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JURISPRUDENCIATenencia de estupefacientes con fines de comercialización
En el marco de una causa por infracción a la ley 23.737, se confirma la resolución mediante la cual se dispuso dictar el procesamiento sin prisión preventiva de los imputados, en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inciso c, de la Ley 23.737).
Comodoro Rivadavia, 29 de noviembre de 2017.
La constitución del tribunal con el fin de dar a conocer en los autos n° FCR 3303/2016/CA1, caratulado: “DAMES, ALBERTO ALEJANDRO Y OTRO s/INFRACCIÓN LEY 23.737” en trámite ante el Juzgado Federal de Primera Instancia nro. 2 de Rawson el veredicto y los fundamentos de la audiencia celebrada según constancias de fs. 122.
Y CONSIDERANDO:
I. Que convoca la atención del tribunal el recurso de apelación interpuesto a fs. 106/109 por la defensa oficial en representación de los imputados, contra la resolución obrante a fs.101/104 vta. mediante la cual se dispuso dictar el procesamiento sin prisión preventiva de Alberto Alejandro Dames y Juan Manuel González, en orden al delito de Tenencia de Estupefacientes con fines de comercialización (art 5 inciso c de la Ley 23.737.
II. En esta instancia, se celebró la audiencia establecida por el art. 454 del C.P.P.N., de cuya realización da cuenta el acta de fs. 122, compareciendo en la oportunidad el defensor general y el Ministerio Público Fiscal , ocasión en la que asumieron la posición reflejada en la grabación del audio registrado, quedando las presentes en estado de resolver.
III. Que el impugnante criticó que el a quo haya decidido arbitrariamente unificar dos episodios distintos bajo un “supuesto” mismo hecho, pese a que surge claramente que se investigan dos episodios diferentes. De allí que a su entender se ha vulnerado el principio ontológico de razón suficiente y el principio procesal de congruencia al alterarse arbitrariamente la base fáctica de la imputación comunicada en la indagatoria.
Sostuvo que al momento de ser indagados se les intimaron dos hechos, considerados en la oportunidad como un concurso real entre el delito de tenencia simple y el delito de almacenamiento de estupefacientes. Ambos imputados contestaron de modo coincidente en el sentido que eran hostigados hacia tiempo por los agentes policiales y que la droga no les pertenecía, que no arrojaron nada desde la moto y que venían juntos porque viven cerca.
Se agravió de que al resolver el a quo haya unificado dos hechos, violando las posibilidades de defensa que tiene el encausado refiriéndose a una pretendida tenencia única.
Agregó que por lo demás la prevención actuó por fuera de sus atribuciones legales sin control de la autoridad judicial en el segundo hallazgo del toxico del día 3 de abril de 2016 y que por ese motivo resulta cuestionable la adjudicación de responsabilidad penal efectuada en cuanto pretende endilgárseles una tenencia a dos sujetos que no fueron vistos por nadie en poder del toxico habido en el rastrillaje y cuya pertenencia bien podría corresponder a otra personas.
En consecuencia peticionó la declaración de nulidad del auto en crisis y en su defecto se modifique el encuadre legal por el de tenencia simple de estupefacientes en relación al hecho ocurrido el 2 de abril, disponiéndose el sobreseimiento en relación al segundo hecho es decir el hallazgo ocurrido el 3 de abril de 2016.
IV. Que las actuaciones se iniciaron el día 02 de abril del año 2016 siendo aproximadamente las 22:00 horas, en circunstancias en que el funcionario policial Julio Cesar Sánchez s de la división de motos, observó que en inmediaciones de la rotonda ubicada en calle Hansen y ruta nro. 1, circulaba una moto con una persona que vestía una campera del equipo Deportivo Madryn y desde el medio del campo, a un costado de la ruta, salió otra persona que subió rápidamente a la moto. Que éstos advirtieron la presencia policial e intentaron darse a la fuga, siendo interceptados a los pocos metros, momentos antes de la aprehensión uno de ellos arrojó tres bolsas pequeñas que quedaron a pocos metros.
Los funcionarios policiales intervinientes pusieron en conocimiento de lo ocurrido a la seccional tercera de policía, siendo recibida la noticia por el Oficial ayudante Luciano Tranma, quien de inmediato se constituyó en el lugar. Al constatar que las bolsas contendrían una sustancia blanca se resolvió dar intervención a personal de la División Especial de Drogas y preservar el lugar. Posteriormente y frente a los testigos de actuación se procedió a la incautación de dichos elementos los que arrojaron un peso total de 84 gramos, con resultado positivo a “clorhidrato de cocaína ante el test de determinación presuntiva. Al momento de la aprehensión se secuestró también el teléfono celular que portaba Gonzalez.fs.1/11.
Surge de fs. 14 que a raíz de la oscuridad imperante en el lugar no se realizó el pertinente rastrillaje disponiéndose sí, la fijación de una consigna para su preservación. Fue así que al día siguiente a las 07:30 horas, se procedió a rastrillar las inmediaciones de la rotonda, con la presencia de dos testigos de actuación. En la oportunidad, en un sector del descampado a una distancia estimada en ocho metros, al sur de un poste de alta tensión bajo las placas de concreto desechadas en el lugar, se encontró un paquete en cuyo interior poseía una capa de un material similar a látex de color celeste con trazas azules, amarillas y rojizos y al realizársele la determinación presuntiva esta arrojó resultado positivo a “clorhidrato de cocaína” con un peso total de 859 gramos.
La pericia química practicada posteriormente arrojó como resultado que la sustancia secuestrada se correspondía con 934.57 gramos de cocaína pura, apta para preparar 9290.408 dosis de 50mg o 4645.204 dosis de 100 mg siendo la sustancia de corte de todas las muestras cafeína/ lidocaína (fs. 96/98).
A fs. 60/61 prestó declaración testimonial el funcionario policial actuante en primer término, quien brindó precisiones sobre su intervención. Así relató que le llamó la atención que el conductor de la moto mirara para ambos lados, por eso apagó las luces y dejó que transitara delante, siendo cuando llegaron a un descampado que apareció corriendo el otro sujeto un individuo el cual ascendió a la moto. Que fue en ese momento cuando encendió las luces y al aproximarse, aquéllos procuraron huir. Indicando de modo categórico que la persona que iba de acompañante se desprendió de tres envoltorios, antes de que se produjera la interceptación.
Posteriormente también prestaron declaración testimonial el Oficial actuante, Matías Alexis Epulef (fs. 38/39) y los testigos de actuación Miguel Ángel Flores (fs. 40/vta.) y Uriel Gustavo Germino Ramírez (fs. 73/74), quienes ratificaron lo actuado.
Los imputados en su descargo sostuvieron que la sustancia estupefaciente no era de ellos y que se sienten perseguidos por la policía.
V. Expuestas las constancias de autos, corresponde en primer lugar expedirnos respecto a la pretendida nulidad por la vulneración del principio de congruencia, la que dese ya adelantamos será rechazada.
Si bien al momento de receptarle declaración a los imputados el a quo encuadró provisionalmente los hechos como constitutivos de los delitos de tenencia simple de estupefacientes en concurso real con almacenamiento de estupefacientes (arts. 14, primera parte y art. 5 inc. c de la Ley 23.737, 55 y 45 del CP), posteriormente al momento de resolver la situación procesal el magistrado con todos los elementos colectados resolvió que en el caso había una sola conducta de tenencia y que la misma reflejaba claros fines de comercialización. De ese modo y dando razones, por cierto no exigidas del cambio operado, efectuó el juicio de subsunción en el tipo acuñado por el art. 5 inc. C de la ley 23737 en cuanto pune la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
Una primera mirada sobre lo ocurrido descarta de plano cualquier perjuicio punitivo, en tanto la calificación escogida aparece a todas luces como menos gravosa. Sin perjuicio de ello y atendiendo al concreto planteo enfocado hacia un eventual ataque a la posibilidad de ejercer su defensa, advertimos que la exposición de los hechos y las pruebas colectadas se ha mantenido incólumes en ambos actos procesales, de allí que no se vislumbre afectación denunciada.
Aquí cabe recordar que más allá de las significaciones normativas asignadas al hecho, lo sustancial a fin de materializar el principio de congruencia como derivado de la garantía de defensa en juicio, es que los datos fácticos que formen parte de la descripción que se haga conocer a los imputados en sus respectivas declaraciones indagatorias se mantengan idénticos durante todo el iter procesal.
En esta dirección, no se ha demostrado una variación de la imputación que, por una parte, haya colocado a los imputados en un estado de indefensión o afectado su función de delimitación del objeto procesal. De hecho la única defensa esgrimida fue el desconocimiento del origen de la sustancia secuestrada y la alegada persecución policial.
Lo cierto es que la descripción del hecho obrante en la intimación contenía todos los elementos descriptivos y normativos del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. Aun cuando pudiera entenderse que existió afectación a la posibilidad de manifestarse sobre el especial animo que exige la tenencia imputada, lo que resolveremos infra, vuelve abstracto cualquier planteo al respecto.
VI. Descartada de este modo, la alegada invalidez por vulneración al principio de congruencia, resta pronunciarse respecto de la ausencia de elementos que permitan fundamentar la atribución de responsabilidad de los imputados expuesta por el recurrente. Punto sobre el cual, habremos de confirmar por los fundamentos expuestos en la instancia anterior, la vinculación de los incusos en los hechos y la calificación jurídica escogida.
Rechazaremos la excusa de los imputados que pretenden que la actuación policial obedeció a una especial animadversión de los integrantes de la fuerza policial, por cuanto el relato del funcionario interviniente no presenta fisuras ni contradicciones que permitan sostener tal postura.
En lo que respecta a la atribución de lo que el defensor identifica como segundo hecho, y que evidentemente tal como sostuvo el fiscal en la audiencia fueron dos actuaciones relacionadas con un único hecho y que obedecieron a claras condiciones lumínicas, entendemos que los elementos colectados resultan aptos para sostener la participación de los imputados en tal tenencia.
A todo evento es de resaltar que hubiera sido saludable disponer un inmediato allanamiento en sus domicilios. Sin perjuicio de tal omisión, consideramos que los elementos colectados y la valoración de los mismos efectuada por el a quo resultan adecuados en el presente estadio procesal para la confirmación del resolutorio impugnado.
Por las consideraciones expuestas el Tribunal RESUELVE:
1. RECHAZAR el planteo de nulidad interpuesto por el Defensor Público y CONFIRMAR el auto de fs.101/104 en cuanto dicta el procesamiento sin prisión preventiva de Alberto Alejandro Dames y Juan Manuel González en orden al delito de Tenencia de Estupefacientes con fines de Comercialización (art. 5 inc. c ley 23.737).
2. Tener presente la reserva de ocurrir en casación y caso federal 4formulada.
Regístrese, notifíquese, publíquese y oportunamente devuélvase.
El Dr. Aldo E, Suarez no suscribe la presente en razón de no haber participado en la audiencia de impugnación por hallarse cumpliendo funciones como juez subrogante del Juzgado Federal de Río Gallegos
Fecha de firma: 29/11/2017
Alta en sistema: 11/12/2017
Firmado por: HEBE L. CORCHUELO DE HUBERMAN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JAVIER LEAL DE IBARRA, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: VERONICA RAQUEL ESCRIBANO, SECRETARIO DE JUZGADO
027845E
