIAN C/MISAEL UBALDO FRASCHIA Y/U OTRO S/IND.”, Expte. N° 91.111/13).
“Un testimonio tiene eficacia cuando se refiere a los hechos relevantes del pleito de los que el deponente ha tenido directa percepción sensorial.” (Conf. Cám. 8° Civ. y Com. de Córdoba,13-2-92, L.C.C.1992-817).
El valor de convicción que se deduce de las declaraciones no debe atenerse al número de testigos, sino a su calidad, porque los testimonios se pesan, es decir, no se cuentan (Devis Echandía, “Teoría General de la Prueba Judicial”, T. II, p. 247 y sigtes.). De allí, que a la hora de pronunciarse sobre la eficacia de los mismos debe estarse a la razón de sus dichos, ya que solo por intermedio de ellos es posible ejercer el debido contralor, comparándolos con otras probanzas a efectos de establecer la necesaria verdad.
Un nuevo análisis del plexo probatorio no permite arribar a una conclusión distinta, resultando contradictorias las testimoniales en este punto, produciendo un efecto negativo relativo a su valor probatorio, debiendo prescindirse de las mismas y atenerse al restante material probatorio reunido en el expediente.
Sobre el particular, la doctrina se ha encargado de remarcar que tales consideraciones tienen razón de ser en la aplicación del principio ontológico de no contradicción, que en materia procesal probatoria prescribe que dos pruebas igualmente eficaces que prueben hechos jurídicamente excluyentes no pueden coexistir válidamente en un mismo lugar y tiempo.» (Conf. Couture “Fundamentos….”, p. 486, Bs. As. 1964).
Como contrapartida el Sr. Gómez Flores (fs. 160/161) -compañero de trabajo el año 2012- describió las tareas que realizaba el actor: “Su tarea era de mozo. El tenía que ir levantaba el pedido, luego lo cargaba a la computadora. Una vez que ingresa el pedido sea a cocina o barra al despachar el pedido. Luego él tiene que servir la mesa cuando le piden la cuenta le baja el ticket.” (3° tercera). Al ser preguntado si es posible que un mozo omita ese procedimiento que describió, respondió que no, “…imposible porque sí o sí tiene que hacer esos pasos” (4° cuarta). También expresó al ser preguntado si en el período que trabajó junto con el actor funcionaban adecuadamente las comanderas y computadoras de la barra manifestó que no, “…las comandas no andaban, las computadoras sí” (5° pregunta). Agregó que “…no andaban las comanderas pero se cargaban en las comanderas sí o sí” (6° pregunta). “los pedidos se cargaban en la computadora” (7° pregunta). Nunca lo vio robar y es un excelente profesional gastronómico (8° y 9° pregunta). Y, respecto de las cámaras manifestó que “No sé si justamente capta las comandas de la computadora” (4° repregunta).
El Sr. González (fs. 162/163) quien manifestó ser cliente de la demandada y concurrir con frecuencia indicó que el actor cuando cobraba su consumición siempre le llevaba el ticket (5° pregunta).
Tales declaraciones se presentan dotadas de una explicitación circunstanciada, que permite establecer concretamente porqué los declarantes saben o conocen respecto de los hechos narrados, resultando por tal motivo relevantes como elemento de comprobación al persuadir suficientemente sobre la veracidad de los mismos. (Sent. N° 49/17, en autos caratulados “GONZALEZ MIGUEL MATIAS C/ ALVAREZ MIGUEL PAULINO Y/U OTROS Y/O Q.R.R.S/ IND. (L.32- FS. 126)” Expte. N° 98.717/13).
Finalmente, del reconocimiento de documento (fs. 309/310 y vta.) se observa que los CD fueron exhibidos a los testigos quienes manifestaron que esos fueron los videos que la demandada les había exhibido con anterioridad, pero nada se dijo en dicha oportunidad respecto a que si se lo veía o no al actor realizar la conducta que motivó el despido.
Es decir que la causal de despido invocada en la misiva rescisoria no fue acreditada. Menos aún se acreditó que dicha conducta hubiera sido reiterada con anterioridad. Ello no surge ni de los testimonios ni de la documental adjuntada a autos. Sólo presentó la demandada dos notas -que a la vista tengo- en las que consta un llamado de atención por tardanza, de fecha 26.02.08 y un apercibimiento por haber respondido con respuestas evasivas, de fecha 14.04.02. Ni siquiera son concomitantes a las faltas endilgadas en el año 2013.
El plexo probatorio colectado, lejos de avalar la falta imputada, evidencian que el hecho injurioso endilgado al actor no ha sido acreditado, máxime que la demandada no acercó a autos ninguna otra prueba que acredite su postura pudiendo haber acercado registros de caja, de comandas, libros y toda otra prueba documentada, lo que veda de todo sustento objetivo a la medida adoptada por la demandada argumentando justa causa, resultando que * dicha extinción ha sido arbitraria e inmotivada, de lo que se deriva la obligación de cargar con las consecuencias disvaliosas de su proceder.
Como corolario de lo expuesto, siendo que corresponde a quien invoca una causa de despido acreditar y probar la misma a efectos de que el despido pueda ser considerado justificado, no habiendo cumplido la demandada con tal presupuesto, corresponde receptar el agravio, revocándose el fallo atacado, condenando a la demandada a abonar las indemnizaciones derivadas del despido incausado, (art. 245, art. 232 y su sac, art. 233 y su sac, vacaciones proporcionales y su sac, sac proporcional 1° semestre año 2013), pero no por el importe reclamado en la demandada sino en la extensión señalada en este fallo conforme a la planilla que se calculará al final. (Sent. N° 211/17, en autos “RODINI, FERNANDO JAVIER C/ INSTITUTO NUEVO HORIZONTE Y/U OTRA Y/O Q.R.R. S/ IND.” Expte. 50.553; Sent. N° 199/17, en autos “SOTELO, CARLOS ALBERTO C/ JUFEC S.A. S/ IND.” Expte. 105.551/14).
También resulta procedente la multa prevista en el art. 2 de la ley 25323. Esta norma dispone que cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones por despido y sustitutiva de preaviso, y lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%.
En el caso de autos, se dan los recaudos de procedencia del recargo allí dispuesto: 1) Un despido directo incausado. 2) Intimación fehaciente al empleador, hecha por el trabajador, a que se le abone el importe de las indemnizaciones debidas (TCL 81835989 -CD352666279, de fecha 17.04.13 y reiterado por TCL N° 84755430 – CD360026670, de fecha 23.04.13). 3) Renuencia de la empleadora al pago de las mismas. 4) Interposición por la trabajadora de acciones judiciales (demanda del 30.05.13).
La mentada norma establece una sanción especial referida a la actitud en que incurre el empleador no ya durante la vigencia de la relación, sino una vez cesada ésta; se trata de un incumplimiento pos contractual. La falta de cumplimiento por parte del empleador de su deber de satisfacer el pago de las indemnizaciones por despido o por falta de preaviso (arts. 232, 233, 245, LCT; 6° y 7°, ley 25.013) cuando, al efecto, hubiere sido intimado en forma fehaciente por el trabajador, da lugar a un incremento de aquellas del orden del 50% (art. 2°, párrafo 1°, Ley 25.323) (Sent. N° 287/17, en autos caratulados: «DELLACROCE JORGE LUIS C/SUPERMERCADOS NORTE S.A. Y/U OTROS Y/O Q.R.R. S/IND.”(.L 24-FS.90)”, Expte. N° 51.867).
Corresponde realizar planilla de condena la que se grafica a continuación:
Fecha Ingreso
01/02/1998
Fecha Egreso
12/04/2013
MRMNyH
6.486,11
INDEMNIZACIONES
Art. 245
97.291,65
Art.232
12.972,22
Sac art. 232
1.081,01
Art. 233
3.891,66
Sac art. 233
324,3
Art. 156
1.323,16
Sac. art. 156
110,26
Sac propor 2013
1.812,55
Art.2 L.25323
57.780,42
TOTAL
176587,23
En razón de lo expuesto, condenar a la demandada ENTRETENIMIENTOS Y SERVICIOS S.A. a abonar al Sr. LORENZO YACK la suma de PESOS CIENTO SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE CON VEINTITRES CENTAVOS ($176.587,23). Dicha suma devengará un interés equivalente a la tasa activa segmento 1 que el Banco de Corrientes S.A. utiliza para las operaciones de descuentos, a partir de que cada suma es debida hasta el 01/01/14, y a partir de dicha fecha y hasta el efectivo pago la tasa activa segmento 3 del Banco de Corrientes S.A., conforme criterio que esta Alzada viene aplicando a partir del dictado de la Sentencian N° 12/14, dictada en los autos caratulados: “RAMIREZ JULIO CESAR C/ OJEDA EDGARDO LUIS Y OTRO Y/O Q.R.R. S/ IND.”, Expte. N° 68650/11).
Se destacó allí, que los intereses en materia de créditos laborales está vinculada con el concepto de inflación, entendido éste como el crecimiento continuo y generalizado de los precios de los bienes y servicios existentes en la economía, con disminución del poder adquisitivo del dinero. (SAMUELSON, Paul, “Curso de Economía Moderna”, Aguilar, Madrid, 1979, p. 143); y fue precisamente esa relación entre tasa de interés e inflación la que impuso la revisión de la tasa que se viene aplicando a los créditos laborales demandados judicialmente, toda vez que siendo el acreedor un sujeto de preferente tutela constitucional (trabajador), es necesario la aplicación de tasas positivas, es decir, que superen a la inflación y dejen ganancia al que presta, concluyéndose que la nueva propuesta resulta razonable para las condiciones actuales de inflación y valor adquisitivo del dinero y que no hace más que mantener el valor del salario base del trabajador utilizado para efectuar la liquidación de demanda.
Por tanto, la actualización de los créditos salariales responde a un claro imperativo de justicia, cual es, eliminar los efectos perjudiciales que la demora en percibirlos ocasiona a los trabajadores, atento al contenido alimentario que gozan las prestaciones salariales y las indemnizaciones laborales, ello como clara manifestación del principio protectorio, máxima directriz de nuestra materia, lo que creemos se logra con la tasa de interés propuesta.
Aplicar la tasa activa (segmento 3) simplemente implica mantener la obligación originaria corregida tan sólo en la expresión nominal, permitiéndole conservar el sentido con el que fue fijada en la sentencia. De otro modo los acreedores laborales verían notoriamente reducidos sus créditos, afectándose directamente su derecho de propiedad. La modificación de la tasa de interés no deja en estado de indefensión al deudor, sino que adecua los efectos del pronunciamiento al contexto actual, al cual no se habría arribado si la deudora hubiese cumplido sus obligaciones en tiempo propio.
En un sistema nominalista, en el que no es posible la repotenciación de las deudas dinerarias en base a índices de precios, es necesario que la alícuota contenga un ingrediente que mitigue la incidencia dañosa de la inflación, aspecto que debe considerarse adecuadamente cubierto a través de la tasa indicada, so pena de producir un grave e irreparable daño a los derechos de los trabajadores que verían notoriamente reducidos sus créditos, implicando un agravio al derecho de propiedad, afectándose la garantía de retribución justa, y resultando contrario al principio de afianzar la justicia contenido en el preámbulo de la Constitución Nacional.
No desconocemos el criterio del Superior Tribunal de Justicia de mantener la tasa activa Banco Corrientes- Segmento 1 (STJ- Sent. 91/15, 92/15, entre otras); recientemente ratificado al dirimirse la disidencia planteada en los autos caratulados: “CACERES RICARDO ERNESTO C/ EME SRL. S/ IND. S/ IND. Expte N° 67202/11, Sent. 61/16.
Luego de un examen profundo de los argumentos esbozados en dichos pronunciamientos por el órgano de control, esta Alzada ha decidido en pleno mantener la postura asumida ante la advertencia de un proceso inflacionario y costo de vida claramente superior desde la fecha indicada “ut-supra” y que -incluso- continúa en alza, con datos actuales que arrojan un índice de más del 40% de inflación real en los últimos 12 meses (dato del índice de precios al consumidor de la FIEL), no pudiendo permanecer este Cuerpo impasible ante tal situación, no alcanzando las razones de economía procesal siempre ponderadas por este Cuerpo para alinearse a los pronunciamientos del Superior (dado que los mismos no son de obligatorio acatamiento) al estar comprometidos otros intereses superiores que es nuestra obligación preservar.
Atento a las resultas del presente pronunciamiento, en función de la revocación dispuesta, debe cambiarse el orden de imposición de costas estatuida en primera instancia, debiendo imponerse las costas a la demandada vencida en función de lo previsto por el art. 87 de la ley 3540, se imponen las costas de ambas instancias en su totalidad a la demandada vencida.
No cabe avanzar en otras consideraciones que resultan inapropiadas para hacer variar el resultado de la queja. Ha dicho esta Cámara, en criterio que comparto: “La ley no obliga al juez a seguir a los litigantes en todas sus argumentaciones, ni de refutar estas una por una, pues tiene amplia facultades para ordenar el estudio de los hechos y de las distintas cuestiones planteadas en forma metódica, asignándole el valor que corresponda a las que realmente lo tengan, prescindiendo de las que no influyan para formar convicción o no sirvan a los fines de la justa solución del pleito” (conf. CNCIV, Sala D, 20/12/67 E.D. t 23 pág. 485). Así voto.-
A la misma cuestión, la Sra. Vocal, Dra. Valeria Chiappe, dijo: que adhiere.-
Que, en consecuencia, se da por finalizado el presente Acuerdo, pasado y firmado por ante mí, Secretario autorizante, que doy fe.-
Dra. VALERIA CHIAPPE
Juez Cámara de Apelaciones
en lo Laboral Corrientes
Dr. GUSTAVO S. SÁNCHEZ MARIÑO
Juez Cámara de Apelaciones
en lo Laboral Corrientes
CARLOS MARIA PICCIOCHI RÍOS
Secretario
SENTENCIA
N° 127 Corrientes, 11 de mayo de 2018.-
Por los fundamentos de que instruye el Acuerdo precedente, SE RESUELVE: 1°) RECEPTAR el recuro de apelación impetrado por la parte actora 596/605 y vta., revocándose el Fallo N° 02, de fecha 07.02.18 obrante a fs. 334/341 y vta., en atención a los fundamentos vertidos en los considerandos. 2°) CONDENAR a la demandada ENTRETENIMIENTOS Y SERVICIOS S.A. a abonar al actor, LORENZO YACK, la suma de PESOS CIENTO SETEINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE CON VEINTITRES CENTAVOS ($176.587,23). Dicha suma devengará un interés equivalente a la tasa activa segmento 1 que el Banco de Corrientes S.A. utiliza para las operaciones de descuentos, a partir de que cada suma es debida hasta el 01/01/14, y a partir de dicha fecha y hasta el efectivo pago la tasa activa segmento 3 del Banco de Corrientes S.A. 3°) COSTAS a la demandada vencida (art. 87, ley 3540). 4°) OFICIAR a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) acompañando fotocopia del presente fallo a los fines pertinentes. 5°) REGULAR los honorarios profesionales del Dr. FEDERICO R. AGUAYO, en calidad de vencedor, y los pertenecientes a los Dres. ALBERTO M. GARCIA y CLAUDIO E. DIMITROFF CHILEFF, en conjunto, en calidad de vencidos, en un …% de los que se fijen en primera instancia, al cual deberá adicionarse el porcentaje del I.V.A. en caso que correspondiere (arts. 9 y 14 de la Ley 5822), con más el interés establecido en el art. 56 de la ley 5822 desde su regulación y hasta su efectivo pago. 6°) INSÉRTESE copia al expediente, regístrese y notifíquese. Fecho, vuelva a origen.-
Dra. VALERIA CHIAPPE
Juez Cámara de Apelaciones
en lo Laboral Corrientes
Dr. GUSTAVO S. SÁNCHEZ MARIÑO
Juez Cámara de Apelaciones
en lo Laboral Corrientes
CARLOS MARIA PICCIOCHI RÍOS
Secretario
029781E
