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JURISPRUDENCIAAccidente de tránsito. Rubros indemnizatorios
Se modifica el monto de condena y se establece la atribución de la responsabilidad por el hecho de autos en igual proporción a las partes, haciendo lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios derivados del accidente de tránsito ocurrido cuando la actora circulaba al mando de una motocicleta y colisionó con el vehículo conducido por el demandado.
En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 16 días del mes de Mayo de 2019 , reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los señores jueces de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial La Matanza; doctores Carlos Alberto Vitale y Luis Armando Rodríguez, integrada con el señor Presidente de la Excma Cámara Civil y Comercial Departamental, doctor Héctor Roberto Pérez Catella para dictar sentencia en los autos caratulados “TRUJILLO PAOLA DANIELA Y OTRO/A C/ FERREIRA ELVIO WALTER Y OTROS S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)” , habiéndose practicado el sorteo pertinente – artículos 168 de la Constitución y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, ambos de la Provincia de Buenos Aires resultó que debía observarse este orden: doctor Pérez Catella y doctor Rodríguez; dejándose constancia que el doctor Carlos Vitale no vota en el presente Acuerdo por cuanto no resultó sorteado en su oportunidad al encontrarse con licencia por razones de salud (art 36 de la Ley 5827), resolviéndose plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
Primera Cuestión: ¿Es justa la sentencia recurrida?
Segunda Cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACION
A la primera cuestión, el doctor Pérez Catella dijo:
I.- a.- Antecedentes.
Vienen los autos al tratamiento en este Acuerdo como consecuencia de los recursos de apelación presentados por las partes y la citada en garantía, contra lo substancial que se decidiera en la sentencia definitiva de fojas 360/385vta. Los recursos fueron concedidos libremente y sostenidos por conducto de los escritos presentados electrónicamente.
La acción es consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el día 22 de mayo de 2014, a las 12.00 horas aproximadamente, día en que la actora, señora Sra. Paola Trujillo, circulaba al comando de la motocicleta Brava Nevada, por la calle 1° de Agosto de la localidad de San Martín, en sentido hacia la Av. Juan Manuel de Rosas. Al llegar a la intersección con la arteria Sarandí se produce una colisión con, el vehículo Fiat Fiorino , que conducido por el señor Elbio Walter Ferreira circulaba por esta última en sentido hacia la calle 9 de Julio, sufriendo lesiones.
La sentencia hace lugar parcialmente a la demanda, esto es únicamente a la pretensión promovida por la Sra. Paola Daniela Trujillo contra el Sr. Elvio y/o Elbio Walter Ferreira y la Sra. Carla Daniela Maiocco y condena a éstos últimos a abonar a la coactora Trujillo la suma de Cuatrocientos cincuenta y siete mio ochocientos pesos ($ 457.800) dentro del décimo día de ejecutoriada la presente, todo ello con más los intereses establecidos en el considerando X;
Extiende la condena a la aseguradora a «Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada» en los términos del art. 118 de la Ley 17.418 en la medida de la cobertura del seguro contratado e impone las costas a la parte demandada vencida (art. 68 del C.P.C.C.), difiriendo la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para la oportunidad prevista por el art. 51 de la Ley 8904.
Los agravios.
De la parte actora:
A través de su apoderado, la parte actora expresó los agravios que la causa el decisorio, cuestionando por insuficiente el monto resarcitorio.
a) Incapacidad sobreviniente-
Daño físico. Dirigida la critica a la reparación de la incapacidad sobreviniente (comprensiva del daño físico y psicológico), sostiene que el monto fijado resulta incongruente con el daño padecido, en consideración a la edad de la actora (30 años) y porque el sistema de la indemnización civil, mas abarcativa que la laboral, tiene un carácter integral.
Con fundamento en lo decidido jurisprudencialmente a partir del caso «Arostegui», destaca distintas hipótesis de cálculo efectos de cuantificar el daño, teniendo en cuenta todos los menoscabos de orden patrimonial que afectan a la víctima del suceso dañoso, como lo destaca el art 1746 del CCCN., la ley de riesgos del trabajo, fórmula Vuotto, etc., que detalla y a las que me remito por apego a la brevedad . Sostiene que su parte «no pretende… acogerse a un sistema indexatorio.. pero tampoco podemos ignorar un desfasaje grotesco de los precios, ocurrido en los últimos años y seguir con un criterio obsoleto e ireal de valoración, como el manifestado por el a quo» (sic).
Entiende en consecuencia que el monto fijado en la instancia resulta inadecuado a las lesiones sufridas por la actora y consecuente con ello, solicita la elevación del resarcimiento.
b) Daño psicológico. Similares conceptos están dirigidos cuestionar el monto fijado a la reparación del daño psicológico (10% de incapacidad), vinculado causalmente con el accidente sufrido, pidiendo su elevación. En idéntica dirección peticiona la actualización de los valores de cada cesión del tratamiento psicológico, establecidos a valores de dos años atrás.
c) Daño moral. Se agravia además por la suma fijada para responder al daño moral en autos ($ 110.000), entendiendo que la reparación no responde a las lesiones. ni padecimientos de la actora solicitando la elevación considerable de la suma fijada.
d) Gastos. Cuestiona por irrisoria la suma fijada para resarcir los «gastos Médicos» ( $ 1.500), pues no se ha considerado que estos son generalmente costosos y que corresponde incluir en el monto los gastos médicos y farmacéuticos futuro, es decir todos aquellos gastos que la actora deberá segur realizando hasta su total restablecimiento. Solicita la elevación de los montos.
e) La tasa de interés.
Cuestiona el recurrente la tasa de interés en el caso, entendiendo que la aplicación de la tasa del interés del 6% que en supuestos como el de autos, solo fomenta el incumplimiento del deudor que aprovecha los tiempos de la justicia. Entiende que debe aplicarse una tasa de interés que no se encuentre por debajo de los índices inflacionarios, ya que de no ser así, no sólo no se repararía el acreedor sino que se beneficiaría al deudor que dilata el pago de la deuda. Solicita la revocación de la sentencia en este tópico, estableciendo la tasa pasiva más alta.
En resumen, solicita se admitan los agravios modificándose el decisorio en lo que ha sido materia de agravios.
Agravios de la parte demandada y citada en garantía.
La demandada y citada en garantía cuestionan la atribución de la responsabilidad que imputa la sentencia a su parte por no haber asumido la “prioridad de paso”, cuando ese hecho, no fue alegado por la parte actora en la demanda ni integró parte del debate, violándose el principio de congruencia.
Cuestiona también la declaración testimonial de la señora Mirta Alejandra Correa, pues la circunstancia de que su parte no la impugnara de ninguna manera eximía a la sentenciante de apreciar el testimonio conforme las reglas de la sana crítica pues la declaración se contradice con los dichos de la propia actora en la causa penal, cuestiones que no apreció la magistrada.
Destaca también que de la apreciación de los daños se infiere que la moto es quien embiste al automotor del demandado, según la información que se extrae de la causa penal (fs 1/2). Entiende en consecuencia que de la prueba producida está demostrado que es la moto la que asume el carácter de embistente; que ante la aventualidad de alegarse la prioridad de paso ello no constituye un “bill de indemnidad”, según doctrina de la SCBA y con sustento en fallos de esta Cámara Departamental peticiona la revocación de la sentencia por culpa de la víctima.
Desde otro enfoque, cuestiona la inclusión de una afección cervical en el resarcimiento del daño físico en atención a que no surge de la causa penal ni de la historia clínica constatación de dicha lesión, no siendo satisfactoria la respuesta pericial que es una “mera conjetura, sin ningún anclaje objetivo que la avale”, cuando la sentencia cuantificó el resarcimiento en la suma de $ 229.900 (11% por fractura de nariz y 8% por cervicalgia)
Sostiene que no se encuentra acreditada que la cervicalgia y por ende el incapacidad del 8% informada por el perito tengan relación causal con el hecho ni que ha quedado demostrado que la incapacidad tenga incidencia en las actividades habituales o en la vida de relación de actora. En resumen, sostiene que de responsabilizarse a su parte por el hecho de autos, se reduzca significativamente la indemnización.
En el aspecto psicológico, cuestiona el resarcimiento que concede la instancia ($ 102.000 por daño psicológico y $ 14.400 por tratamiento), por un cuadro de angustia relevante que ocasiona una incapacidad del 10% , cuanto en la apreciación de la recurrente, no se infiere de las actividades de la actora, la constitución de su familia y nuevos emprendimientos (me remito al detalle del apelante por apego a la brevedad), que tal cuadro psicológico la haya afectado. No hay constancias de que la actora haya recurrido a ningún tratamiento o consulta psicológica.
Destaca que las explicaciones requeridas al perito no recibieron respuesta (fs 285/286). A su entender no corresponde indemnizar a la actora por este concepto ni por tratamiento alguno. Solicita a todo evento que de hacerse lugar a la reparación del daño psicológico este sea reducido significativamente y que, de concederse el beneficio, se tenga presente que esto solo es procedente cuando se acredita tal necesidad conforme lo destaca el apoyo jurisprudencial que aporta.
Desde otro enfoque cuestiona la reparación del daño moral porque la actora no acreditó las secuelas que denuncia la sentenciante, entendiendo que si se condena en alguna medida a su parte, el concepto debe adecuarse a las reales circunstancias reduciéndose la indemnización drásticamente. Destaca por último que la reparación supera en exceso a los otorgados en el fuero, afectando las garantías constitucionales de sus representadas.
Por último, en cuanto a la tasa de interés solicita se aplique al caso la doctrina de nuestro Superior Tribunal a partir de lo decidido en los fallos “Vera” y “Nidera” y lo normado en el art 773 del CCCN.
Peticiona la revocación del decisorio conforme la entidad de los agravios.
Responde a los agravios.
La parte actora cuestiona los agravios de la contraparte señalando el error del planteo y lo insostenible de la queja: su parte denunció claramente el lugar del hecho.
Cuestiona también el ataque de la parte a la declaración de la testigo porque: fue presencial al hecho, clara en su exposición y porque las diferencias de apreciación entre la actora y la testigo, no necesariamente deben tener idéntica visión y porque tampoco hay relevancia que se denuncie en el momento que no había testigos y éstos aparezcan posteriormente por la averiguaciones en el lugar. Remarca que la demandada no tuvo participación alguna en la audiencia testimonial citada por el juzgado, perdiendo su derecho a repreguntar ni ofreció prueba conducente en aval de sus dichos.
Con fundamento en las conclusiones del perito médico, descalifica la queja del demandado, quedando acreditado a su entender que el mecanismo traumático tuvo entidad suficiente como para ocasionar la cervicalgia, descalificando la crítica por su falta de sustento.
Sobre argumentos opuestos rebate la queja dirigida al agravio moral planteado por la accionada, sosteniendo que las lesiones y padecimientos de la actora justifican plenamente el otorgamiento y la entidad del concepto. Peticiona el rechazo de los agravios de la demandada y citada en garantía.
La citada en garantía, por su parte, rebate las argumentaciones de la actora pretendiendo la elevación de los montos fijados al resarcimiento, entiendiendo que el único argumento es que la utilización de determinadas variables genéricas pueden arrojar un monto mayor. Sostiene que nada probó la actora para acreditar en qué medida la incapacidad repercute económicamente en sus actividades habituales y en la vida de relación, por lo que la indemnización debe reajustarse a los justos límites.
Afirma que tampoco son admisibles las quejas destinadas a solicitar la elevación del concepto gastos en atención a que la queja es mera discrepancia subjetiva.
En cuando a la tasa de interés , sostiene que la actora se desentiende de que las partidas indemnizatorias fueron cuantificadas a la fecha de la sentencia en valores actualizados o vigentes a la época del pronunciamiento: por lo tanto pierden virtualidad los argumentos de que la tasa pura del 6% anual no contempla el deterioro de la moneda por la inflación acaecida, toda vez que ese deterioro quedó absolutamente enjugado o corregido al establecerse actualizado el capital de condena. Haciendo referencia a fallos de nuestro Superior Tribunal peticiona el rechazo de esta parcela de agravios.
Planteada así la cuestió y agotados los extremos procesales, a fojas 402 se dicta el llamado de los autos a sentencia, providencia que se encuentra firme..
II. Solución.
De todo comienzo, no resulta ocioso señalar que esta Cámara actúa como Tribunal revisor de una sentencia relativa a un accidente de tránsito ocurrido el día 22 de mayo de 2014; por lo que, más allá de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación desde el día 1° de agosto del corriente, corresponde que nuestro pronunciamiento se elabore en base a los parámetros de la normativa de los ahora derogados Código de Comercio y Código Civil; ello pues la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació, o sea la del momento mismo del accidente sobre el que discurriré.
La atribución de la responsabilidad en el caso.
Cuando la situación fáctica en autos nos ubica frente a un caso de colisión entre dos vehículos en movimiento, resulta aplicable la doctrina sentada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que adoptando la teoría de la responsabilidad objetiva, los dueños y guardianes responden por los daños que se derivan del hecho, salvo que se demuestre alguna excepción legalmente prevista, pues el análisis de los hechos será decidido a la luz de la teoría del riesgo creado (conf. SCJBA 8.4.86, Ac 33.155 en LL 17.9.86), y que en los casos de riesgos o vicios de la cosa, la culpa, negligencia o falta de previsión no constituyen elementos exigidos por la norma para atribuir responsabilidad sino para indicar que al tiempo de computarse una eventual situación que excluya la responsabilidad, no podrá dejar de valorarse el cuadro de la conducta de todos los protagonistas desde una perspectiva integral, de lo que se sigue que la víctima sólo debe probar el daño, la calidad de dueño o guardián, el riesgo o vicio de la cosa y la relación causal existente entre la actuación de esa y el daño.
En efecto ha expresado la Corte Provincial que el riesgo creado regula la atribución de la responsabilidad civil al dueño o guardián de las cosas cuando éstas intervienen activamente en la producción del daño; y que resulta inadmisible la supresión de esta teoría cuando se ha producido un encuentro entre dos o más vehículos porque el choque que los puede dañar no destruye los factores de atribución de la responsabilidad. La neutralización de riesgos, basada en una suerte de compensación, carece de todo fundamento legal. Si ambas cosas inciden en el riesgo cada dueño o cada guardián debe afrontar los daños causados a otro (conf. causas Ac. 33.155, sent. del 8-IV-86; Ac. 35.531, sent. del 27-V-86; Ac. 36.432, sent. del 2-IX-86; Ac. 38.271, sent. del 26-XI-87; Ac. 38.641, sent. del 8-III-88). De ello se infiere que el demandado a los fines de destruir la imputación objetiva de responsabilidad, debe probar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder o eventualmente la existencia de un hecho fortuito, casos en que se destruye la relación causal (conf. Arg. Arts. 1113, 2do párrafo “in fine” del Cod. Civil y 513, 514, 1111 del mismo cuerpo legal).
Habiendo la citada en garantía invocado en la oportunidad procesal y en el planteo de la queja la culpa de la víctima en todo o parte, como causa eximente de su responsabilidad cuadra examinar las actuaciones a los efectos de ver si se halla acreditado ello con algún elemento, pauta o probanza que demuestre lo afirmado por dicha parte, destacando que he de analizarlos conforme las “reglas de la sana crítica”, poniendo énfasis en aquellos que resultan esenciales para formar mi convicción (conf. arts. 384 y concs. del Código Procesal) y en los principios de adquisición procesal, pues como ha señalado la casación provincial, “el principio de adquisición procesal de la prueba, hace posible que cualquiera sea la procedencia de las probanzas que obran en el expediente, su valoración por los jueces de mérito sea siempre conducente, cualquiera sea la parte favorecida o perjudicada por ellos (SCBA Ac 55-593).
Conforme reseñáramos renglones arriba, la citada en garantía cuestionó la sentencia por la condena al demandado; por ello habré de abordar la cuestión valorando sobre las constancias aportadas en esta causa y las existentes en la IPP 17365/14, glosada por cuerda., teniendo presente además la réplica de la actora en este aspecto puntual.
En su denuncia de los hechos, el actor destaca que «…circulaba al comando de la motocicleta por la calle 1 de agosto de la localidad de San Martín, en sentido hacia la Av JM de Rosas, Es en tal circunstancia que al llegar a la intersección con la calle Sarandí, el vehículo Fiat Fiorino, que circulaba por esta última en sentido a la calle 9 de julio, la embiste en su lateral izquierdo, ocasionando que mi mandante caiga pesadamene sobre el asfalto y se lesione de gravedad. Como consecuencia de la violencia del impacto, la sra Tujillo quedó tendida en la cinta asfáltica…» (fs 26 vta sic).
La demandada, por su parte, afirma «… lo cierto es que Ferreira terminaba de trasponer normalmente dicha intersección, cuando su vehículo fue embestido en la parte lateral por el frente de la motocicleta al comando de la actora….Así las cosas fue la mentada actora quien el irrumpir en la bocacalle, por circular distraída o a exceso de velocidad perdió el dominio de su conducida interfiriendo ilícitamente la correcta marcha de mi gestionado que ha se encontraba culminando el cruce…» (fs 50 sic).
A fs 1 de la IPP se informa : «…a los 22 días de mayo…. que no se observa la instalación en el lugar de semáforos como asimismo cámaras de seguridad. Que no se observan huellas de frenado. Que el día se presenta con llovizna tenue, senda asfáltica mojada. Que en razón de que los vehículos fueron removidos del lugar, se procede al traslado del mismo hasta esta seccional policial a los fines legales….».
La señora juez a quo, concluye en atribuir totalmente la responsabilidad al demandado al violarse la prioridad absoluta de paso, que se infiere del art. 41 de la Ley de Tránsito de la Provincia de Buenos Aires. Distintas razones me conducen a disentir pues interpreto, por lo que habré de apreciar, que en este caso se conjugan elementos y circunstancias que permiten avizorar la existencia de una concurrencia de culpas en el hecho siniestral.
No desconozco el hecho puntual que la actora accedía a la encrucijada desde la derecha de la camioneta Fiorino y en principio era quien tendria prioridad de paso, pero también advierto que resulta ser el embistente material como se infiere del informe de visu existente a fs 10 de la causa penal glosada por cuerda a estas actuaciones (IPP 17365/14), – no fue observado por las partes – , que adquirida para el proceso así lo apreciaré. Se indica en ella que el Fiat Fiorino dominio … «.. a simple vista posee abolladura lado derecho detrás de la puerta acompañante sobre el zócalo del mismo»
De cualquier manera debemos anticipar que la prioridad de paso no constituye un bill de indemnidad para arrasar lo que se encuentra a su paso ni aniquila el deber de cautela de quien tiene la preferencia y el conductor que goza de dicha franquicia está obligado a respetar las velocidades establecidas por la ley de tránsito (JUBA B 2903282).
Por falta de una prueba testimonial adecuada en esta tema puntual no puede apreciarse con certeza quién arriba con prioridad a la bocacalle. En efecto la Sra. Mirta Alejandra Correa que depone a fs.139, fue testigo presencial del hecho. expresando que «… el accidente ocurrió en la calle Primero de Agosto y Sarandi. Yo venía caminando por la calle Primero de Agosto y veo que estaba por cruzar una moto (que venía en la misma dirección que yo) y una camioneta que venía por Sarandi atinó como a frenar pero aceleró de golpe, se ve que no la vio a la chica de la moto que venia por la calle Primero De Agosto. Al cruzar la moto intenta deviarse para evitar el accidente pero ambos golpean. La moto queda en el medio, la chica cae muy cerca del cordon, había un charco de agua. Ahi empezó a llegar gente, todas las personas estaban preocupados por la chica de la moto por que se quejaba mucho. Yo me acerque, vi que le salia sangre de la nariz o boca, no se bien. Alguien llamo a la policía, vino muy rápido. Una señora se acerco con una almohadita y pidió a la policía que den vuelta a la chica por que se veía como que se estaba ahogando en el medio del cordón. La camioneta paró pasando Primero De Agosto a unos 7 u 8 metros como mucho. Había un hombre con una bolsa que salia del supermercado de en frente, que también presencio el accidente y le deje mis datos al Señor por que yo me tenía que ir. Dentro de la camioneta vi a un hombre de treinta y pico, cuarenta años, no recuerdo si estaba solo. Hasta donde yo me quede en el lugar del hecho, estuvo la policía nada mas, no vi ambulancia. Me fui rápido por que tuve que ir a buscar al nene al colegio, que esta a cuatro cuadras del lugar del hecho, en la calle Sarandí. Fue cerca del mediodía, eran tipo 12 y pico por que es el horario en que yo retiro al nene. La camioneta era de color blanco, creo que era una fiorino; y la moto era de color negra, mediana. Recuerdo que la chica de la moto llevaba casco, por eso no pude apreciar bien si la sangre salía de la nariz o la boca. Primero de Agosto es una de las calles principales, es doble mano, muy circulada, y pasa una línea de colectivo. Sarandi es mas tranquila, también es doble mano. No hay semáforo en esa esquina de Primero de Agosto y Sarandi…» (ver fs. 138/139 sic).
He remarcado los dichos y la perspectiva con que la testigo observa el accidente y de su apreciación, solo puede extraerse a modo de conclusión, la impericia y negligencia de los partícipes en el hecho. Ello así porque el demandado en lugar de detener su marcha acelera para evitar el accidente: va de suyo que no podía ir a velocidad porque la testigo afirma que la Fiorino se detuvo 7 u 8 metros después del impacto. La actora por su parte impacta sobre el lateral de la Fiat Fiorino (ver fs 10 IPP), intenta desviarse y no logra evitar el accidente, porque no frenó y mal podía hacerlo si el informe de fs 16 de la IPP destaca que la moto tenía «…guardabarros delantero roto, asiento desprendido, manillar de freno roto y faltante..» (lo destacado es nuestro).
El croquis existente en la causa penal es realmente impreciso, deficitario, carece de planimetría y nada aporta a resolver esta cuestión puntual. Podríamos apreciar. no sin dudas, que el automotor habría sobrepasado la dirección de la motocicleta siguiendo su trayectoria para detenerse posteriormente pero al ser movido el vehículo antes de arribar el personal policial (ver fs 1 de la causa penal), es más que obvio que no puede verificarse en qué lugar exacto de la calzada se produjo el contacto entre los rodados y donde se detuvo, no obstante la testimonial aportada.
No hay prueba pericial accidentológica-mecánica en autos. La demandada no la ofreció y la actora desistió de la misma (fs 312). La prueba confesional ficta de la demandada, valorada en conjunto y relación con los elementos antes expuestos, pierde la relevancia que debió tener al ser destruida en lo sustancial.(ver posición 4 y 9). A la confesión ficta se le atribuye el mérito de una presunción juris tamtum quela Corte ha considerado eficaz cuando la corroboren los restantes medios (SCBA 15/6/82 DJBA 123-152), pero desechable cuando éstos la invaliden o cuando resulta la única fuente de convicción no apoyada por otro elemento de juicio, ni siquiera indiciario; debe apreciarse en correlación con el resto de la prueba.
De esta compleja trama y a modo de conclusión, se extrae que ninguno de los partícipes del hecho obró con el cuidado y la prevención que las circunstancias exigían ni tuvieron el dominio efectivo del rodado (arg art 39 Ley 24449); ambos contribuyeron con su accionar a la producción del hecho. En este entendimiento y ante la ausencia de una prueba concluyente dirigida a deslindar la responsabilidad de las parte involucradas en el hecho he de atribuirla en igual proporción (arg. art 16 y 1113 2do párrafo del CC ).
La incapacidad sobreviniente.
Como hemos sostenido en distintos pronunciamientos (in re causas 5588/2, 5439/2, 5591,2, entre otras), la indemnización por daños y perjuicios cumple una función de equilibrio patrimonial, es decir que está destinada a colocar el patrimonio dañado en las mismas condiciones que se encontraba con anterioridad al hecho. Se ha considerado también que cierto tipo de daños cuya prueba resulta imposible o extremadamente dificultosa se presumen, pero tal presunción deberá res considerada en todo el contexto del proceso y de las circunstancias que rodearon al hecho desencadenante. (Daray “ Acc. De Tránsito T.II pag 19).
A fin de determinar el resarcimiento, las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima (art 1968 CC), o sea en cuanto impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y la vida de relación en general y de este modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socio económicas y culturales. Tampoco cabe atenerse sin más a los porcentajes de incapacidad estimados en función de tablas genéricas, propias del derecho laboral, pues de lo que se trata en juicios de la naturaleza del presente es apreciar la concreta incidencia que las secuelas, según su naturaleza y entidad, puedan tener sobre una persona determinada en orden al mentado menoscabo patrimonial (Daray ob cit.. T. II fs 247).
En el mismo sentido nuestro Superior Tribunal en numerosos precedentes que, “La indemnización de la incapacidad física sobreviniente debe ser fijada teniendo en cuenta la faz laborativa del damnificado así como sus otras actividades, considerando el sentido y alcance en que tal incapacidad ha venido a proyectar sobre toda su personalidad, debiendo atenderse a la edad, sexo y demás características personales del accidentado y a la incidencia que, en su caso, ha de portar aquélla minoración para sus futuras posibilidades (conf. doct. art. 1068 y concs., Código Civil). “ (conf, SCBA LP C 109574 S 12/03/2014 Juez HITTERS (SD), Mugni, María Cristina c/Maderera Zavalla Moreno S.A. s/Daños y perjuicios, Hitters-Genoud-Kogan-Soria, sumario JUBA B3904666).
En antecedentes de esta Sala II , vgr in re “Mendoza Liliana c/Troche Jerónimo s/daños y perjuicios Expte 387/2”, Clementi Pablo c/ Ampuero Luciano s/daños SRD 8/2007 del 13/3/07, “Albarracin Blas Ramón c/ VIDAL José Antonio s/ Daños y perjuicios” y “Domínguez Ramón Miguel c/ VIDAL José Antonio s/ Ds y Pjs” RSD n° 10/2008 del 8 abril de 2008, “Surita Rosalía c/ Cuevas Rubén y otro s/ daños y perjuicios Expte 1705/2 RSD 29/2010, “Martínez Alves Sebastián s/ Suchenia Diego Abel y Otros s/ daños y perjuicios” Expte 1694 RSD 35/2010, entre otros; se han delineado fundamentos y pautas a tenerse en cuenta para valorar la composición, cuantía y acogimiento de la indemnización en concepto de incapacidad. Entre otras cosas, allí hemos dicho que “Sobre esas pautas, y reiterando que a las indemnizaciones en sede civil no se las establece a la manera de una aplicación automática de una tabla de valores (baremos), donde cada punto de incapacidad otorgada tiene, conforme el Tribunal o juez sorteado, un valor diferente. En palabras de esta Sala, “la indemnización resulta ser un traje a medida”, cuyos valores se establecen para cada caso, de acuerdo con las constancias objetivas de autos. Es aquí donde la actividad probatoria de las partes, conforme el principio de las cargas toma especial relevancia a la hora de apreciar elementos de convicción. En muchas ocasiones se pide elevación o disminución de sumas, sin haber desplegado acto alguno, o intervenido en la etapa probatoria a esos fines -a veces con desistimientos más que prematuros o incomprensibles negligencias decretadas en los más que extensos procesos-. No basta con una mera actitud expectante ante el proceso, una carga es el imperativo del propio interés, y quien no la ejerce se perjudica (Couture, Eduardo en Principios de Derecho Procesal)” .(arg. art. 375 del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia)
Y el peritaje resulta ser uno de los puntos de partida a la hora de establecer las indemnizaciones, debiendo indicar que los dictámenes han de ser juzgados conforme las normas de los artículos 384 y 474 del CPCC, y que para apartarse de sus conclusiones no bastan meras impugnaciones o escritos donde se piden explicaciones, ello pues “No es suficiente con que una de las partes impugne la pericia para que sea necesaria la producción de otra, ya que de lo contrario la eficacia de las mismas quedaría sujeta a la voluntad de las partes. Las razones para dejar de lado un informe pericial deben ser de tal entidad que demuestre que las conclusiones del perito se apartan de las reglas lógicas de su ciencia o lo que es lo mismo, que carecen de sustento científico.” (conf. CC0201 LP 107011 RSD-15-7 S 22/02/2007, Perego, Mónica Ruth c/Duarte, Alicia s/Cobro ejecutivo, Marroco-López Muro, sumario JUBA B256219).
El daño físico.
Con óptica diferente, las partes cuestionaron en decisorio. Se extrae del informe pericial de fs 215/218 y en sus explicaciones brindadas a fs. 247/248, que «…De todos los elementos obrantes en autos, del examen anatómo-clínico-funcional y de los estudios complementarios realizados en la persona de la actora, se demostró que presenta secuelas de fractura de huesos propios, intervenido quirúrgicamente y cervicalgía postraumática…»
Destaca además que «…La lesión cervical que se produce como consecuencia de un accidente, siendo el paciente embestido … Las fuerzas que actúan producen hiperextensión, prolongación del cuello, que pueden causar daño en los discos intervertebrales, separándolos de las uniones vertebrales …. Lo más frecuente, es que está lesión produzca dolor en la cabeza, cuello, hombro y en la región interescapular, compatible con protrución discal en la duramadre. Según documental y referencia, la actora sufrió un accidente de tránsito el día 22/05/14…» para concluir que «… Actualmente continúa con dificultad respiratoria y limitación funcional de su columna cervical. Dichas afecciones guardan relación de causalidad con el accidente denunciado. La actora presenta una incapacidad parcial y permanente, del 11% fractura de los huesos Propios con desplazamiento 6% y obstrucción nasal bilateral parcial 5%, según el baremo de la Ley 24.557 y del 8%, según las Normas Generales para fijar las Incapacidades de los Dres. Basile, Defilippis Novoa y González (contusión cervical con secuela -latigazo cervical-)…».
La parte demandada solicitó explicaciones a fs 245/246 dirigidas concretamente a la cuestión cervical – a ellas me remito – y cuestionando el grado de la incapacidad.. En su contestación de fs 247/248, el perito Dr Hermida explica que: «… De los antecedentes surge el traumatismo facial con fractura nasal y el mecanismo traumático es idóneo para la producción de la cervicalgia que se constató en el examen físico…; que a la actora para realizar la reducción (fractura con desplazamiento) debió ser intervenida quirúrgicamente…las secuelas son definitiva».-
Los informes de fs 211 (estudios radiológicos), como los requeridos al Hospital Central de Agudos Gral Belgrano ( fs 345/347) y los resultantes de la historia clínica del Hosp. de Clínicas que luce a fs. 148/154, donde ingresó por servicio de otorrinolaringologia el día 25/05/2014 y se le diagnosticó «epistaxis posterior superior», que debió intervenirse quirúrjicamente el día 26/05/2014, terminan de confirmar el informe pericial, del que no encuentro mérito para apartarme.
No dejo de considerar la queja y los fundamentos que expone la demandada recurrente, pero tal cuestionamiento no es suficiente para descalificar una prueba pericial . La sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de los peritos (con Palacio Lino. Derecho Procesal civil Tomo IV pag. 720). La queja del recurrrente es insostenible pues no va más de la disconformidad y en este sentido, resulta imposible alterar la decisión de un informe técnico científico del perito interviniente.
Es indudable que en el caso se ha configurado una incapacidad sobreviniente, entendida ésta como el impedimento o la dificultad para el ejercicio de funciones vitales, lo que implica la pérdida o disminución de potencialidades de que gozaba el damnificado, teniendo en cuenta sus condiciones personales. Se pondera en miras de lo funcional, pero su origen puede ser anatómico, fisiológico o una combinación de ambos (con Zavala de González M. “Resarcimiento de daños” T 2 Daños a las Personas p.344).
Para determinar el monto de la indemnización debe valorarse las condiciones personales de la víctima y las secuelas permanentes que el accidente ha dejado, debiendo tenerse en cuenta la edad (.28 años al ,momento del hecho), que se desempeñaba como enfermera, en pareja y con un hijo y lo que surge de la prueba colectada en las actuaciones sobre beneficio de litigar sin gastos, glosado por cuerda (expte 18558). En este aspecto y en consideración a que las lesiones y sus secuelas conllevan a un cambio en la actividad y vida de la actora en los distintos aspectos en que se desarrollaba, juzgo esencial, tratar de conferir la más ajustada vigencia al principio de reparación integral. Con este enfoque interpreto que el resarcimiento fijado en la instancia resulta insuficiente (art. 1068 del CC y arts 165, 375, 384 y cctes del CPCC).
El daño. psicológico.
Ha sostenido nuestra jurisprudencia que «El daño psíquico no constituye una categoría independiente de aquellos que refiere el Digesto Civil como «patrimonial» o «moral» (arts.1068 y 1078 del citado ordenamiento), más ello en modo alguno implica que la reparación del daño psicológico deba ser incluída en aquel último.(CC0001 QL 16950 RSD 29/17 S 09/05/2017 Carátula: Nazabal, Pedro Walter y Otra c/ Bonaccorso, Cayetano y Otros s/ Daños y Perjuicios Sum. JUBA B2902121 ), como que el «El daño psicológico comprende aquellas secuelas o disminuciones de la aptitud física o psíquica que poseía el damnificado antes del siniestro y que le pudieren quedar luego de completado el proceso de recuperación, que se manifiesta a través de signos o secuelas de carácter perpetuo. (CC0001 QL 16690 RSD 77/16 S 22/11/2016 Gimenez, Georgina Belen c/ Caceres, Marcela Andrea y Otro/a s/ Daños y Perjuicios JUBA B2903539).
En el mismo sentido se ha dicho que el «Daño psíquico» tiene sustanciales diferencias respecto del «Daño moral», las que van desde su origen (en un caso de tipo patológico, en el otro no), hasta la entidad del mal sufrido (material uno, inmaterial el otro), con la consecuente proyección de efectos dentro del ámbito jurídico procesal en materia probatoria (el daño psíquico requiere de prueba extrínseca, en tanto el daño moral se prueba en principio «in re ipsa»). En un caso se afecta una función que nos hace aptos para enfrentarnos con la vida y sus exigencias; en el otro se altera el estado en el que anida nuestra capacidad de goce de los bienes (arts. 1068 y 1078 del Cód. Civil). El daño moral implica la violación de algún derecho inherente a la personalidad (paz, tranquilidad de espíritu, libertad individual, integridad psicofísica, honor, autoestima, posibilidad de pleno goce de las facultades personales y bienes materiales, menoscabo de la estructura espiritual de la personalidad humana, afectación de los valores principales de la vida) resultando una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir que se induce de un modo de estar diferente de aquél al que se encontraba antes del hecho dañoso. En cambio, el daño psicológico implica un matiz patológico y se asienta en la subjetividad de la persona, trascendiendo en su comportamiento y actitudes, siendo su constatación detectable a través de los estudios científicos correspondientes.(CC0002 SM 68117 122 S 14/08/2014 autos Donoso, Eliana Celeste c/ Giusto, Hernán Javier s/ Daños y Perjuicios ).
La experta designada en autos, Licenciada en psicología Olga Mabel Máter, en el informe de fs.258/265 y sus explicaciones de fs. 285/286, destacó que la peritada luego de los estudios pertinentes «… Presenta al momento de las entrevistas un cuadro psíquico de angustia de relevancia, al relatar los hechos que motivan la litis… ..Presenta… secuelas psíquicas a partir de los hechos: angustia, inhibición y angustia, ha transitado por tiempos de insomnio, fobias, y crisis de ansiedad…Los hechos han incidido desfavorablemente en las diferentes áreas de la actora: social, familiar, laboral y económico. .. Lo acontecido de manera imprevista y padecida de manera pasiva, ha impactado en el psiquismo del actor como en lo real de su cuerpo, siendo del orden de lo traumático lo atravesado por la actora..-
Destaca además que el cuadro que presenta la actora se encuentra consolidado jurídicamente como irreversible, que según baremo de los Dres Castex & Silva, puede calificarse como un » 2. 6. 7. POSTRAUMATIC STRESS DISORDER (PTSD O DESARROLLO PSÍQUICO POSTRAUMÁTICO – especie en la figura genérica descripta por Freud y por ende claramente diferenciada de esta) leve, los autores determinan un porcentual entre 1 % a 10 %. Se sugiere un porcentual de 10 % debido a lo fundamentado en el presente informe, siendo el porcentaje mencionado el que señala la incidencia de los hechos en el psiquismo del actor…» (ver fs 265).
A fs 278 la demandada y la citada en garantía solicitaron explicaciones, ratificando la perito psicóloga las conclusiones de su informe en cuanto a la existencia del daño psíquico y básicamente reedita a fs 285 lo decidido, resalta el carácter irreversible del daño y su condición de jurídicamente consolidado y «propone un tratamiento psicológico con una frecuencia semanal ( $500.- a $800.- por sesión), por aproximadamente seis meses, de modo tal que su cuadro no empeore ni se profundice en relación a los efectos psíquicos de los hechos circunscriptos a los mismos…».-.
A fs 294/295 nuevamente la demandada responde al informe con ataques concretos, entre ellos, argumentando que el daño psíquico no se encuentra debidamente fundamentado pues la perito no informa para qué está incapacitada la actora ni está justificado el carácter de permanente, entre otras observaciones.
He receptado y valorado la queja de la accionada y anticipo que parcialmente le asiste razón. En este contexto debemos recordar que las observaciones e impugnaciones , deben tener tal fuerza y fundamento que evidencien la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en los que se funda el dictamen. Así las cosas, solo podemos separarnos de un dictamen médico cuando aparezcan deficiencias o fallas significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo del razonamiento empleado, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación. No siendo el caso, entiendo que las conclusiones periciales deben admitirse y porque no se advierten en los agravios un aporte serio, razonado y científico que pongan en duda la peritación.
No obstante lo expuesto he de destacar que no habré de admitir el tratamiento psicológico pues interpreto que la queja resulta razonable toda vez que el tratamiento que la experta «propone», no contiene ni asume la característica de urgente ni necesario, máxime si el daño psíquico es «irreversible» y está «jurídicamente consolidado».
Por ello y en atención a las constancias objetivas a que hiciéramos referencia al momento de evaluar el daño físico , la edad de la víctima y su condición social, estado de salud, el grado de incapacidad que le ha atribuido la experta y el carácter de las lesiones aludidas, el daño psicológico sufrido por la sra. Trujillo debe admitirse.(arts.163, 165, 375, 384, 474 del C.P.C.C. y 1068, 1083 y 1086 Código Civil), a contrario del tratamiento psicológico que en el caso. no puede admitirse.
III.- Cuantificación del daño.
Hemos sostenido en este tópico en antecedentes de esta Sala II ( in re causa 5526/2; 55591/2) que «La utilización de las denominadas fórmulas matemáticas no conduce a la aplicación automática e inexorable del resultado numérico al que se arribe, sino que constituyen un elemento más que no excluye a los otros parámetros provenientes de la sana crítica, la experiencia vital y el sentido común, pudiendo el apartarse el judicante de la cuantía matemática fundando los motivos o razones por los que se reduce o incrementa aquél monto.sentido conviene recordar que el art. 165 del CPCC, faculta a su vez los jueces a fijar el importe de los daños y perjuicios reclamados, ejerciendo esa aptitud conforme a las reglas de la sana crítica, con explicación de los fundamentos empleadas para arribar a la decisión. Sobre la base del principio de reparación integrar que recetaba el antiguo Código de Vélez y que recepta el nuevo Código Civil y Comercial, los principales criterios jurisprudenciales vigentes para cuantificar las indemnizaciones por daños se pueden sintetizar en los siguientes marcos de ponderación: 1) El prudente arbitrio judicial sobre la base de la sana crítica y las circunstancias particulares de cada víctima; 2) las matemáticas puras; 3) los baremos de incapacidad; 4) las circunstancias particulares de la víctima: la proyección que la lesión pueda tener sobre el futuro, sobre la base de la edad a la época del accidente, estado de salud, actividad habitual, condición social, familiar o económica.-
En este contexto, una fórmula o cualquier fórmula, solo es un punto de partida para la determinación integral del daño, conforme las pruebas arrimadas al juicio, y que el Juez deberá valorar con ajuste al principio general de reparación plena y los presupuestos de responsabilidad acreditados en el pleito. Criterio que en definitiva ha venido sosteniendo la CSJN, en los precedentes «Arostegui», «Aquino», «Díaz c. Vaspia» «Llosco» y otros fallos, sosteniendo que la Constitución Nacional dispone para los daños una indemnización plena o integral, las fórmulas pueden ser empleadas solamente como un punto de partida o marco referencial «mínimo».(Schick, Horacio Publicado en: DT 2014 (diciembre), 3248 Un nuevo viraje regresivo en materia de reparación de daños en general, con incidencia en los infortunios laborales: la tarifación del daño en materia de lesiones en el Código Civil y Comercial unificado).-
Del mismo modo, se ha señalado por parte de quienes redactaron el Código vigente que «a fines de la cuantificación del daño por incapacidad, prevista en el art. 1746 del CCC, «la determinación del capital que genere rentas no está sindicada como la única modalidad de cuantificación, y mantienen vigor los criterios interpretativos que confieren al razonable arbitrio judicial la función correctora por excelencia para cuantificar daños.» (Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Dir. Lorenzetti, Ricardo Luis, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VIII, pág. 527)».-
Y nuestra Casación Provincial ha merituado que resulta «insuficiente la sola aplicación de fórmula matemática sin mencionar el juzgador el resto de las circunstancias particulares de la víctima, como edad, estado físico, laboriosidad, posición económica y social, expectativa de vida, la entidad de la lesión padecida con relación al proyecto de vida etcétera (artículos 165 y 384, CPCC; 1068, 1069, 1083, 1083, 1086 y concordantes del Código Civil, Conf. SCBA C. 119.794, S 11/04/ 2018).-
Asimismo, ha señalado: «Para la determinación de la indemnización es útil recurrir a fórmulas de matemática financiera o actuarial como son aquellas contenidas en las tablas de amortizaciones vencidas a interés compuesto y de uso habitual en los Tribunales de Trabajo. Ello ofrece, como ventajas, algún criterio rector más o menos confiable, cierto piso de marcha al formular o contestar reclamos, o el aventamiento de la inequidad, la inseguridad o la incerteza. Pero esas ventajas no deben llevarnos a olvidar que tales fórmulas juegan, por un lado, como un elemento más a considerar -cuando de mensurar un daño y su reparación se trata- junto a un haz de pautas fundamentales ajenas al mundo de las matemáticas y con todas las cuales el juzgador ha de trabajar para aquella determinación. Y por otro lado, que su aplicación desprovista de prudencia puede llevar a verdaderos despropósitos (SCBA LP C 119562 S 17/10/2018, SCBA LP C 117926 S 11/02/2015).-
Por todo lo expuesto es que soy participe a los fines de responder al principio de reparación integral que el marco de ponderación del caso debe estará compuesto de los cuatro parámetros precedentemente señalados y no solo de uno en este caso del criterio matemático en tanto los jueces no deben estar atados a las fórmulas matemáticas como lo viene diciendo desde antaño tanto la Casación Provincial como la Corte Federal.-
En la instancia anterior se fijó , el resarcimiento del daño físico (18% de incapacidad) en la suma de $229.900 y el resarcimiento del daño psicológico (10% de incapacidad) en la cantidad de $102.000; el resarcimiento del tratamiento psicológico que fue desestimado en esta Alzada.(arts.163, 165, 375, 384, 474 del C.P.C.C. y 1068, 1083 y 1086 Código Civil).
Ahora bien, conforme lo expresado renglones arriba y en aras de mantener el principio integral de la reparación, interpreto que los valores fijados en la instancia anterior deben reajustarse y elevarse, teniendo presente además, que por aplicación de la fórmula de la capacidad residual, ésta se reduce al 26,62%, cuando la sumatoria inicial era del 28%. Por lo tanto, en uso de las facultades y atribuciones que concede el art 165 del ritual, he de fijar en concepto de incapacidad sobreviniente en la actora la suma de Dos cientos cincuenta mil pesos ($ 250.000), a la fecha de este pronunciamiento, deducida ya atribución de la responsabilidad por mitades que impume el presente.
Daño moral.
Las partes han cuestionado con criterios opuestos el resarcimiento del daño moral.
Señalaba el doctor Jorge J. Llambias , que «el daño moral es una lesión en los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que padece la persona, que no es susceptible de apreciación pecuniaria» (Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, Tomo I., pág. 329, párrafo Nº 256); con el doctor Jorge Bustamante Alsina, por su parte, que «Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo (…) Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepción» (Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8º edición, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 244; el mismo autor en su comentario al fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 29-9-92, in re «Fernández, Ana M. y otros c/Domecq, S. A. y otros», Cuestiones de responsabilidad civil que suscita el acto ilícito homicidio, LL, 1993-A:347), y «en cuanto a la cuantía del daño, conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por equivalencia su valuación dineraria. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas según criterio de razonabilidad que intente acercar la valuación equitativamente a la realidad del perjuicio» (Equitativa valuación del daño no mensurable, LL, 1990 -A:654).
Como ha decidido la jurisprudencia “La indemnización por daño moral comprende las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes que, en el supuesto de lesiones, se configura por el conjunto de padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho, y que tiene por objeto reparar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos” (SCBA Ac 54767 S 2/7/95, Juez San Martín (SD). Autos “Alonso de Sella Patricia y Otro c/ Dellepiane Angel s/ Daños y perjuicios”, en DJBA 149, 161 AyS 1995 III, 15 ; SCBA 52258 S 2/8/94, autos Gómez Aurelio y otros c/ Agri Antonio s/daños y perjuicios” Juez Vivanco (SD), DJBA 147, 177, AyS 1994, 208, ED 160, 403). En síntesis, podemos afirmar que el instituto del daño moral se aplica cuando se lesionan afecciones legítimas de una persona o cuando se ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o que hayan perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida.
El daño no está encaminado a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar el damnificado como secuencia del mismo, procurándole una especie de satisfacción o compensación.
No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración del dolor, sufrimiento, molestia, angustia o temores que padece la víctima. Solo ella puede saber cuánto sufrió, pues están en juego no solo sus afecciones íntimas, sino sus vivencias personales. No existen unidades o patrones de medida para estimar pecuniariamente la reparación del daño que más que estrictamente moral, alcanza la esfera extrapatrimonial de la persona.
Al otorgarse una indemnización por este concepto, no se está poniendo precio al dolor, sino que se trata de otorgar una compensación por un daño injustamente sufrido (Orgaz El Daño resarcible p.187). Y en este sentido, teniendo en cuenta lo expresado y a partir de estas premisas, sin perjuicio del carácter estimativo de la cuestión, pues se trata de un demérito que no es susceptible de ser apreciado cabalmente en dinero, en consideración a la edad de la actora al momento del hecho (28 años), los daños y lesiones que destallan los informes periciales e incomodidades, padecidas, como las secuelas de cara al futuro, el resarcimiento del concepto, debe elevarse,. por ello modificando de esta manera lo decidido en la instancia anterior he de fijar por el concepto la suma de pesos Cien mil pesos ($ 100.000) a la fecha de este pronunciamiento, cantidad que estimo adecuada y prudente a las circunstancias de autos, deducida ya atribución de la responsabilidad por mitades que se impone..(conf art 165 del CPCC; 1078 y cctes del Código Civil)..
Gastos de farmacia, asistencia médica y traslados.
La parte actora se agravió por las sumas fijadas al resarcimiento del presente considerándolas insuficientes.
Se afirma en jurisprudencia con criterio, que los gastos médico farmacéuticos y de traslados deben guardar relación con las lesiones sufridas y que acreditado el daño a través de la prueba, cabe hacer lugar a la pretensión articulada.
Sobre ese piso de marcha, este Tribunal ha sostenido en varias ocasiones que “Corresponde admitir los gastos por remedios no documentados en la medida que se adecuen a la situación por la que debió atravesar el reclamante, cuya cuantificación puede hacerse acudiendo a lo normado por el art. 165 del código procesal civil y comercial de la Nación conf CNCiv. Sala A, 17/12/97, “Schtromvaser, de Klaperman, Fanny c/ Nueve de Julio SAC y otros s/ Daños y Perjuicios”, (conf. Daray, Hernán en op. cit. T. II p. 107), como que “Deben admitirse los gastos de farmacia y medicamentos aun cuando la asistencia se hubiere brindado en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, porque de ordinario los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios” (CNCiv. Sala A, 11/12/97, Perrone Lindolfo A, y otras c/ Empresa de Transporte Sur Nor Cisa y otros s/ daños y perjuicios”.
Ahora bien, la entidad de los gastos solicitados de ninguna manera impide que nos divorciemos de los principios de la prueba y de lo que efectivamente ha sido acreditado en las actuaciones y que en el caso, son prácticamente nulas. En casos como el presente y porque interpreto que laprocedencia del rubro deviene en mi criterio incuestionable, lo que no implica irrazonabilidad ni enriquecimiento sin causa, su determinación debe realizarse en un ámbito de prudencia y razonabilidad.
En consecuencia, tomando en consideración las máximas de la experiencia a las que cabe echar mano a la luz del principio apreciatorio de la sana crítica, admitiendo los agravios de la parte actora habré elevar el resarcimiento fijado en la instancia, a la suma de dos mil quinientos pesos ($ 2.500), cantidad que estimo resulta prudente y adecuada a los antecedentes y circunstancias de la causa, deducida ya atribución de la responsabilidad que impuso el presente..(conf art 165 del CPCC; 1078 y cctes del Código Civil). (arg. arts. 901, 1068, 1069, 1083 sstes y cctes del Código Civil; 165, 375, 384, 474 sstes y cctes del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia). .
C) La tasa de interés al capital de condena.
La parte actora cuestión la tasa del interés impuesta al capital de condena, con el argumento de que seguir la imposición de la instancia anterior conforme se reseñó en los agravios.
Liminarmente, cabe hacer una distinción sobre el particular, pues las indemnizaciones fijadas han sido estimadas a valores actuales al momento de su cuantificación, ello conforme con los elementos oportunamente objetivados y recurriendo a la expresa norma del artículo 165 del ritual.
Recientemente, nuestro Superior Tribunal Estatal ha realizado un profuso re-estudio sobre el tema debatido, (doctr. causas C. 58.663, «Díaz», sent. de 13-II-1996; C. 60.168, «Venialgo», sent. de 28-X-1997 y C. 59.337, «Quiroga», sent. de 17-II-1998, e.ots.), para concluir que cuando sea pertinente el ajuste por índices o bien cuando se fije un quantum a valor actual, tal cual se ha decidido por la Cámara en la especie, en principio debe emplearse el denominado interés puro a fin de evitar distorsiones en el cálculo y determinación del crédito, estableciéndose que para el cálculo de los intereses deberá aplicarse la ya mentada alícuota del 6% anual, la que corresponderá ser impuesta al crédito indemnizatorio en cuestión desde que se hayan producido los perjuicios considerados conforme el dies a quo establecido en la sentencia, y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda (arts. 772 y 1748, Cód. Civ. y Com.). De allí en más, resultará aplicable la tasa de interés establecida en las causas C. 101.774, «Ponce» y L. 94.446, «Ginossi» (ambas sents. de 21-X-2009) y C. 119.176, «Cabrera» (sent. de 15-VI-2016).III (conf. SCBA, 18/4/2018, SD C. 120.536, «Vera, Juan Carlos contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios» “Nidera S.A. contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios», causa C. 121.134, en sentencia del 3 de mayo de 2018, publicada en la misma Sección).
Con ese Norte, con el acatamiento que sí le debemos a los pronunciamientos del Cimero Tribunal Provincial, y por compartir substancialmente los fundamentos dados en el desarrollo de los párrafos que anteceden, corresponde variar en el caso la Doctrina que esta Sala venía sosteniendo en materia de Intereses en los Daños y Perjuicios, Tasa Aplicable y su Curso -también acatando los pronunciamientos con carácter de Doctrina Legal de la SCBA-, estableciéndose de manera general que si los valores indemnizatorios fueron establecidos o mejor dicho, cuantificados al momento del dictado de la sentencia, corresponde establecer la adición de intereses puros a la Tasa del 6 % anual desde la fecha del hecho dañoso y hasta la fecha de la cuantificación del daño, cuando éste quede firme. Con posterioridad a ello, la Tasa establecida conforme pronunciamientos de la SCBA in re C. 101.774, «Ponce» y L. 94.446, «Ginossi» (ambas sents. de 21-X-2009) y C. 119.176, «Cabrera» (sent. de 15-VI-2016).
Así las cosas, tomando en consideración lo dispuesto en el caso de autos en cuanto al valor de condena, corresponde adicionar al mismo desde la fecha de la mora – 22/05/2014 – y hasta la fecha de la sentencia de este Tribunal, que eleva y rectifica lo decidido en la instancia anterior en el caso – una tasa de Interés pura del 6 % anual; y a partir de ese momento y hasta su efectivo pago, conforme la Tasa Pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, todo ello desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623 CCivil de Vélez Sarsfield; 7 y 768 inc. c del Código Civil y Comercial de la Nación; 7 y 10 ley 23928 y modif.) (conf. SCBA in re «Cabrera Pablo David c/ Ferrari Adrián Rubén s/ Daños y Perjuicios» C119176, sentencia del 15 de junio de 2016). Los agravios de la actora deben desestimarse, confirmándose el pronunciamiento recurrido en esta cuestión. Así lo propondré al Acuerdo.
Por los fundamentos expuestos, vota a esta primera cuestión parcialmente por la afirmativa.
A las misma cuestión y por los mismos fundamentos, el doctor Rodríguez vota en el mismo sentido.
A la segunda cuestión el doctor Pérez Catella dijo: conforme lo votado, corresponde confirmar en lo principal el decisorio recurrido y modificarlo, estableciendo la atribución de la responsabilidad por el hecho de autos en igual proporción a las partes. También corresponde elevar el resarcimiento fijado en la instancia anterior estableciéndolo en los siguientes valores: a) la incapacidad sobreviniente en la suma de Dos cientos cincuenta mil pesos ($ 250.000); b) el daño moral en la suma de Cien mil pesos ($ 100.000) ; c) los gastos médicos, farmacéuticos y traslados, en la suma de Dos mil quinientos pesos ($ 2.500), por lo que la acción prospera en consideración a la atribución de la responsabilidad que se decide por la suma total de Tres cientos cincuenta y dos mil quinientos pesos($ 352.500 s.e.u.o). Las costas en la instancia se impondrán a la parte demandada y citada en garantía (ésta en la medida de la cobertura contratada), que resultan vencidas no obstante la suerte parcial del recurso impetrado (art 68 CPCC), debiendo diferirse las regulaciones de honorarios para el momento procesal oportuno -ello no obstante la Doctrina que inveteradamente venía sosteniendo esta Sala en sus pronunciamientos modificatorios y/o revocatorios (Conf. art. 274 del CPCC)-; por cuanto el cambio de legislación en materia de honorarios en la Provincia de Buenos Aires y su aplicación directa desde la Alzada podría vulnerar el Derecho Constitucional de un doble conforme o doble instancia en cuanto a los mecanismos para la fijación de los emolumentos profesionales.(arg. arts. 51 de las leyes 8904 y 14967). Así lo voto.
La la misma cuestión y por los mismos fundamentos, el doctor Rodríguez vota en el mismo sentido.
Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA
AUTOS Y VISTOS. Atento el resultado de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, este Tribunal resuelve: 1) Confirmar en lo principal el decisorio recurrido y modificarlo; 2) Establecer la atribución de la responsabilidad por el hecho de autos en igual proporción a las partes; 3). Elevar el resarcimiento fijado en la instancia anterior: a) la incapacidad sobreviniente a la suma de Dos cientos cincuenta mil pesos ($ 250.000); b) el daño moral a la suma de Cien mil pesos ($ 100.000) ; c) los gastos médicos, farmacéuticos y traslados, a la suma de Dos mil quinientos pesos ($ 2.500), por lo que la acción prosperará, conforme la atribución de la responsabilidad que impone este decisorio, por la suma total de Tres cientos cincuenta y dos mil quinientos pesos($ 352.500 s.e.u.o), 4) Imponer las costas en la instancia a la parte demandada y citada en garantía (ésta en la medida de la cobertura contratada), que resultan vencidas no obstante la suerte parcial del recurso impetrado (art 68 CPCC); 5) Diferir la regulación de honorarios, para el momento procesar oportuno (arg. arts. 51 de las leyes 8904 y 14967); 6) Regístrese. Notifíquese (art 135 inc 12). Oportunamente, devuélvase a la instancia de origen.
041153E
