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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021
JURISPRUDENCIAAmenazas. Violencia de género. Unificación de condenas. Pena de cumplimiento efectivo
Se mantiene la condena del encartado en orden al delito de amenazas coactivas, pues surge probado que se dirigió al negocio donde la víctima trabajaba para increparla y amenazó con matarla si no abandonaba a su actual pareja.
En la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 17 días del mes de mayo de 2016, se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por la Dra. Ana María Figueroa como Presidenta, y los doctores Mariano Hernán Borinsky y Gustavo M. Hornos como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de Jorge Luis Fernández, en esta causa nº CCC 27931/2012/TO1/CFC1 caratulada: “Fernández, Jorge Luis s/recurso de casación”, de cuyas constancias RESULTA:
1º) Que el Tribunal Oral en lo Criminal nº 13 de Capital Federal, con fecha 3 de febrero de 2014, resolvió: “1) CONDENAR a JORGE LUIS FERNÁNDEZ, por resultar autor penalmente responsable del delito de amenazas coactivas, a la pena de dos (2) años y cuatro (4) meses de prisión de efectivo cumplimiento y costas (arts. 29 inc. 3º, 45 y 149 bis 2º párrafo del Código penal y 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).2) CONDENAR a JORGE LUIS FERNÁNDEZ a LA PENA ÚNICA de dos (2) años y ocho (8) meses de prisión de efectivo cumplimiento y costas, comprensiva de la impuesta en el punto dispositivo anterior, y de la pena de seis meses de prisión de efectivo cumplimiento y costas impuesta por el Juzgado Nacional en lo Correccional nº 3 de esta ciudad, en la causa nº 45.858, el día 26 de marzo de 2011, cuya sustitución mediante el presente fallo se revoca. 3) Revocar la sustitución por tareas comunitarias respecto de la pena impuesta en la causa nº 45.858 del Juzgado Nacional en lo Correccional nro. 3 conforme fuera descripto en el punto dispositivo anterior. 4) Firme que sea la presente, ORDENAR LA DETENCIÓN de JORGE LUIS FERNANDEZ, luego de lo cual deberá practicarse, por Secretaría, el cómputo de pena pertinente” (cfr. fs. 218/232 y vta.).
2º) Contra esa sentencia, la Defensora Pública Oficial, doctora Graciela L. De Dios, a fs. 234/247, dedujo recurso de casación, el que fue concedido a fs. 248/249 y mantenido en esta instancia a fs. 252.
La defensa invocó las causales previstas en los incisos 1º y 2º del art. 456 del C.P.P.N.
En primer lugar, sostuvo que el tribunal a quo incurrió en una errónea aplicación de la ley sustantiva al haberse condenado a su asistido por el delito de amenazas coactivas cuando la conducta reprochada devenía atípica en la medida que los dichos proferidos por Fernández no tenían la ”seriedad o idoneidad” requerida por el tipo penal.
En tal sentido, adujo que entre el imputado y la víctima tuvieron una relación de pareja que se prolongó por un lapso de cinco años, a lo que se suma el desgaste de ese vínculo y que Merchan tenía intenciones de finalizarla puesto que había formado otra pareja con Matías Miranda. Alegó que es en ese contexto que se debe examinar las expresiones proferidas por su asistido.
Agregó que “las manifestaciones pretendidamente típicas son formuladas al calor de una discusión, como la de autos (tal como refirió Rubén Ongarato), que además esas manifestaciones provenían de una persona despechada -recuérdese que Fernández declaró que la amaba, que quería que volvieran a estar juntos y que había sido engañado por la Sra. Merchán, quien había iniciado una relación con Matías Miranda-”, y, por ende, los exabruptos que le habría propiciado no tienen relevancia objetiva ni subjetiva que implique un real peligro de muerte. Por ello, solicitó que se case la sentencia impugnada y se absuelva a Fernández.
Por otra parte, sostuvo que los jueces efectuaron una arbitraria valoración de la prueba, en la medida en que la decisión a la que arribaron no ha respetado los principios constitucionales, toda vez que incumplieron con el deber de fundamentación exigido por los arts. 123 y 404 inc. 2 del C.P.P.N.
En este sentido, sostuvo que los jueces no tuvieron en cuenta las contradicciones en que incurrió la víctima, y que no existieron otros testigos presenciales que pudieran avalar la versión ofrecida por Merchán. Asimismo, sostuvo que el preventor Sánchez no realizó ningún procedimiento en el lugar del hecho, sumado al escueto informe realizado por la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, circunstancias que fueron soslayadas por el a quo, vulnerando el principio “in dubio pro reo”.
En orden a lo expuesto, solicitó que se anule la sentencia y se absuelva a su asistido por el delito por el que resultó condenado.
Por otra parte, en lo que respecta a la fundamentación de la modalidad de cumplimiento de la pena, sostuvo que el fallo impugnado incurrió en arbitrariedad.
Expresó que no corresponde en todos los casos proceder a la unificación en los términos del art. 58 del C.P., y que en el caso debió ser considerado con el fin de resocialización del condenado.
En tal sentido, indicó que al momento de la condena Fernández se encontraba resocializado y cumpliendo tareas comunitarias, es decir, estaba reinsertado en la sociedad, y en dicha circunstancia, se desaconseja la aplicación de una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo de corta duración.
Por consiguiente, solicitó que se anule parcialmente la sentencia impugnada y se remita la causa a otro tribunal para que imponga una nueva pena.
Hizo reserva del caso federal.
3. En la etapa procesal prevista en los arts. 465 del C.P.P.N., y en la oportunidad del art. 466 ibídem, el Defensor Público Oficial, doctor Juan Carlos Sambucetti (h) reiteró los argumentos en los que se sustentó el recurso de casación interpuesto, a la vez que solicitó que su asistido sea eximido del pago de las costas en la instancia, pues entiende, que existen razones plausibles para litigar.
4. Que superado el trámite previsto por el art. 468 del C.P.P.N., las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: Gustavo M. Hornos, Mariano Hernán Borinsky y Ana María Figueroa.
El señor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:
1. Inicialmente, corresponde señalar que el recurso de casación interpuesto es formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es de aquéllas consideradas definitivas (art. 457 del C.P.P.N.), la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (art. 459, inciso 2º, del C.P.P.N.), los planteos realizados encuadran dentro de los motivos previstos por el art. 456 del C.P.P.N., y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del código ritual.
2. Superado ese óbice y previo a expedirme respecto de los agravios invocados por la defensa oficial, cabe recordar que el tribunal a quo tuvo por acreditado que el día 15 de abril de 2012, entre las 20.00 y las 21.00 horas, Jorge Luis Fernández le exigió a Geraldine Eliana Cecilia Merchan que deje a su pareja Matías Miranda y que si no lo hacia los mataría a ambos, mencionando que tenía un arma en la pensión en la que vivía. Concretamente le refirió “te voy a matar, tengo un arma en la pensión”, “si no dejas de estar con Matías Miranda, los voy a matar a los dos” y “te voy a arrancar la cabeza”.
3. Sentado lo expuesto, encuentro que las críticas formuladas por la defensa —en cuanto alega que la conclusión a la que arribaron los jueces se encuentra infundada— no tendrán favorable acogida.
En efecto, los jueces ponderaron el relato de la denunciante Geraldine Eliana Cecilia Merchan quien, durante la celebración del debate, confirmó que tuvo una relación sentimental con Fernández que perduró por cuatro años hasta el mes de enero de 2012.
En lo que respecta al hecho denunciado, la testigo recordó que el 15 de abril de 2012 se celebraba un recital en el Club Vélez Sarsfield y que por ello estaba trabajando a unas cuadras del estadio junto con sus primos en el negocio ubicado debajo de su casa.
Añadió que, en esas circunstancias, se presentó Fernández y le pidió que saliera del local porque quería conversar con ella. Una vez en la vereda, Fernández comenzó a amenazarla, reprochándole que tuviera otra relación, exigiéndole que debía estar con él, y no con otra persona, y que tenía un arma y que la iba a matar.
Agregó que quiso regresar al local, pero que Fernández se lo impidió, mientras que su primo, al observar desde el interior del local lo que pasaba, salió a buscarla. Una vez adentro, llamó a la policía.
Asimismo, indicó que Fernández la seguía todo el tiempo, a todos lados, conocía su rutina y sus horarios y es por eso que la interceptó en el bingo y en su casa.
Sostuvo que en otras oportunidades en las que Fernández imprevistamente se le presentó, tuvo que llamar a la policía.
En tal sentido, los jueces concluyeron que los dichos de la damnificada resultan veraces, y que concordantes con el restante plexo cargoso ingresado al legajo.
Concretamente, los magistrados ponderaron los dichos de la testigo Sabrina Beatriz Ongarato quien, durante la celebración del juicio, relató que estaba trabajando con su prima Geraldine Merchan con Rubén Andrés Ongarato, y que por el incidente que tuvo Merchan con Fernández arribó un patrullero al lugar, desconociendo si fue aquélla quien lo convocó. Asimismo, añadió que Merchan le manifestó que tenía miedo de Fernández debido a que la perseguía todo el tiempo.
El testigo Rubén Andrés Ongarato, expresó en el debate que observó que Merchan tenía un altercado con Fernández por problemas de celos y, al advertir que el nombrado agredía a Merchan, salió a la calle, los separó y le ordenó a ella que ingrese al negocio, luego de lo cual Fernández se retiró del lugar y momentos después arribó un patrullero. También indicó que escuchó cuando Fernández amenazaba a Merchan con matarla si no dejaba a su actual pareja y no regresaba con él.
Seguidamente, los jueces consideraron el informe elaborado por la Seccional 44º de la Policía Federal Argentina, relacionado con la intervención policial en el Móvil 144, el día 15 de abril de 2012, a las 20.55 horas en la calle Fragueiro … de Capital Federal (prueba incorporada por lectura al debate).
Así, luego de ponderar la prueba recolectada en el legajo el tribunal a quo concluyó que “Todas las pruebas enunciadas, constituyen, entonces una serie de elementos precisos, inequívocos y concordantes de la materialidad del hecho y de la intervención de Jorge Luis Fernández en él”.
Cabe agregar que la referida conclusión resulta una derivación lógica de la prueba valorada por los jueces, sin que la recurrente logre demostrar la alegada arbitrariedad. Ello así, habida cuenta que de adverso a lo sostenido por la defensa de Fernández, de la lectura del fallo se desprende que el testimonio de Merchan no se erige en la única prueba que el tribunal a quo ponderó para tener por acreditado el suceso delictivo atribuido a Fernández, sino que además de los dichos de la damnificada se valoró el testimonio de Rubén Andrés Ongarato.
La importancia de este testimonio radica en que presenció la escena de violencia que Fernández ejercía sobre Merchan por lo que salió del interior del negocio a interceder por su prima, circunstancia que le permitió escuchar la amenaza que Fernández le profirió a Merchan, la cual reprodujo durante la celebración del juicio, y que sustancialmente resulta idéntica a la que en su oportunidad denunció haber recibido la propia Merchan.
Por lo demás, lo sostenido por el recurrente en cuanto a que si bien reconoce que su asistido amenazó a Merchan, pretende contextualizarlo en el marco de un conflicto de pareja, no tendrá acogida favorable en la medida en que no existe ningún elemento que sustente lo afirmado por la defensa.
En tal sentido, cabe recordar que de improvisto Fernández se presentó en el lugar donde la damnificada se encontraba trabajando. Y, una vez que logró que ella saliera a la vereda, comenzó a increparla y en ese marco, el imputado profirió las amenazas.
En definitiva, el cuadro probatorio fue ponderado por el tribunal de mérito conforme a las reglas de la sana crítica racional, y permite tener por acreditado la ocurrencia de los hechos juzgados y la participación que en él le cupo a Fernández.
Es que las conclusiones a las que arribó el a quo constituyen la derivación necesaria y razonada de las constancias de la causa, y la aplicación del derecho vigente al caso concreto; contando, en lo pertinente, con el grado de certeza necesario exigido a todo veredicto de condena, sin que las críticas que formula la defensa logren conmover lo resuelto como acto jurisdiccional válido (arts. 123, 398, 404, inc. 2º del C.P.P.N.).
4. Por otro lado, con relación al planteo de la defensa, en cuanto sostiene que las amenazas proferidas por Fernández carecen de entidad para ser subsumidas en el art. 149 bis 2 párrafo del Código Penal, entiendo que corresponde su rechazo.
Ello es así, pues de las particulares circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se consumaron las amenazas, surge que el 15 de abril de 2012 imprevistamente Fernández se presentó en el negocio donde Merchan estaba trabajando con motivo de un recital que se llevaba a cabo en la cancha del club Vélez Sarsfield.
En ese contexto, Fernández le solicitó a Merchan que saliera a la vereda a conversar con él, y una vez que ella accedió, el imputado le increpó, y que a pesar de que ella intentó salir del lugar, Fernández se lo impidió, luego de lo cual Fernández la amenazó con matarla con un arma de fuego, en caso de que ella no desistiera de mantener el vínculo con Miranda, y regresara con él.
La gravedad de la situación vivida por Merchan se encuentra corroborada por la pronta intervención de Rubén Ongarato, quien al advertir que Fernández la increpaba y amenazaba, intervino para resguardarla, luego de lo cual la damnificada requirió la intervención de la policía.
Asimismo, no puede dejar de ponderarse las acciones que precedieron al día del hecho. En tal sentido, Merchan expresó que Fernández solía perseguirla hasta su trabajo, su casa, la de su tía y también cuando concurría al bingo y que conocía su rutina y sus horarios.
La testigo también aludió a distintos hechos de violencia que protagonizó Fernández con Matías Miranda, todos ellos vinculados con la oposición de Fernández a que Merchan continuara manteniendo la relación con Miranda.
En razón de ello, Merchan formuló una presentación ante la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuyas profesionales concluyeron que “estaban frente a una situación de amenaza –intimidación y maltrato psicológico y emocional—, valorando la situación como de riesgo medio progrediente a alto” y por ello aconsejaron que se decrete “la prohibición de acercamiento” (cfr. fs. 22/34).
Dicha solicitud fue atendida favorablemente por la titular del Juzgado en lo Civil nro. 4, doctora Silvia Guahnon, quien en los autos “Mercan, Geraldine Eliana Cecilia c/Fernández Jorge Luis s/denuncia por violencia Familiar”, dispuso la prohibición de acercamiento de Jorge Luis Fernández a una distancia no menor de trescientos metros de la persona y del domicilio de Geraldine Eliana Cecilia Merchan (cfr. fs. 11 y vta.).
En el plano subjetivo, resulta evidente que Fernández se acercó hasta el negocio donde trabajaba Merchan con la inequívoca intención de coaccionarla con matarla a ella y a su pareja Matías Miranda en caso de que ella desacatara la orden de dejar a Miranda, con lo cual se incorporó una exigencia de realizar o dejar de realizar algo contra la voluntad del sujeto pasivo, que desplaza la amenaza simple (art. 149 bis, primer párrafo, del C.P.) al terreno de la coacción (segundo párrafo de la misma figura legal).
Así, su proceder revela una concepción del género femenino al que, lejos de respetar reconociéndole autonomía y libertad para construir las relaciones interpersonales que desee, la objetiviza, la agrede y la reduce a un estado semejante al de una posesión.
Dicha actitud constituye claramente, violencia de género, la que ha sido especialmente tratada en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém Do Para), que se concreta mediante cualquier conducta basada en su género que ocasione, daño, muerte, sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer en el ámbito público como privado.
En tal sentido, cobran relevancia los lineamientos que la citada Convención establece en sus artículos 1º y 2º “A”, en tanto afirma que “…para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”; y que “[s]e entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual” .
En lo que respecta a la calificación de un hecho como constitutivo de violencia contra la mujer, en los términos de la Convención de Belém do Pará, he sostenido en anteriores ocasiones que “…lo que exige la Convención Belém do Pará es la protección de un grupo de sujetos –las mujeres- pero (…) existen alternativas eficientes a la aplicación de una pena que permiten producir, a menor costo, mayores beneficios sociales en términos de rehabilitación, resocialización y prevención de futuros hechos de violencia similares. En suma: alternativas superiores en términos de prevención especial y general, y más adecuadas para impulsar el cambio cultural que en definitiva demanda la erradicación de todas las formas de violencia contra las mujeres, en consonancia con los compromisos asumidos por el Estado argentino al ratificar instrumentos tales como la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) o la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará)…” (cfr. causa nº 15.808, “De Pérez, Carlos Guillermo s/ recurso de casación”, rta. el 4/03/2013, Reg. nº 168/13 de la Sala IV).
5. Finalmente, tampoco tendrá acogida favorable el agravio relativo a que la pena de prisión impuesta a Fernández sea de cumplimiento efectivo.
Pese a que la recurrente no cuestionó el método de unificación de penas (art. 58 del C.P.) seleccionado por el a quo, encuentro pertinente formular una reseña de la condena alcanzada por la unificación de penas dispuesta en el fallo recurrido, así como también con relación al trámite que precedió el dictado dicha resolución, hoy impugnada por la vía casatoria.
Con fecha 26 de marzo de 2012 el titular del Juzgado en lo Correccional nro. 3 de Capital Federal, en la causa nº 45.858 de su registro, en el marco del juicio abreviado —art. 431 del Código Penal—, resolvió: I) Condenar a José Norberto Fernández a la pena de tres meses en suspenso por ser autor penalmente responsable del delito de hurto reiterado en tres oportunidades en concurso real, con el delito de hurto en grado de tentativa. III) Condenar a Jorge Luis Fernández, como coautor del delito de hurto reiterado en tres oportunidades en concurso real con el delito de hurto en grado de tentativa, a la pena de cuatro meses de prisión de efectivo cumplimiento y costas. IV) CONDENAR a Jorge Luis Fernández a la pena única de seis meses de prisión de efectivo cumplimiento y costas, comprensiva de la mencionada precedentemente y de la pena de un mes de prisión cuyo cumplimiento se dejara en suspenso dictada por el Juzgado Correccional nº 2 con fecha 7 de mayo de 2009 en causa 13.224/13.499, por resultar penalmente responsable del delito de hurto reiterado (dos hechos) en concurso real, respecto de la cual se revoca su condicionalidad. V) Sustituir la pena de seis meses de prisión dictada en el párrafo que precede, por trabajos comunitarios –seis horas de trabajo por cada día de prisión- de acuerdo a lo previsto en el art. 35 y 50 de la ley 24660 los que se llevará a cabo en la institución que designe el Tribunal de Ejecución Penal que corresponda.
Dicha sentencia no fue recurrida por las partes, por lo que adquirió firmeza el 26/03/2012.
Asimismo, de la certificación glosada a fs. 73 del Legajo de incidentes de Jorge Fernández, que corre por cuerda, surge que al día 13 de diciembre de 2013, el nombrado no había comenzado a realizar las tareas comunitarias que le fueron impuestas.
Con fecha 19 de diciembre de 2013, el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 13 (“a quo”, en adelante: “T.O.C. Nº 13”), en la causa nº 27.931/12 de su registro, en cuanto aquí interesa, resolvió: I) Condenar a Jorge Luis Fernández, con relación al hecho ocurrido el 15 de abril de 2012, como coautor penalmente responsable del delito de amenazas coactivas, a la pena de dos (2) años de prisión de efectivo cumplimiento, accesorias legales y costas. II) CONDENAR a Jorge Luis Fernández a la pena única de dos (2) años y ocho (8) meses de prisión de efectivo cumplimiento y costas, comprensiva de la impuesta en el punto dispositivo anterior, y la pena de seis meses de prisión de efectivo cumplimiento y costas impuesta por el Juzgado Nacional en lo Correccional nº 3 de esta ciudad, en causa nº 45.858, el día 26 de marzo de 2011, cuya sustitución mediante el presente fallo se revoca. III) Revocar la sustitución por tareas comunitarias respecto de la pena impuesta en la cusa nº 45.8589 del Juzgado Correccional nº 3 conforme fuera descripto en el punto dispositivo anterior. (cfr. fs. 218/232 vta.).
6. Conforme surge de la reseña efectuada, la pena de seis meses de prisión de efectivo cumplimiento impuesta por el Juzgado Nacional en lo Correccional nº 3 de la Capital Federal, según lo reseñado en el acápite anterior de este voto, no se encontraba vencida al tiempo de la comisión del delito por el cual fue condenado en la causa del T.O.C. Nº 13.
Al respecto, se advierte que la unificación de la pena impuesta a Fernández por el T.O.C. Nº 13 con la otra pena antes aludida encuentra sustento normativo en el artículo 58 del C.P. que establece las reglas que rigen los supuestos de unificación de penas y de condenas.
En efecto, he sostenido en diversas oportunidades, en lo pertinente al supuesto sometido a estudio, que la unificación de penas debe ser efectuada cuando el sujeto hubiera estado cumpliendo pena al momento de cometer el hecho o los hechos posteriores a la firmeza de la primera condena (crf.: mis votos en las causas causa Nro. 299 «ARRIBAS, Miguel Ángel s/recurso de casación», Reg. Nro. 596, rta. el 3/6/96; Nro. 6610 del Registro de la Sala IV, caratulada: “ACUÑA TALQUENCA, Alberto Jesús y otro s/recurso de casación”, Reg. Nro. 9165, rta. el 6/9/07; y Nro. 6976: “NUÑEZ MAURENTE, Roberto Gustavo o Roberto Gustavo s/recurso de casación”, Reg. Nro. 10.007, rta. el 6/2/08; entre varias otras).
Cabe recordar que el artículo 58 del Código Penal establece que “Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al Juez que haya dictado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras…”.
Se trata, incuestionablemente de dos reglas -separadas por un punto y una coma- aplicables a casos distintos (confrontar al efecto los supuestos que separadamente se examinan en las observaciones del senador Rojas en la respectiva Cámara y la respuesta a las mismas de Rodolfo Moreno: “El Código Penal y sus antecedentes”, III, 154/6, 161/3, de acuerdo con la doctrina nacional ulterior).
Respecto al análisis de la primera de las reglas previstas, del estudio de los precedentes de esta disposición, surge que en los primeros proyectos (los de 1891 y de 1906) el gerundio no existía, haciéndose referencia simplemente al caso de descubrirse un delito anterior “después de una condena por sentencia firme”, pero sin exigir que el reo estuviera cumpliendo pena.
Al incluirse, a instancias de Jofré, también el caso del delito posterior, se incorporó el gerundio, pero en relación a este segundo supuesto y en razón de su carácter excepcional -en tanto se somete a las reglas del concurso real casos que no son tales-, ya que si la pena se encontrare extinguida al momento de la comisión del otro delito, se encontraría entonces cerrado “un ciclo represivo irrevisible para delitos posteriores a su cumplimiento”.
Esta regla excepcional, entonces, toma en cuenta dos circunstancias: la vigencia de la primera condena y la fecha del nuevo hecho, por lo que cometido el nuevo hecho antes de extinguirse la primera pena por su cumplimiento, rige el artículo 58 del C.P., aunque el curso del proceso por el nuevo delito exceda temporalmente a la duración de la primera pena (cfr.: en similar sentido “De la Rúa, Jorge: “Código Penal Argentino. Parte General. 2da. Edición, Ed. Depalma, pág. 1016 y 1017). De manera que la única diferencia se encuentra entre los supuestos de hechos anteriores a la primer condena o posteriores a la primer condena que se esté cumpliendo en ese momento.
La interpretación efectuada concuerda con la fuente, es decir con el texto del artículo 76 del código italiano, que Jofré quiso simplificar y en el que se diferenciaban expresamente ambas hipótesis incluidas en la primera regla del artículo 58 del C.P., y que rezaba: “Las normas contenidas en los precedentes artículos se aplican también en el caso en que, después de una sentencia condenatoria, se deba juzgar a la misma persona por otro hecho cometido antes de la condena” y que “Las normas antedichas se aplicarán también en el caso de un delito cometido después de la condena a una pena temporaria restrictiva de la libertad personal y antes de que estuviese cumplida o mientras se cumpla” (cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Derecho Penal. Parte General.”. Ed. Ediar, Bs. As., junio de 2002, pág. 1023).
En definitiva, el texto transcripto es claro en cuanto prescribe que lo que debe producirse antes de que la anterior condena esté ya cumplida es el nuevo delito y no la nueva condena.
El único supuesto de unificación de pena que no se está cumpliendo al momento de comisión del nuevo delito es el de la condenación condicional por el delito anterior, resuelto expresamente por el artículo 27 del Código Penal.
Por otra parte, la unificación de condenas procede cuando se han dictado varias sentencias por hechos cuya comisión es, en todos los casos, anterior a la firmeza de la primera sentencia dictada respecto de cualquiera de dichos hechos. En este caso, el fundamento de la unificación radica en que todos los hechos debieron haber sido juzgados en un único proceso, con aplicación de las reglas de los arts. 55 a 57 del C.P. (concurso real de delitos), pero no lo fueron, en violación a dichas reglas.
Sobre la base de tales parámetros, se advierte que, al momento en que el T.O.C. Nº 13 resolvió la unificación, sí se presentaba un supuesto que habilitaba la unificación de penas entre la dictada por el tribunal a quo y la pena impuesta a Fernández por el Juzgado Nacional en lo Correccional Nº 3 de Capital Federal (condena del 26/03/2012). Ello así, pues la pena impuesta a Fernández por el Juzgado Nacional en lo Correccional Nº 3 no se encontraba vencida al momento en que el imputado cometió el delito por el cual fue condenado en la causa del T.O.C. nº13.
A su vez, y toda vez que la pena de seis meses de prisión de cumplimiento efectivo impuesta por el Juzgado en lo Correccional nº 13 de Capital Federal fue sustituida por trabajos comunitarios —los cuales al momento de la unificación el imputado Fernández no había llevado a cabo—, no existe obstáculo normativo alguno para que el T.O.C. Nº 13 procediera a su revocación.
Por lo demás, la resocialización del imputado alegada por la defensa de Fernández para sustentar la innecesariedad de aplicarle una pena de prisión de cumplimento efectivo, no solo no ha sido acreditada, sino que además colisiona con la conducta exhibida por el imputado, quien al poco tiempo de haber sido condenado y beneficiado por la referida sustitución de pena de prisión por trabajos comunitarios, cometió un nuevo delito por el cual fue condenado por el T.O.C. Nº 13.
A la luz de tales consideraciones, no se advierte, ni demuestra la defensa la alegada arbitrariedad del fallo recurrido, razón por la cual al encontrarse motivado conforme los parámetros de los arts. 58 y 26, primer párrafo del Código Penal no existe motivo alguno para descalificarlo como acto jurisdiccional válido.
Por lo expuesto, corresponde rechazar el planteo formulado por la defensa en autos.
7. En atención a lo hasta aquí expuesto, propicio al acuerdo RECHAZAR el recurso interpuesto a fs. 234/247 por la defensa de Jorge Luis Fernández. Sin costas en la instancia por haberse efectuado un razonable ejercicio del derecho al recurso (arts. 530 y 531 in fine, del C.P.P.N. y 8.2.h. de la C.A.D.H.). Tener presente la reserva del caso federal.
El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:
Por coincidir con la solución a la que arriba, adhiero al voto del distinguido colega que me precedió.
En efecto, los hechos imputados a Jorge Luis Fernández consistentes en advertirle a la damnificada “te voy a matar, tengo un arma en la pensión”, “si no dejás de estar con Matías Miranda, los voy a matar a los dos” y “te voy a arrancar la cabeza”, calificados por el tribunal de juicio como amenazas coactivas, se encuentran debidamente acreditados.
Ello se desprende de los dichos de la denunciante Geraldine Eliana Cecilia Merchan, reproducidos durante el debate. Dijo en esa oportunidad que el 15 de abril de 2012 mientras se encontraba trabajando en un local junto con sus primos el imputado arribó al lugar y le exigió que saliera a la calle para hablar con él. Una vez fuera del comercio comenzó a amenazarla al tiempo que le reprochaba que tuviera otra relación, “exigiéndole que debía estar con él y no con otra persona y que tenía un arma y que la iba a matar”.
Esos dichos fueron confirmados por Rubén Andrés Ongarato al señalar, pormenorizadamente, la forma cómo habían sucedido los hechos y puntualizó que “observó que Merchan tenía un altercado con Fernández por problemas de celos y, al advertir que el nombrado agredía a Merchan, salió a la calle, los separó y le ordenó a ella que ingrese al negocio”.
Se valoró, también, el informe elaborado por personal de la Seccional 44º de la Policía Federal Argentina, en el que se da cuenta de la intervención del móvil policial 144 el 15 de abril de 2012, al ser llamado a intervenir en el incidente que estaba provocando Jorge Luis Fernández.
En definitiva, el cuadro probatorio recreado por el a quo no evidencia fallas lógicas y confuta la alegación de la defensa consistente en que se trató de una mera discusión.
También he de adherir al voto que antecede en lo que respecta a la pena impuesta a Jorge Luis Fernández. Ello es así porque más allá de que la defensa no cuestionó el método de unificación aplicado por el tribunal a quo, la sentencia impugnada está debidamente fundada en lo que respecta a la individualización de la pena.
La pena impuesta al imputado por el Juzgado Nacional en lo Correccional Nº 3 no se encontraba vencida al momento en el que cometió el delito por el cual fue condenado en la causa del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 13 de esta Ciudad. Por su parte, la pena mencionada en primer término fue sustituida por trabajos comunitarios -que el imputado nunca cumplió- por lo que no existe impedimento alguno para que fuera revocada.
Tampoco se advierte, como lo sostiene la defensa, que el imputado se encuentra resocializado ya que de las constancias de la causa surge que Jorge Luis Fernández, al poco tiempo de haber sido condenado y beneficiado con la sustitución de pena por tareas comunitarias, cometió el nuevo delito por el que fue condenado por el Tribunal Oral Nº 13.
A ello puede agregarse que si bien el señor fiscal de juicio solicitó la aplicación del método aritmético de unificación y en tal sentido solicitó que se le imponga al imputado una pena de tres años y cuatro meses de prisión, accesorias legales y costas (confr. fs. 207 vta.), el tribunal de juicio optó por el método composicional y le impuso al nombrado la pena de dos años y cuatro meses de prisión, accesorios legales y costas.
Por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de Jorge Luis Fernández. Sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 in fine del CPPN). Tener presente la reserva de caso federal. Tal es mi voto.
La señora jueza, doctora Ana María Figueroa dijo:
1º) Que comparto en lo sustancial los fundamentos expuestos por los jueces que me anteceden en la votación y adhiero a la solución propuesta, con la salvedad de que considero que corresponde rechazar el recurso de casación intentado con expresa imposición de costas en la instancia.
2º) Sólo habré de agregar a lo expuesto por los jueces preopinantes que los hechos que son objeto de acusación en estos autos se vinculan íntimamente con una de las temáticas más preocupantes del universo de los derechos humanos, cual es la violencia de género. Violencia que del análisis de la cultura androcéntrica impone que deban tomarse las medidas judiciales adecuadas para evitar esos delitos.
En tal sentido he tenido oportunidad de pronunciarme en los precedentes causa nº 14.243, “Amitrano, Atilio Claudio s/recurso de casación”, reg. nº 19.913, rta. el 09/05/2012; causa nº 14.044, “Villarreo, Graciela s/recurso de casación”, reg. nº 19.914, rta. el 09/05/2012; causa nº 14.147, “Ortiz Peralta, Victorino s/recurso de casación”, reg. nº 19.983, rta. el 30/05/2012; causa nº 14.670, “Pérez, César Omar s/recurso de casación”, reg. nº 20.039, rta. el 13/06/2012; causa nº 15.498, “Ruiz, Cristian Feliciano s/recurso de casación”, reg. nº 20.223, rta. el 11/07/2012; causa nº 10.193, “Á., G. Y. s/recurso de casación”, reg. nº 20.278, rta. el 13/07/2012, de la Sala II de esta CFCP; causa nº 17.324, “Kaplinsky, Daniel Isaac s/recurso de casación”, reg. nº 21.146, rta. el 31/05/2013; causa nº 215/2013, “Bonelli, Alejandro Matías s/recurso de casación”, reg. nº 21.673, rta. el 26/08/2013, causa nº CCC 80029221/2012/PL2/CFC1, caratulada: “Sipan Ulloa, Luis Eduardo s/recurso de casación”, rta. el 2/02/2016, de esta Sala I de CFCP, entre muchos otros.
Nuestro Estado Constitucional de Derecho, especialmente a partir de la reforma de la Constitución Nacional en 1994, en su artículo 75 inciso 22 le otorgó jerarquía constitucional a once instrumentos sobre derechos humanos, entre ellos a la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” -CEDAW-, con el objeto de erradicar cualquier tipo de discriminación contra las mujeres, dado que su persistencia vulnera el principio de igualdad y el respeto a la dignidad humana, dificultando la participación del colectivo más numeroso que tienen todas las sociedades -mujeres, niñas, adolescentes, ancianas-, a la participación en la vida del país, en igualdad de condiciones con los varones.
“Discriminación contra la mujer denota toda distinción, exclusión o restricción, basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera” -CEDAW artículo 1-.
Como lo ha destacado el Comité -órgano de monitoreo de la CEDAW según los artículos 18 a 21-, la Convención es vinculante para todos los poderes públicos, por lo que se encuentra prohibida la discriminación contra la mujer en todas sus formas, siendo materia de especial preocupación el desconocimiento generalizado de la Convención y su Protocolo Facultativo, por parte de las autoridades judiciales y de otros funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en nuestro país, recomendando su conocimiento y aplicación para que se tome conciencia de los derechos humanos de las mujeres.
Las mujeres y niñas son las más expuestas a formas sistemáticas de violencia y abusos de poder, que ponen en riesgo su salud física, psíquica y sexual. Dicha violencia se manifiesta desde el ámbito físico, sexual, simbólico, psicológico, económico, patrimonial, laboral, institucional, ginecológico, doméstico, en los medios de comunicación, en la educación sistemática formal e informal, en la justicia, en la sociedad, entre otros, donde se estereotipa al colectivo mujeres, desconociéndole su dignidad y derechos humanos, por la prevalencia de esquemas patriarcales y una cultura androcéntrica, que hasta la ha privado de un discurso y práctica jurídica de género.
Los entes estatales tales como la Oficina de la Mujer -OM- y la Oficina de Violencia Doméstica -OVD-, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación creada en el año 2008, el Programa las Víctimas contra la Violencia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el Consejo Nacional de la Mujer, las secretarías y direcciones de la Mujer existentes en las provincias y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dentro de nuestro sistema federal, las Universidades, las ONG, informan acerca del crecimiento de todas las formas de violencia, producto de prácticas androcéntricas que vulneran los derechos de las mujeres, cosificándolas, no respetando sus condición jurídica de sujeto de derecho.
Cabe destacar que también preservando la integridad física y psíquica de las mujeres, adoptando políticas públicas para evitar la violencia contra éstas, Argentina ratificó la “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer”, aprobada en Belem Do Pará, Brasil, en vigor desde 1995, por lo que tiene en el país jerarquía superior a las leyes internas, en virtud de lo preceptuado por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.
Esta Convención interamericana aporta mecanismos para la eliminación de la violencia de género, definiendo en su artículo 1 como: “cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño, o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como privado”. La convención pone de manifiesto que se ha tomado consciencia de la discriminación que sufren las mujeres, se pretende reparar, centrando todos los esfuerzos para modificar los patrones socioculturales, para obtener la igualdad de sexos. Por ello no es suficiente con la condena pública, no debe admitirse que se invoquen costumbres, tradiciones, ideologías discriminatorias o patrones culturales, es necesario que se adopten medidas efectivas desde la comunidad internacional y los Estados, desde todos los poderes públicos, correspondiendo penalización para quiénes no las cumplen, señalando como en el caso en análisis la conducta violenta del imputado.
Como sostuve en mi segunda tesis doctoral sobre derechos de género, “La violencia contra las mujeres son todos los actos basados en el género que tienen como resultado producirles un daño físico, psicológico o sexual, que van desde una amplia gama de padecimientos que vulneran el derecho a la vida, a la libertad, a la consecución económica, social y cultural, a la autodeterminación, hasta la participación en condiciones de paridad con los hombres en todos los espacios públicos de la política de la que son ciudadanas. Múltiples son los casos y causas para justificar según las tradiciones o las ideologías, violaciones a los derechos humanos de las mujeres, prácticas, acciones, omisiones, tentativas desde golpes que pueden terminan con la vida de las mujeres, o desfiguraciones del rostro y cuerpo con lesiones leves, graves a gravísimas, mutilaciones genitales, violaciones y abusos sexuales de niñas y mujeres en el ámbito doméstico y familiar como en el público, el hostigamiento y acoso sexuales, intimidaciones sexuales en el trabajo, discriminaciones en la esfera de la educación, la prostitución forzada y comercio internacional, embarazos forzados, descalificaciones y desacreditaciones sólo por el hecho biológico del sexo al que pertenecen. Cuando esto sucede, no puede construirse una sociedad en armonía, porque nunca podrá serlo si toma natural discriminar a la mitad de seres que componen su cuerpo social.
La violencia doméstica y familiar, es el espacio donde más vulneraciones a los derechos de las mujeres se perpetran, porque es un lugar oculto, donde hay menos posibilidades de control, donde a su vez se reproducen las escalas de dominación que también padecen los varones en sus lugares de empleo y en los espacios públicos en general, sin descartar que por cuestiones culturales, escalas menos evidentes de violencia no son ni siquiera reconocidas por las propias mujeres, lo que hace aún más difícil su erradicación”.
Frente a la incidencia de violencia contra las mujeres, con las graves consecuencias para éste colectivo, el Estado sancionó la ley 26485 en el año 2009, de “Protección Integral a las mujeres, para prevenir, erradicar y sancionar la violencia contras las mujeres en todos los ámbitos donde desarrollan sus relaciones interpersonales”, la que también sanciona diferentes tipos de violencia: física, sexual, simbólica, económica, patrimonial, psicológica, entre otras, visibilizando que éstas conductas son el producto de un esquema patriarcal de dominación, entendida como el resultado de una situación estructural de desigualdad de género.
Este fenómeno de violencia contra la mujer, no es privativo de sectores sociales marginados económicamente o de escasa educación, sino que, por el contrario, se da en todos los ámbitos y niveles de la sociedad. Dicha práctica se ejerce de diversas maneras desde la comisión de ilícitos, hasta comportamientos aceptados socialmente, que van desde violaciones, lesiones, coacción, violencia doméstica, maltrato, los que fueron considerados por mucho tiempo como “naturales”, como una atribución que tenían los padres, esposos, varones de la familia o del entorno, respecto de las mujeres que tenían bajo su esfera.
La evolución operada en materia de violencia de género es considerada violación de los Derechos Humanos, con jerarquía constitucional y/o superior a las leyes internas, por esa razón el delito en análisis no puede ser soslayado y como preceptúa el artículo 3 de la “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer”, “Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado”. De no observarse, el Estado Argentino incumpliría el derecho convencional y sería responsable ante la comunidad internacional.
En adición a lo dicho, he publicado recientemente “Nuevos paradigmas, supremacía constitucional y los derechos de género en Argentina”, ocasión en la que precisé que en nuestro país la igualdad es un principio y un derecho; no obstante, subsisten prácticas androcéntricas que manifiestan la persistencia en herencias culturales que dificultan asimilar e internalizar los cambios operados (cfr. “Revista Derecho Público”, Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación e Infojus, Año III, Número 8, Buenos Aires, agosto 2014, pág. 101 y siguientes).
Para lograr una modificación de la “mentalidad femenina”, en la búsqueda de una nueva identidad, las mujeres deben asumir la construcción de sujeto de derecho en paridad, acorde con los derechos que se han logrado y, como contrapartida, los varones de la sociedad deben realizar cambios de conductas que permitan su pleno ejercicio, para lo cual es fundamental el rol del Estado para lograrlo.
Con el advenimiento del paradigma de los derechos humanos, ésta no pueden ser una cuestión reservada a la jurisdicción interna de los Estados, sino que debe entenderse que cuando un país ratifica un tratado es para su efectivo cumplimiento y tal acto le impone un compromiso ante la comunidad internacional. De esta manera, agranda su catálogo de derechos y, en consecuencia, debe adoptar todas las medidas para hacerlos efectivos y asegurar su pleno ejercicio. Por ello, no se puede sostener que se viola el principio de no injerencia en los asuntos internos cuando la comunidad internacional reclama el cumplimiento de los derechos humanos a los Estados, en concordancia con lo establecido por la Corte IDH, cuando afirma que cuando se concluyen tratados internacionales el Estado accede a que determinados aspectos de su jurisdicción interna sean objeto de pronunciamientos por parte de los órganos instituidos para la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas a nivel internacional.
Por ello el Estado, a través de los Poderes, deberá adoptar medidas legislativas, judiciales, administrativas, políticas y de toda índole para que el desarrollo de las/os ciudadanas/os o personas, quienes además son sujetos de derecho internacional, se desarrolle en igualdad, sin discriminaciones ni exclusiones, entre mujeres y varones dentro de la sociedad democrática que conformamos.
La violencia ha sido y es motivo de preocupación del DIDH y de las instituciones responsables de las políticas públicas. La mujer es la mayor víctima de violencia generada por la desigualdad de género. El hecho de que se trata de una cuestión cultural significa que es susceptible de ser modificada; por ello es prioritaria la educación de la mujer, para evitar el desconocimiento de sus derechos y lograr que se apropie de su condición de sujeto de derecho y de ciudadana, para defender sus derechos y ser parte activa del cuerpo social al que pertenece.
Las/os profesionales del derecho en los distintos roles, en el ejercicio de la judicatura, de los ministerios públicos fiscales y de la defensa, en el patrocinio en ejercicio de la profesión liberal, en la academia, en los asesoramientos al poder político, en nuestros roles de ciudadanas/os, tenemos una obligación ética en la transformación de la sociedad para la igualdad y hasta la consecución de la paridad entre hombres y mujeres.
En una democracia donde mujeres y varones sean efectivamente iguales en dignidad y derechos, libres de violencia, de trata, de discriminaciones de toda índole, se podrá llegar al disfrute del Estado constitucional de derecho que el país ha diseñado y para cuyo fortalecimiento, a los 20 años de la sanción de la reforma constitucional, continuamos trabajando para lograrlo.
3º) En conclusión, voto por el rechazo del recurso de casación deducido por la defensa de Jorge Luis Fernández en esta causa, con costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu, 530, 531 y cdtes. del CPPN).
Tal es mi voto.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal, RESUELVE:
a) RECHAZAR el recurso de casación interpuesto a fs. 234/247 por la defensa de Jorge Luis Fernández, por mayoría sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).b) Tener presente la reserva del caso federal.
Regístrese, notifíquese y comuníquese (Acordadas C.S.J.N. Nº 15/13, 24/13 y 42/15). Oportunamente, remítase la causa al tribunal de origen, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.
GUSTAVO MARCELO HORNOS
JUEZ DE CAMARA DE CASACION
GUSTAVO MARCELO HORNOS
JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION
MARIANO HERNAN BORINSKY
JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
ANA MARIA FIGUEROA
JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado (ante mi) por:
JAVIER REYNA DE ALLENDE
SECRETARIO DE CAMARA
008446E
