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JURISPRUDENCIAAccidente de tránsito. Rubros indemnizatorios
Se modifica el mondo indemnizatorio y se confirma el resto de la sentencia que admitió la demanda de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito protagonizado por las partes.
En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 21 días del mes de Febrero de 2019, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los señores jueces de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial La Matanza; doctores Luis Armando Rodríguez y Héctor Roberto Pérez Catella, para dictar sentencia en los autos caratulados “THILL ALEXANDRA ELIZABETH C/ LA CABAÑA SA Y OTRO/A S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)”, habiéndose practicado el sorteo pertinente – artículos 168 de la Constitución y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, ambos de la Provincia de Buenos Aires resultó que debía observarse este orden: doctor Pérez Catella y doctor Luis A Rodríguez, dejándose constancia que el doctor Carlos A Vitale no vota el presente Acuerdo por cuanto no resultó sorteado en su oportunidad al encontrarse con licencia por razones de salud (arg art 36 Ley 5827), resolviéndose plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
Primera Cuestión: ¿Es justa la sentencia recurrida?
Segunda Cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACION
A la primera cuestión, el doctor Pérez Catella dijo:
I.- a.- Antecedentes.
Vienen los autos a la consideración de la Alzada como consecuencia de los recursos de apelación interpuesto por las partes y la citada en garantía contra la sentencia definitiva de fojas 342/353. Los recursos fueron concedidos libremente a fojas 1 356 y 364 y sostenidos a través de las piezas electrónicamente por los recurrentes.
I.-b. La sentencia.
El decisorio atacado hizo lugar a la demanda entablada por Alexandra Elizabeth Thill y condenó a La Cabaña S.A. a abonarle, la suma de doscientos treinta y cinco mil pesos ($ 235.000) y sus intereses calculados a la tasa pasiva más alta que publica el Banco de la Provincia de Buenos Aires, desde la fecha del hecho dañoso (16 de diciembre de 2014) y hasta el efectivo pago, de acuerdo con el considerando 6, extendiendo la condena a la citada en garantía Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, en lo que exceda de la franquicia, de acuerdo con el considerando 7 (artículo 118 de la ley 17418).
Impuso las costas a la parte demandada, quien resulta vencida (art. 68 del CPCC) y difirió la regulación de honorarios para el momento pertinente.
I.-c. Apelación y agravios.
Contra tal forma de decidir se agraviaron las partes involucradas.
a) La parte actora, cuestionando por baja la reparación del daño psicológico que considera no acorde a la incapacidad verificada por la pericia, a contrario de la jurisprudencia que referencia.
Desde otro enfoque critica por insuficiente la reparación del daño moral en consideración a los padecimientos sufridos y las constancias objetivas aportadas a la causa.
b) La parte demandada cuestionó por desmedida la cuantificación del daño físico, su entidad y los baremos utilizados. Entiende que el daño que se dice padecido no es tal y que los baremos por la lesión que indica la pericia no dan incapacidad; porque no hay alteraciones en la bipedestación ni se indican cuáles han sido las secuelas. Afirmando que los baremos de uso común no reconocen incapacidad, citando jurisprudencia de apoyo solicita al rechazo del concepto.
Se agravia también por la acogida del daño psicológico y el tratamiento emergente, arribando la sentencia a una conclusión improcedente y violatoria de los principios de bilateralidad y congruencia procesal en perjuicio de la parte. Afirma que la sentencia no ha considerado las observaciones y explicaciones de su parte, no entendiéndose que se otorgue el 20% de incapacidad cuanto en consideración al nivel depresivo moderado del daño la incapacidad (según los baremos que indica) no puede superar el diez por ciento. Desde otro enfoque cuestiona no se haya considerado la existencia de una concausa de base previa y la no discriminación al momento de realizar el informe pericial. Por último refiere que si el cuadro psicológico es calificado como moderado, no corresponde establecer carácter permanente a la incapacidad cuando lo habitual el daño se remite con el tratamiento psicoterapéutico. Solicita la revocación de la sentencia.
Desde otra óptica, cuestiona las sumas otorgadas al concepto daño moral por ser carentes de sustento y porque habiendo sido ha sido otorgada dentro del marco contractual, debió apreciarse con criterio restrictivo teniendo en cuenta las constancias objetivas de la causa.
La citada en garantía, por su parte, cuestiona que la sentencia haya otorgado la reparación del daño físico sin consideración alguna a la incidencia de la lesión en las distintas actividades o aptitudes de la actora. Peticiona se ponderen esta condiciones reduciendo sensiblemente el monto otorgado.
En el aspecto psicológico sostiene que la sentencia consideró indemnizable la lesión en si misma, con prescindencia de todo análisis sobre las consecuencias que la lesión tuvo o no en las vida productiva de la actora y de relación del damnificado. Sostiene la ausencia de prueba en este aspecto y sostiene que la sentencia han duplicado las indemnizaciones pues otorga la reparación del daño psicológico al tiempo que concede un tratamiento psicoterapéutico por un daño que no es permanente y puede revertirse. Peticiona la revocación de lo decidido o a todo evento, la reducción de la suma fijada.
También cuestiona por exagerada la reparación del daño moral y porque excede las pautas jurisprudenciales habituales en situaciones similares, indicando que la sentencia realiza una consideración genérica para el otorgamiento del concepto sin atender a la prueba de autos. Pide la reducción de la suma fijada.
Por último, cuestiona la tasa de interés aplicable al capital de condena solicitando de ajuste a los dictados de nuestro Superior Tribunal a partir de lo decidido en los fallos Vera y Nidera, esto es dispnde que los intereses habrán de calcularse desde la fecha del accidente y hasta la fecha de la sentencia a una tasa anual del 6% y a partir de alli y hasta el efectivo pago de la condena, los accesorios se liquiden a la pasa pasi más alta para depósito a 30 días que pague el Banco de la Pcia de BsAs. Asi lo solicita.
Contestación de los agravios.-
La parte actora responde por vía electrónica a los agravios de la citada en garantía solicitado su deserción por cuanto no responde a la crítica concreta y razonada que exige el ritual (art 260 CPCC),
Critica por errónea las afirmaciones de la citada en garantía en cuando a que existe una duplicidad de las indemnizaciones y solicita se desestimen los agravios dirigidos a la aplicación de los intereses a la tasa de interés del 6%, por entender que no se advierte distorsión en el cálculo y determinación del crédito, cuando en realidad la tasa del interés fijada en la instancia es la única permite evitar el impacto negativo de factores económicos. Peticiona el rechazo del agravio.
Agotados los extremos procesales a fs 376 se dicta el llamado de los autos a sentencia, realizándose el sorteo del que resulto desinsaculado para intervenir, tarea que paso a ejercer.
II. La solución.
No resulta ocioso señalar que esta Cámara actúa como Tribunal revisor de una sentencia del 05 de abril de 2018, referida a los hechos acaecidos el 16 de diciembre de 2014 por lo que, más allá de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación desde el día 1° de agosto del año siguiente, corresponde que nuestro pronunciamiento se elabore en base a los parámetros de la normativa de los ahora derogados Código de Comercio y Código Civil; ello pues la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació, o sea la del momento mismo del hecho sobre el que discurriré, teniendo presente además, si correspondiere, lo dispuesto por el art. 7 del NCCC en cuanto señala que “ a partir de su entrada en vigencia, las leyes de aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo. (arts 3 del Código Civil derogado y art. 7 del Nuevo Código Civil y Comercial).
No siendo motivo de agravios la atribución de la responsabilidad no avocaremos sin más a tratar los agravios de las partes.
a) El pedido de deserción articulado por la parte actora.
De manera liminar, y por una cuestión de orden lógico, dado que la parte actora ha pedido se decrete la deserción del recurso impetrado por la citada en garantía; por considerar que no constituye en determinados aspectos la crítica concreta y razonada de la sentencia, me debo avocar a esa petición. En este sentido, cabe apontocar que esta Sala ha sostenido, por ejemplo in re “Mellillo, Virginio c/ Fedele, Filomena A y otra s/ Reivindicación”, sentencia del 11 de noviembre de 2003, RSD 24/2003; Orellana José c/ Empresa de Transporte colectivo La Cabaña SA y otros / daños, Expte 119/2, RSD 11/2006, “Villordo Claudia c/ Empresa La Vecinal de La Matanza s/ daños” RSD del 19 de setiembre de 2006; Urquiza c/Municipalidad de La Matanza s/ daños Expte 939/2”, entre otros, que hay insuficiencia recursiva cuando la expresión de agravios presentada no constituye la crítica concreta y razonada de la sentencia que desde un punto de vista técnico exige la ley ritual. En esos antecedentes, hemos demarcado los límites por los que debe encausarse la crítica para autorizar la apertura de la discusión en segunda instancia, señalando que “Existe la carga procesal en cabeza del apelante de fundar adecuadamente el recurso de apelación. La omisión de hacerlo genera la declaración de deserción por insuficiencia del recurso. En este sentido se indicó que en virtud de lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal (artículo 260 del CPCBA), pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de los conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión.(CNCiv., sala B, abril 24 de 1995, DE, 167-488; ídem, íd. Íbd., DE-166-500). (…) No basta reiterar escritos anteriores. La expresión debe ser autosuficiente, debe bastarse a sí misma (…) “El ordenamiento procesal exige que la expresión de agravios debe contener la «…crítica concreta y razonada del fallo…» (Artículo 260, C.P.C.) y la no satisfacción de ello conduce a la deserción (artículo 261, C.P.C.). No se trata pues de un obrar caprichoso o discrecional del órgano jurisdiccional, sino del acatamiento de expresas normas que obviamente rigen tanto para éste como para las partes, por lo que no puede alegarse que la mera declaración de deserción resulte agraviante. CPCB Artículo 260 CPCB Artículo 261,SCBA, Ac 44018 S 13-8-91, Juez SAN MARTÍN (SD), Estevez Garrido, Elías c/ Domínguez, Miguel Ángel y otro s/ Daños y perjuicios; SCBA, Ac 54246 S 12-8-97, Juez HITTERS (SD), Andrea, Ricardo c/ Manzo, Salvador s/ Daños y perjuicios; PUBLICACIONES: DJBA 153, 231”.
De la primitiva lectura del escrito al que me referí en el acápite de la presente, puede colegirse prima facie que se intenta una crítica de las parcelas del fallo que el recurrente considera equivocadas, por lo que me avocaré a su tratamiento, desechando la petición de deserción formulada en el escrito contestatario antes indicado. (arg. arts. 260, 261, cctes. sstes. del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia). Ello sin perjuicio de lo que diré en cuanto a la procedencia o no de cada una de esas consideraciones recursivas.
b) La incapacidad sobreviniente.
Previo a lo que corresponda decidir en el caso concreto no está demás recordar que la indemnización por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no solo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquella tiene en relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc (conf Borda Trat. Derecho Civil Argentino Oblig. T I pag 150; Llambías Trat. de Der. Civil Oblig. T IV A pag. 120). Es decir, el resarcimiento comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud y a la integridad física.
Debe destacarse también, que el resarcimiento de ninguna manera puede surgir como una resultante de un cálculo estricto con sustento en la expectativa de vida que pudiera tener la víctima del daño o por porcentuales rígidos de una incapacidad que surgen de los dictámenes periciales; las indemnizaciones tabuladas tienen su ámbito de expresión exclusivo en los juicios laborales por accidentes de trabajo.
Cierto es que la edad de la víctima, sus expectativas de vida como los porcentuales de incapacidad, son elementos referenciales pero no lo es menos sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquier su entidad o naturaleza, debe seguir un criterio flexible y ajustado a las circunstancias de cada caso y no ceñirse a fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, pues el juzgador goza de un margen de valoración amplio.
De las constancias de fs. 299/301 y fs. 311, el perito médico doctor. Ricardo Américo Hermida dictaminó que la actora, señora Alexandra Elizabeth Thill presentaba secuela de esguince de tobillo izquierdo, vinculada causalmente con el accidente, y le asignó una incapacidad parcial y permanente del 10 %, conforme con el Tratado de Traumatología Médico-Legal de los Dres. Defilippis Novoa Sagastume. Destacamos que la experticia pericial es presentada a las actuaciones en julio de 2017, es decir pasados tres años del hecho.
La sentencia interpreta que las conclusiones periciales se corresponden y guardan correspondencia con lo asentado en las constancias médicas concomitantes con la fecha del accidente (artículo 474 del C.P.C.C.) y las constancias del día del accidente en historia clínica de la Clínica Modelo de Morón, donde se asentó que el 16 de diciembre de 2014, asentó “Thill Alexandra, DNI …, DX entorsis tobillo izquierdo, TX Rx control” (fs. 190);días después, en fecha 24 de diciembre de 2014, en la referida historia clínica, se lee: “esguince tobillo izquierdo TTO4 hielo, reposo, control ” (fs. 191) y el 5 de enero de 2015 se indicó “Thill Alexandra OSSIMRA Esguince tobillo (control) pide certificado médico”, (fs. 192).
Se constata además, que de acuerdo al diagnóstico de esguince de tobillo izquierdo, la señora Thill recibió 20 sesiones de tratamiento kinésico (ver fs. 195/196).
Con estos antecedentes y analizada la cuestión, la trascendencia de la lesión sufrida debe ser analizada en función de la víctima, condición social, trabajos futuros, etc. en la instancia de grado se fijo en concepto de resarcimiento la suma de ochenta mil pesos (ver fs 348.
Al correrse traslado de la experticia médica las partes presentaron sus observaciones; la citada en garantía destacando la carencia de fundamentos científicos del informe y la falta de constancias probatorias de las que pudiera inferirse relación de causalidad entre la secuela y el hecho de autos; la demandada pidiendo explicaciones concretas a fs 308 – a la que me remite – y que resultan contestadas por el responde de fs 311.
A este respecto, al momento de expresar agravios, tanto la demandada como la citada en garantía reiteran su crítica en conceptos que resumidos, apuntan a destacar que la lesión no tiene la entidad que indica la experticia y que no se ha demostrado la incidencia que la lesión tenga en la vida de la actora.
Ambos aspectos resultan atendibles. Si bien puede señalarse que la crítica presentada por las partes, sin argumentos que conlleven a señalar un yerro o la inconsistencia del informe pericial, debemos señalar que del registro de datos de la sec de jurisprudencia de la Cámara de apelación en lo civil resultan concordantes con la opinión de la demandada (ver Caso 19912 Sala J Cacchine c/Los constituyentes Expte 82857/12 esgince de tobillo y uso bota de Walker por 45 días 0%; Casso 19836 C.,MA c/V,A Expte 91035 Sala E. fractura de tobillo izquierdo e intervenida quirúrgicamente 10%; Caso 18469 Sala M Bach c DOTA Expre 99134 12% Politraumatismo grave de cráneo, ruptura de menisco interno y esquince de tobillo).
Desde otro enfoque, si bien las quejas no son suficientes como para descartar la relación causal de las lesiones con el hecho, ello no impide a esta alzada, conforme los principios de la sana crítica (art 384 CPCC) verificar si la reparación fijada en la instancia anterior se ajusta a la situación de autos. Ello así por cuanto el resarcimiento resulta decisivo en tanto y cuanto repercuta en la vida de la víctima y sus posibilidades futuras. Por lo tanto y ante la ausencia de pruebas dirigidas a estos últimos aspectos he de fijar por el resarcimiento del daño físico la suma de sesenta mil pesos ($ 60.000), cantidad que estimo prudente y ajustada a los hechos que motivaron la litis, modificando de esta manera lo decidido en la instancia anterior (arts. 1068 del CC y 165 del CPCC).
En el aspecto psicológico, licenciado Adrián Humberto Stefanon, dictaminó de acuerdo con la evaluación psicológica y estudios de esa índole realizados a la señora Alexandra Elizabeth Thill, que presentaba un trastorno distímico moderado (DSM IV; F34.1, CIE 10:300.4), derivado del accidente de autos (fs. 241 vta. y fs. 322 vta.). Destacó que padece miedos recurrentes, angustia, baja autoestima, imposibilidad de realizar su hobby favorito que es el patín, cambios en la esfera social y baja motivación para realizar tareas cotidianas estimando en el 20% la incapacidad parcial y permanente de acuerdo con el baremo para el Fuero Civil de Altube y Rinaldi (fs. 241 vta. y fs. 322 vta.). La sentencia fijó por el concepto la suma de setenta mil pesos ($ 70.000) (artículo 474 C.P.C.C.) (Cfr. C2 S1, LP, causa 112627 r.s.d. 43/15 del 23/4/15).
La pericia fue motivo de observaciones y explicaciones por las partes en sus escritos de fojas 258/259 y 260/263 (a ellos me remito), respondiendo el experto a fs 322/322vta ratificando las conclusiones del informe presentado a fs 241/242.
Al expresar sus agravios, las partes plasmaron su queja con diferente óptica. La parte actora con sustento en fallos de la Cámara colega del departamento judicial de Morón, con sustento en la entidad de la incapacidad y «el punto» que se otorga por ello, interpreta bajo el resarcimiento fijado y peticiona se eleve.
La citada en garantía no innova, reiterando que la reparación no puede perder de vista las consecuencias que la lesión tiene o no, en la vida productiva y de relación del damnificado, no siendo una prueba los dichos de la accionante. Destaca por último que se han duplicado las indemnizaciones pues se obliga a los demandados a asumir el costo del tratamiento que revertirá las consecuencias psicológicas que el accidente provocó en la actora. Peticiona se reduzca el monto de la partida asignada a la incapacidad psicológica y se limite al costo del tratamiento. La parte demandada va por concepto similares y cuestiona la entidad del daño en atención al carácter moderado destacando que en otros baremos la incapacidad ese del orden del 5% al 10%, pero no del 20% que fija el experto. Sostiene además que no se ha contemplado la existencia de una concausa y que no se haya discriminado cuánto correspondía a ello y cuando de base accidental. Por último, si el tratamiento resume el daño, y éste se otorga se está otorgando una doble indemnización. En consecuencia siendo la incapacidad accidental mínima, carece de asidero su otorgamiento; pide la revocación de la sentencia.
Al responder a las observaciones y mantener su informe (ver fs 242vta), es obvio que se ratifica el informe, destacando que aparecen manifestaciones ligadas a situaciones cotidianas totalmente ajenas al conflicto de la reacción, al alteraciones de la vida familiar, presenta acentuación de los rasgos más característicos de la personalidad de base. En torno del tratamiento psicológico explica que «se debe estimar que el mismo deberá tener una extensión aproximada de 12 a 18 meses». Caben al respecto alguna consideraciones. En la pericia psicológica no aparece referencia alguna que nos conduzca a determinar en qué medida la personalidad de la actora pudo actuar como concausa en este caso. Tampoco si la minusvalía verificada por el experto (nivel depresivo moderado) afectó la potencialidad económica de la peritada (docente según DDJJ e informe de fs 21/24 del expte 9100/14 sobre BLSG) y de manera concreta su vida social y relación, independientemente de lo declarado por la peritada.
No me referiré a la discusión sobre los baremos utilizados a los efectos de la determinación de la incapacidad. Entiendo que la discusión está demás, no sólo porque son varias las opciones sino porque nadie mejor que el perito para utilizar aquél que resulta adecuado al caso que se presenta.
Desde otro enfoque, ha sostenido nuestro Máximo tribunal provincial que “No genera doble indemnización reconocida por el daño psicológico y el tratamiento terapéutico posterior porque en materia de hechos ilícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima y, dentro de tal orden de ideas, los desembolsos necesarios para la rehabilitación terapéutica de los actores resultan consecuencias del hecho dañoso y son imputables al responsable del mismo a tenor de lo dispuesto por el art. 901 y siguientes del Código Civil. Acreditada la necesidad del tratamiento psicológico, carece de significación el resultado que pudiera arrojar el mismo porque éste obviamente opera para el futuro pero no borra la incapacidad existente hasta entonces, también imputable al responsable del ilícito.” (conf. SCBA, AC 69476 S 9-5-2001, Cordero, Ramón Reinaldo y otra c/ Clifer s/ Daños y perjuicios, DJBA 161,San Martín, sumario JUBA B25713; esta Sala II in re “Tolosa, Roque c/ Valenzuela Juan s/ Daños y Perjuicios, expte. N° 1498/2”, RSD 18/2009, sentencia del 18/6/2009; o in re “Salto Silvia Elina c/ Nuevo Ideal S.A. s/ daños y Perjuicios”, Expte N° 1653/2, RSD 5/2010, sentencia del 2 de marzo de 2010, entre otros).
Por lo expuesto y en uso de las atribuciones que me confiere el art 165 del ritual, valorando las circunstancias reseñados en este concepto, la edad de la actora al momento del hecho y los antecedentes que se extraen el BLSG, entiendo prudente modificar lo decidido en la sentencia que se recurre fijando el resarcimiento del daño psicológico en la cantidad de cincuenta mil pesos ($ 50.000), suma que estimo adecuada para responder a las secuelas del daño reclamado (arg art 474 del CPCC). Desde otro enfoque y no encontrando mérito para modificar el informe del perito actuante, entiendo debe confirmarse el otorgamiento del tratamiento psicológico en toda su extensión.
El daño moral.
Se agravian las partes, obviamente con criterio opuesto, por las sumas otorgadas en reparación del daño moral, y de manera más concreta la parte demandada en consideración al carácter contractual de la reparación. Vale recordar que en la instancia de grado se fijó por el concepto la suma de $ 40.000.
Hemos sostenido a lo largo de los pronunciamientos de esta Sala II que el daño moral se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, la inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del pecho perjudicial. De aquí que para la determinación del monto no se requiere prueba de su entidad, pues se lo tiene por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba “in re ipsa”, que surge de los mismos hechos.
El perjuicio que deriva de este daño se traduce en vivencias personales de los afectados y en factores subjetivos que tornan dificultosa la ponderación judicial del sufrimiento padecido. No se trata de cuantificar el dolor humano en base a tales subjetividades, ni tampoco atendiendo a la situación económica de la víctima o la importancia del daño materia inferido, sino de elaborar pautas medianamente objetivas que conduzcan a un resultado equitativo, en orden a los padecimientos sufridos.
A raíz del suceso que motiva las actuaciones, la actora ha experimentado inquietud por la situación vivida. Tengo presente y no puedo dejar de ponderar que a los traumatismos sufridos, curaciones, padecimientos, yeso y reposo, se suma una situación de angustia de cara al futuro, el no saber qué va a pasar luego del suceso vivido y cuáles pueden ser las secuelas del hecho padecido. Todo ello, conforma un plexo objetivo que debe necesariamente repararse. Con similares fundamentos, en la instancia anterior y considerando el margen de apreciación en el caso y el criterio de razonabilidad y prudencia que debe primar (S.C.B.A., Ac. 24512; CCCLP, fallo 0203104792, del 12 de abril de 2006), se estimó el resarcimiento en la suma de cuarenta mil pesos ($ 40.000) (art 1078 del Código Civil).
Por ello, teniendo en cuenta las constancias objetivas de la causa (que fueran indicadas al momento de tratar la incapacidad sobreviniente y las que me remito), entiendo que el resarcimiento del daño moral fijado en la instancia resulta elevada por lo que habré de modificar lo decidido en la instancia anterior rediciendo el resarcimiento por este concepto a la suma de treinta mil pesos ($ 30.000), cantidad que estimo prudente y ajustados a los hechos que motivan la litis.. (art. 903, 904,1078, 1083 y cctes del Código Civil; art 165 del CPCC. SCBA Ac. 55.774; 55.278, Sumarios JUBA B20045, B 93939; de esta Sala II, in re Exp. 3608/2, 3708/2, entre otros).
III. – La tasa de interés aplicable al capital de condena.
A fojas 351 de las presentes actuaciones, se dispuso que las sumas por las que prospera la condena ciñéndonos a la Doctrina legal de la Corte Provincial, los intereses deberán liquidarse desde 16 de diciembre de 2014, hasta el 31 de julio de 2015 con arreglo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta (30) días, conforme aquellas vigentes en los distintos períodos de aplicación, y a partir del 1 de agosto de 2015 y hasta el efectivo pago, deberá aplicarse la tasa pasiva más alta informada por dicha entidad para sus depósitos a treinta (30) días. La sentencia se dictó 5 de abril de 2018.
La citada en garantía, citando jurisprudencia posterior a la sentencia recurrida y en consideración a fallos de nuestro Superior Tribunal (casos «Vera» Causa 120536 y «Nidera» Causa 121134), peticiona la aplicación de la tasa pura, esto es que los intereses habrán de calcularse desde la fecha del hecho y hasta el 5/5/2018 a una tasa anual de 6% y a partir de allí y hasta el día del efectivo pago a la tasa pasiva más alta. Va de suyo que al responder los agravios la parte actora solicita su rechazo.
Recientemente la cuestión ha sido tratada por la SCBA.
Retomando la cuestión de los intereses aplicables al capital de condena, me permitiré transcribir lo resuelto por nuestro Superior Tribunal donde de un profuso re-estudio sobre el tema debatido, y de la mayoría de opiniones a las que se arribara sostuvo con la voz cantante del doctor Soria, a los fines de ilustrar el punto en tratamiento corresponde destacar, lo siguiente “…II.3.e.i. Advierte el recurrente que «la arbitrariedad se plasma en que para llegar al monto resarcitorio que otorga, fija como parámetro una suma de dinero que representa los ingresos de un remisero en la actualidad, a la que a su vez le aplica intereses desde la fecha del hecho. Es decir -continúa- que estaría actualizando el valor del perjuicio dos veces. Por un lado lo hace al fijar como parámetro el ingreso actual de un remisero y por el otro a ese monto ya actualizado le aplica intereses» (fs. 459 vta.).
II.3.e.ii. A fin de dar adecuado tratamiento a este agravio, es preciso recordar que esta Suprema Corte de Justicia ha cuidado de no identificar la estimación de los rubros indemnizatorios a fin de reflejar los valores actuales de los bienes a los que refieren, con la utilización de mecanismos indexatorios, de ajuste o reajuste según índices o de coeficientes de actualización de montos históricos. En el matiz diferencial entre ambas modalidades tuvo en cuenta que en la última se está ante una operación matemática, mientras que la primera en principio no consiste estrictamente en eso, sino en el justiprecio de un valor según la realidad económica existente al momento en que se pronuncia el fallo (doctr. causas C. 58.663, «Díaz», sent. de 13-II-1996; C. 60.168, «Venialgo», sent. de 28-X-1997 y C. 59.337, «Quiroga», sent. de 17-II-1998, e.o.). La determinación realizada por la Cámara encuadra en la modalidad no indexatoria. En el fallo se ha fijado la indemnización a valores actuales, solución que -vaya a dicho a título referencial- se adecua a lo que prescribe el art. 772 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en orden a las denominadas deudas de valor. En efecto, el a quo puntualizó que «las sumas reclamadas por el actor, son deudas de valor que el juez liquida y fija su monto a la fecha del pronunciamiento judicial, valorando, calificando y clasificando previamente el tipo o clase de daños causados sobre la base de elementos de prueba que obran en la causa, lo que la transforma en esa oportunidad en una deuda de dinero, lo que adelanto será aplicable a todos los rubros en análisis (art. 1083 C.C. y 165 CPCC)» (fs. 431). Luego, al abordar el renglón de los intereses, situó el dies a quo «a partir de la fecha de la interposición de la demanda» (fs. 444); aspecto que no ha sido motivo de agravio por las partes, con lo que arriba firme a esta instancia extraordinaria.
II.3.e.iii. Ahora bien, pese a trasponer con escasa holgura el límite de la suficiencia, la impugnante acierta en lo esencial de su queja, pues logra patentizar el motivo de casación que esgrime (art. 279 y 289 inc. 1, CPCC). Como dice en su recurso, la aplicación de una tasa pasiva bancaria al capital de condena determinado en el caso a valores actuales conduce a un resultado desproporcionado, que sobrestima la incidencia de ciertos componentes sin causa justificada y arroja un resultado que excede de la expectativa razonable de conservación patrimonial (v. fs. 459 vta.). Ello así, y únicamente en relación al rubro «privación de ganancias», pues aun cuando -como quedó expresado- el fallo advirtió que justipreciaría la totalidad de los daños según los valores que estos tengan al momento del pronunciamiento (v. fs. 431, ya cit.), el recurrente ha circunscripto su crítica a esa específica parcela, trazando un valladar infranqueable a la competencia revisora de este Tribunal (arg. arts. 266 y 272, CPCC).
II.3.e.iv. Como la indemnización se ha estimado a valores posteriores a la fecha de exigibilidad del crédito, era congruente con esa realidad económica liquidar los intereses devengados hasta ese momento aplicando, como tradicionalmente se establecía en relación con todas las modalidades de actualización, una tasa de interés puro; es decir, el accesorio destinado a la retribución de la privación del capital, despojado de otros componentes (entre otros, la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, producto del fenómeno inflacionario; conf. Molinario, Alberto D., «Del interés lucrativo contractual y cuestiones conexas», RdN, 725, 1573), desagregado de los factores o riesgos que el prestador asume hasta lograr la recuperación íntegra de la suma prestada (Morello, Augusto M., Tróccolli, Antonio A., «La tasa de interés. Consideraciones jurídicas y económicas», en Álvarez Alonso, Salvador; Morello, Augusto M.; Tróccolli, Antonio A., Derecho Privado Económico, Platense, 1970, pág. 372).
II.3.e.v. En su hora el así denominado interés puro fue establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un 6% anual (Fallos: 283:235; 295:973; 296:115, y más recientemente en Fallos: 311:1249). Esta Suprema Corte de Justicia provincial, en un primer momento lo determinó en el 8% por igual período (Ac. 20.458, «Sinagra de Fernández», sent. de 26-XI-1974, Ac. y sent. 1974-III, 747; Ac. 21.175, «Acosta», Ac. y Sent. 1975, 844; Ac. 39.866 y «Martín», sent. de 21-II-1989, Ac. y Sent. 1989-1,14), pero luego, a partir de lo resuelto en B.48.864 («Fernández Graffigna», sent. de 1-X-1983, Ac. y Sent. 1983-III-227) se plegó a la señalada alícuota del 6% anual (L.49.590, «Zuñiga», sent. de 1-VI-1993; L.53.443, «Fernández», sent. de 6-IX-1994; L. 60.913, «Amaya», sent. de 14-X-1997; L. 73.452, «Ramírez», sent. de 19-II-2002; Ac. 85.796, «Banco de la Provincia c. Miguel», sent. de 11-VIII-2004; C. 95.723, «Quinteros», sent. de 15-IX-2010; C. 99.066, «Blanco de Vicente», sent. de 11-V-2011; e.o.).
II.3.e.vi. En las actuales circunstancias no se advierten razones para descartar dicho guarismo, no sólo en atención a que el impugnante nada ha dicho al respecto en sentido contrario en el recurso, sino porque, en sustancia, luce proporcionado, respetuoso de la aludida evolución jurisprudencial, y congruente con el contexto de las tasas aplicadas a las operaciones que, al expresarse en monedas «fuertes» o con base en un capital ajustable por índices, pueden ser tenidas como referencia -con las particularidades de cada caso-, tal como ocurre con ciertos títulos públicos provinciales (v.gr. Bono Dólar-link emitido en el mercado local -decreto n° 164/13-; Bono de la Provincia de Buenos Aires con vencimiento en 2016 – Resolución Ministerial n° 54/09-; http://www.ec.gba.gov. ar/areas/finanzas/ index.php) y nacionales en dólares o con cláusula CER(http://www.minfinanzas.gob.ar/secretarias/finanzas/subsecretaria-de-financiamiento /colocaciones-de-deuda/) o depósitos a plazo fijo de Unidades UVI, ley 27.271 https://www.bancoprovincia.com.ar/web/plazofijo). hodiernos
3.e.vii. Así las cosas, es prudente adoptar en la especie el aludido criterio consolidado por la jurisprudencia. Lo es porque el cálculo del crédito a valores actuales, pese a no identificarse con las operaciones estrictamente indexatorias, se asemeja a ellas en cuanto evidencia una respuesta frente al impacto negativo de factores económicos notorios, como los derivados de las altas tasas de inflación experimentadas a partir de la pasada década, sobre todo al promediar su segunda mitad. Una etapa en la cual, en adición a lo ya señalado en orden a lo dispuesto en el art. 772 del Código Civil y Comercial, la agregación de distintos antecedentes normativos ha venido a reconfigurar el panorama regulatorio en la materia, morigerando la estrictez del régimen previsto en los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 (ratificado por la ley 25.561, con sus reformas) a favor de una creciente flexibilidad, por cuya virtud se abren paso considerables excepciones expresas que consagran la inaplicabilidad de tales textos -preferentemente para grandes operaciones financieras (v.gr. leyes 26.313; 26.547, art. 4; 27.249; 27.271, art. 6; 27.328, art. 31 inc. «d»; decretos PEN 905/2002, art. 2; 1096/2002, art. 1; 1733/2004, art. 1; 146/2017, art. 5)- o bien se modulan sus alcances prohibitivos (v. decreto PEN 1295/2002, derogado por el decreto 691/2016, cuyo considerando octavo alude al «aumento generalizado de los precios», entre muchos otros textos).
I.3.e.viii. En suma, cabe concluir que cuando sea pertinente el ajuste por índices o bien cuando se fije un quantum a valor actual, tal cual se ha decidido por la Cámara en la especie, en principio debe emplearse el denominado interés puro a fin de evitar distorsiones en el cálculo y determinación del crédito, como las que han motivado los agravios del recurrente.
II.3.e.ix. Por consiguiente, propongo hacer lugar a esta parcela del recurso de inaplicabilidad de ley articulado en lo que fue motivo de agravios, revocando la sentencia de la Cámara de Apelación en cuanto a la tasa de interés que ordenó adicionar al capital de condena respecto del rubro «privación de ganancias» y, asumiendo competencia positiva (art. 289, inc. 2, CPCC), establecer que para el cálculo de los intereses deberá aplicarse la ya mentada alícuota del 6% anual, la que corresponderá ser impuesta al crédito indemnizatorio en cuestión desde que se hayan producido los perjuicios considerados conforme el dies a quo establecido en la sentencia, y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda (arts. 772 y 1748, Cód. Civ. y Com.). De allí en más, resultará aplicable la tasa de interés establecida en las causas C. 101.774, «Ponce» y L. 94.446, «Ginossi» (ambas sents. de 21-X-2009) y C. 119.176, «Cabrera» (sent. de 15-VI-2016).
III. En consecuencia, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de inaplicabilidad de ley intentado, revocando la sentencia de la Cámara de Apelación únicamente respecto de la tasa de interés aplicada al rubro «privación de ganancias», la que deberá liquidarse conforme lo dispuesto en el capítulo II apartado 3.e.ix del presente…” (conf. SCBA, 18/4/2018, SD C. 120.536, «Vera, Juan Carlos contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios» Juez Soria, (MA) Soria, Pettigiani, de Lázzari, Negri, Genoud, Kogan, fallos a texto completo publicados en www.scba.gov.ar) (Lo resaltado me pertenece). A similar pronunciamiento se ha arribado in re “Nidera S.A. contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios», causa C. 121.134, en sentencia del 3 de mayo de 2018, publicada en la misma Sección)
Con ese Norte, con el acatamiento que sí le debemos a los pronunciamientos del Cimero Tribunal Provincial, y por compartir substancialmente los fundamentos dados en el desarrollo de los párrafos que anteceden, corresponde variar la Doctrina que esta Sala venía sosteniendo en materia de Intereses en los Daños y Perjuicios, Tasa Aplicable y su Curso -también acatando los pronunciamientos con carácter de Doctrina Legal de la SCBA-, estableciéndose de manera general que si los valores indemnizatorios fueron establecidos o mejor dicho, cuantificados al momento del dictado de la sentencia, corresponde establecer la adición de intereses puros a la Tasa del 6 % anual desde la fecha del hecho dañoso y hasta la fecha de la cuantificación del daño, cuando éste quede firme. Con posterioridad a ello, la Tasa establecida conforme pronunciamientos de la SCBA in re C. 101.774, «Ponce» y L. 94.446, «Ginossi» (ambas sents. de 21-X-2009) y C. 119.176, «Cabrera» (sent. de 15-VI-2016).
Así las cosas, tomando en consideración lo dispuesto en el caso de autos en cuanto al valor de condena, el que resultó modificado conforme lo votado en los Considerandos Anteriores, es que corresponde modificar la Tasa de Interés cuya adición se dispuso en el Considerando VIII de la sentencia en cuanto fuera materia de Recurso y Agravios, debiendo calcularse la misma desde la fecha de la mora (el el caso 16/12/2014) y hasta la fecha en que este pronunciamiento adquiera firmeza a la Tasa de Interés pura del 6 % anual; y a partir de ese momento y hasta su efectivo pago, conforme la Tasa Pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623 CCivil de Vélez Sarsfield; 7 y 768 inc. c del Código Civil y Comercial de la Nación; 7 y 10 ley 23928 y modif.) (conf. SCBA in re «Cabrera Pablo David c/ Ferari Adrián Rubén s/ Daños y Perjuicios» C119176, sentencia del 15 de junio de 2016 – De esta Sala II “SALVATIERRA, Cristian Walter y otro c/ QUIROZ Ramon Romillo y otros s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, RSD 31/2018 del 31.05.18 Expte 5113/2).
Liquidación.
Conforme lo expresado la demanda habrá de prosperar habrá de prosperar por los siguientes valores: Daño físico, $ 60.000; daño psicológico $ 50.000; Tratamiento psicológico $ 42.000; Gastos $ 3.000.y Daño Moral $ 30.000. Total: $ 185.000 (Son pesos ciento ochenta y cinco mil,. s.e.u.o)
Por los fundamentos expuestos, voto a la primera cuestión parcialmente por la afirmativa.
A la misma cuestión y por compartir los fundamentos expresados por el colega preopinante, el doctor Rodríguez, vota en idéntico sentido.
A la segunda cuestión, el doctor Pérez Catella dijo: conforme lo indica el resultado de la votación que antecede, corresponde confirmar en lo sustancial la sentencia recurrida en lo que fue materia de recurso y agravio, y modificarla parcialmente, reduciendo a la suma de Sesenta mil pesos ($ 60.000)la reparación del daño físico; a la suma de Cincuenta mil pesos la reparación del daño psicológico ($ 50.000) y a la suma de Treinta mil pesos la reparación del daño moral ($ 30.000), confirmándose en un todo lo demás lo decidido. Adicionar al capital de condena los intereses conforme lo indicado en el considerando III. Imponer las costas en ambas instancias a la parte demandada en su condicione de vencida y a la aseguradora citada en garantía en límites de la cobertura contratada, por lo que la acción habrá de prosperar por la suma de Ciento ochenta y cinco mil pesos, s.e.u.o.
A tenor de lo resuelto corresponde regular honorarios profesionales en porcentajes – siguiendo doctrina de esta Sala II -, teniendo en consideración la labor realizada, extensión, mérito y resultado de la misma. Por la tarea en la instancia anterior se regulan: a) Por la representación de la parte actora, a la doctora Sabrina Soledad Andrade (apoderada T13 f° 75 CAM Leg …) el … por ciento (…%): Por la representación de la parte demandada «La Cabaña SA»: al doctor Leopoldo Antoniio Cozzani, apoderado (T 1 f° 42 CALM Leg 58185) , el … por ciento (…%) y a la doctora Estela margarita Viñuela, apoderada (T 9 f° 668 del CAM cuit …), el … por ciento (…%); Por la Citada en garantía, «Protección Mutual de Seguros de Trasporte Automotor»: al doctor Guillermo E Sagues (apoderado T 8 f° 112 CASI Legajo 21821), el … por ciento (…%) y a la doctora Adriana Nora Herrero (apoderada T 8 f°111 Legajo 21820 el … por ciento (…%). A los peritos auxiliares de la justicia: al doctor Ricardo Américo Hermida (DNI …), a la contadora pública Eva Noemí Herrera 8DNI …) y al Lic. Adrián Humberto Stefanon (DNI …), el … por ciento (…%) a cada uno de ellos indistintamente.. En todos los casos se adicionará a las regulaciones de honorarios, los aportes, contribuciones de ley e IVA si fuera procedente (arg. arts 14, 16, 18, 21, 23, 28 y cctes de la ley 8904/77, arts 505 y 1627 del CC y arts 739 y 1255 del CCCN; ley 6716 y sus modif.)
Por la actuación en esta Instancia se regula: Por la representación de la parte actora a la doctora Sabrina Soledad Andrade (apoderada T13 f° 75 CAM Leg …) el … por ciento (…%) … por ciento (…%); Por la representación de la parte demandada «La Cabaña SA»: a la doctora Estela margarita Viñuela, apoderada (T 9 f° 668 del CAM cuit …), el … por ciento (…%) y por la Citada en garantía, «Protección Mutual de Seguros de Trasporte Automotor»: al doctor Guillermo E Sagues (apoderado T 8 f° 112 CASI Legajo 21821), el … por cientos (…%), porcentajes todos ellos a calcularse sobre los honorarios regulados en conjunto a la parte que representaron en la instancia anterior (arg arts 1627 CC; 1255 del CCCN y art 31 Dc Ley 8904/77) . Así lo voto.
A la misma cuestión y por compartir los fundamentos expresados por el colega preopinante, el doctor Rodríguez, voto en idéntico sentido.
Con lo que terminó el presente Acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
AUTOS Y VISTOS: atento el resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede, este Tribunal resuelve: 1) Confirmar en lo sustancial la sentencia recurrida; 2) Modificar parcialmente el decisorio de la instancia anterior en lo que fue materia de recurso y agravio, y modificarla parcialmente, reduciendo a la suma de Sesenta mil pesos ($ 60.000) la reparación del daño físico; a la suma de Cincuenta mil pesos la reparación del daño psicológico ($ 50.000) y a la suma de Treinta mil pesos la reparación del daño moral ($ 30.000); 3) confirmar en en un todo lo demás lo decidido y adicionar al capital de condena los intereses conforme lo indicado en el considerando III; 4) Imponer las costas en ambas instancias a la parte demandada en su condiciones de vencida y a la aseguradora citada en garantía en límites de la cobertura contratada por lo que la acción habrá de prosperar por la suma de Ciento ochenta y cinco mil pesos, s.e.u.o; 5) Regular honorarios por la tarea en la instancia anterior: a) Por la representación de la parte actora, a la doctora Sabrina Soledad Andrade (apoderada T13 f° 75 CAM Leg …) el … por ciento (…%): Por la representación de la parte demandada «La Cabaña SA»: al doctor Leopoldo Antoniio Cozzani, apoderado (T 1 f° 42 CALM Leg 58185) , el … por ciento (…%) y a la doctora Estela margarita Viñuela, apoderada (T 9 f° 668 del CAM cuit …), el … por ciento (…%); Por la Citada en garantía, «Protección Mutual de Seguros de Trasporte Automotor»: al doctor Guillermo E Sagues (apoderado T 8 f° 112 CASI Legajo 21821), el … por ciento (…%) y a la doctora Adriana Nora Herrero (apoderada T 8 f°111 Legajo 21820 el … por ciento (…%). A los peritos auxiliares de la justicia: al doctor Ricardo Américo Hermida (DNI …), a la contadora pública Eva Noemí Herrera 8DNI …) y al Lic. Adrián Humberto Stefanon (DNI …), el … por ciento (…%) a cada uno de ellos indistintamente.. En todos los casos se adicionará a las regulaciones de honorarios, los aportes, contribuciones de ley e IVA si fuera procedente (arg. arts 14, 16, 18, 21, 23, 28 y cctes de la ley 8904/77, arts 505 y 1627 del CC y arts 739 y 1255 del CCCN; ley 6716 y sus modif.). Por la actuación en esta Instancia se regula: Por la representación de la parte actora a la doctora Sabrina Soledad Andrade (apoderada T13 f° 75 CAM Leg …) el … por … (…%) … por ciento (…%); Por la representación de la parte demandada «La Cabaña SA»: a la doctora Estela margarita Viñuela, apoderada (T 9 f° 668 del CAM cuit …), el … por ciento (…%) y por la Citada en garantía, «Protección Mutual de Seguros de Trasporte Automotor»: al doctor Guillermo E Sagues (apoderado T 8 f° 112 CASI Legajo 21821), el … por cientos (…%), porcentajes todos ellos a calcularse sobre los honorarios regulados en conjunto a la parte que representaron en la instancia anterior (arg arts 1627 CC; 1255 del CCCN y art 31 Dc Ley 8904/77) . 6) Regístrese. Notifíquese (art. 135 inc. 12 del CPCC) Oportunamente devuélvase.
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