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JURISPRUDENCIAEstupefacientes. Nulidad de la requisa
Se rechaza el planteo de nulidad de la requisa, y se confirma la sentencia que declaró al acusado penalmente responsable de los delitos de comercio de estupefacientes y tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
En la ciudad de Córdoba, a los tres días del mes de marzo de dos mil quince, siendo las doce horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la doctora Aída Tarditti, con asistencia de los señores Vocales doctores María Marta Cáceres de Bollati y Luis Enrique Rubio, a los fines de dictar sentencia en los autos «E., C. E. A. p.s.a. tenencia con fines de comercialización simple, etc. -Recurso de Casación-» (SAC 1221086), con motivo del recurso de casación interpuesto por el señor Asesor Letrado con funciones múltiples del 3er. turno de la ciudad de Río Cuarto, Dr. Santiago Camogli, fundando la voluntad impugnativa del imputado C. E. A. E., en contra de la sentencia número veintitrés de fecha veintidós de abril de dos mil catorce, dictada por la Cámara en lo Criminal y Correccional de Segunda Nominación de la ciudad de Río Cuarto. Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: 1°) ¿Es nula la sentencia por basarse en prueba ilegal de valor decisivo (art. 413 inc. 3° CPP)? 2°) ¿Qué solución corresponde dictar? Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Aída Tarditti, María Marta Cáceres de Bollati y Luis Enrique Rubio. A LA PRIMERA CUESTION: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: I. Por sentencia n° 23 del 22 de abril de 2014, la Cámara en lo Criminal y Correccional de Segunda Nominación de la ciudad de Río Cuarto resolvió -en lo que aquí interesa-: «…I) Declarar a C. E. A. E., ya filiado, autor material y penalmente responsable de los delitos de comercio de estupefacientes – hecho nominado «primero»- y tenencia de estupefacientes con fines de comercialización -hecho nominado «segundo»-, en concurso real, en los términos de los arts. 5, inc. «c», primer supuesto, y art. 5 inc. «c», segundo supuesto, respectivamente, de la ley 23737 y art. 1 ley Provincial 10067, imponiéndole la pena de cuatro años de prisión efectiva, accesorias de ley, multa de … pesos y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40, 41 del C. Penal y 412, 550, 551 y cc. del CPP)…» (fs. 148/vta.). II. El señor Asesor Letrado con funciones múltiples del 3er. turno de la ciudad de Río Cuarto, Dr. Santiago Camogli, interpone recurso de casación al amparo del motivo formal previsto por el art. 468 inc. 2° del CPP, fundando así la voluntad impugnativa manifestada oportunamente por el imputado C. E. A. E. (fs. 153/155 y 150, respectivamente). Concretamente, se agravia de la incorporación del acta de secuestro de fs. 25/27 por considerarla nula en virtud de haberse realizado el procedimiento en sede policial y no en el lugar donde fue interceptado O., no habiendo justificado el personal policial tal proceder. Sostiene que se trata de una requisa personal sin orden de autoridad judicial competente que deviene nula conforme lo dispuesto por el art. 208 CPP. Agrega que si bien el art. 324 del CPP faculta a la Policía Judicial a proceder a las requisas urgentes con arreglo al art. 209 CPP, entiende que tal supuesto no se configura en autos toda vez que O. ya estaba en la dependencia policial bajo custodia en el momento en fue requisado, por lo que no podría haber frustrado su resultado. Procura justifica el interés en la declaración de nulidad alegando que la inobservancia legal por parte del funcionario policial, consentida por el Fiscal de Instrucción al incorporar un acto procesal conminado expresamente con nulidad por la ley procesal, generó un perjuicio concreto a su defendido habida cuenta que la medida de coerción personal y la actual condena se fundaron exclusivamente en esa prueba obtenida irregularmente. Esgrime que reconocer la idoneidad de la prueba cuestionada para fundar la condena equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer en contra del imputado evidencia obtenida con desconocimiento de las garantías constitucionales, lo cual ha sido condenado por la CSJN en el precedente «Rayford» (Fallos, 308:733) y otros. Concluye que el delito de comercialización de estupefaciente endilgado a su defendido no se encuentra acreditado. Asimismo plantea que, como la orden de allanamiento emanada del Juzgado de Control supeditaba el ingreso al inmueble a un control previo positivo que revelara la actividad ilícita que se investigaba y tal condición no fue cumplida lícitamente, el allanamiento del domicilio y consecuente secuestro de estupefaciente también deviene nulo, por no lo que tampoco puede sustentarse debidamente la condena por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. En virtud de ello, solicita la anulación del fallo por basarse en prueba ilegal de carácter decisivo (art. 413 inc. 3° CPP) y la consecuente desincriminación de su defendido. III. Ingresando al análisis del planteo defensivo, se advierte que si bien éste objeta expresamente la licitud del acta de secuestro de fs. 26/27 en cuanto al hallazgo en poder de C. O. de «un cigarrillo armado a mano, cerrado en sus extremos, conteniendo en su interior una sustancia vegetal color verde amarronada en forma de picadura, la que por su textura, color y olor sería compatible con marihuana», y hace extensiva la tacha de nulidad al secuestro practicado en la vivienda del imputado (acta defs. 9/12), en rigor se agravia de la requisa practicada a O. por considerarla contraria a lo dispuesto por los arts. 208 CPP y fuera del supuesto amparado por el art. 324 inc. 4° CPP. Atento a que la nulidad invocada es de carácter absoluto pues atañe a un vicio que afecta sustancialmente garantías constitucionales (debido proceso y la que establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente, cfr. CSJN, Fallos, 317:1985 «Daray»; 321:2947 «Fernández Prieto»; 325:2485 «Tumbeiro»), y que si bien en torno a la legitimación del recurrente podría sostenerse que la validez o invalidez del acto no afectaría su interés por haber sido ajeno a ella, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la garantía del debido proceso ampara al recurrente en casos de esta naturaleza (Fallos 308:733 «Reyford»; 333:1674 «Quaranta»), corresponde abocarnos al examen de procedencia del agravio a fin de establecer si la requisa cuestionada fue realizada dentro de los límites que impone la ley. 1. A tal fin, cabe recordar que cuando se acusa la inobservancia de normas procesales sancionadas con nulidad, la función del Tribunal de casación constituye un verdadero examen fáctico, ya que actúa «como juez de hecho», a efectos de comprobar si es verdad que la actividad procesal no se ha desarrollado con las formas debidas, para lo cual puede recurrir a la comprobación de las circunstancias de la causa y aún puede producir una investigación para indagar el verdadero cumplimiento de las formas (De La Rúa, Fernando, «La casación penal» , Ed. Depalma, 1994, p. 70; TSJ, Sala Penal, «Cabello», S. n° 21, 15/5/1997; » Martínez Minetti», S. n° 51, 21/6/2000; «Ariza», S. n° 68, 7/8/2000; «Quevedo», S. n° 228, 29/8/2011; «Ramírez», S. n° 112, 18/5/2012; entre muchas otras). 2. En tal cometido, corresponde reparar en las siguientes constancias que exhibe la causa: * Con fecha 13/03/2013 el policía Martín Gabriel Farías recibió una denuncia anónima dando cuenta que un sujeto apodado «P.» comercializa estupefacientes en una vivienda de calle Güemes al … de barrio Alto Alberdi. Abocado a la investigación, se constituyó en el lugar y verificó la existencia del domicilio en cuestión y de movimientos típicos del comercio de estupefaciente (concurrencia de personas en diferentes vehículos, mayormente en horario nocturno, pasamanos con un sujeto de sexo masculino y en alguna que otra oportunidad con una persona de sexo femenino), logrando determinar que el sospechoso respondería al nombre de C., posiblemente de apellido E., motivo por el cual solicitó una orden de allanamiento (fs. 5). * Por decreto de fecha 14/03/2013, el Fiscal de Instrucción de Río Cuarto, Dr. Fernando Moine, resolvió requerir al Juez de Control orden de allanamiento para el inmueble en cuestión, a fin de proceder al registro de la morada, sus dependencias accesorias y objetos, la identificación de todos sus ocupantes, la requisa personal de los mismos, y el secuestro de elementos en infracción con la ley 23737, los destinados a su comisión y/o el producido del delito, «sujeta a un control previo positivo» que revele esa actividad. Fundó dicha en las evidencias incorporadas hasta ese momento, particularmente «la comunicación anónima que da cuenta de actividades compatibles con la comercialización de estupefacientes, lo declarado por el policía el Cabo Martín Gabriel Farías (fs. 1/2 y 5), confirmando esta información y aportando precisiones, en cuanto a las características y ubicación del inmueble y sus ocupantes, las fotografías aportadas por el comisionado y demás constancias de autos (fs. 5)», considerando que de ellas surgían «motivos suficientes para presumir que en el domicilio mencionado se desarrollaría actividades tipificadas por la Ley Nacional N° 23.737, y que en dicho contexto, podrían hallarse en el inmueble o en la persona de sus ocupantes los mencionados elementos en infracción con la ley y/o el producido por dicha actividad…» (fs. 6/7). * Con fecha 14/03/2014 el Juez de Control y Faltas de la ciudad de Río Cuarto, Dr. Daniel Muñoz, libró orden de allanamiento de conformidad a lo solicitado por el Fiscal de Instrucción, esto es «al solo efecto de proceder al registro de la morada…, sus dependencias accesorias y objetos, la identificación de todos sus ocupantes, la requisa personal de los mismos, y el secuestro de elementos en infracción con la Ley Nacional de Estupefacientes N° 23.737… por el término de cuarenta y ocho (48) horas CON HABILITACION HORARIA y a partir de las 17:00 horas del día de la fecha, quedando sujeta la medida previo control positivo que revele la actividad ilícita mencionada …» (fs. 7 y 46). * El Of. Insp. Luciano Domingo Audero, comisionado para el diligenciamiento de la orden de allanamiento, explicó que alrededor de las 18:00 hs. se apostó con personal a sus órdenes en las inmediaciones del domicilio sindicado a bordo de un móvil policial no identificable, en tanto que el Agente Ricardo Heredia lo hizo de infante con observación directa al inmueble con el objeto de retransmitir posibles actos de comercio de estupefaciente a fin de efectivizar un control positivo al comprador. Siendo aproximadamente las 18:35 hs. Heredia le transmitió vía radial que una persona de sexo masculino cuya vestimenta le describió, arribó al lugar en una bicicleta tipo playera, descendió del rodado y golpeó la puerta, siendo atendido por el sospechoso C., con quien intercambió unas palabras y se produjo un pasamanos (intercambio de pequeños objetos), retirándose a bordo de la bicicleta por calle Güemes hacia el oeste, por lo que comenzó a seguirlo sin perderlo de vista hasta la intersección de calles Pedro Goyena y Chilcana, donde lo detuvo e indentificó como C. D. O., de 17 años de edad, sin DNI en su poder. Explicó que seguidamente y por «razones de inclemencias del tiempo (climáticas)» procedió a «levantar el procedimiento del lugar y trasladarlo a la Sede Policial de la División de Drogas Peligrosas». Una vez en el lugar, en presencia de un testigo de actuación, procedió a requisar a O., siéndole incautado desde el interior del bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía un cigarrillo armado a mano de marihuana, procedió a informar a Heredia que el control dio «positivo» para el secuestro de estupefaciente y se labró el acta de secuestro correspondiente (fs. 24/27). * El Agente Ricardo Manuel Heredia, dijo que recibió la información sobre el control positivo unos minutos después de que el sujeto a controlar se retirara del lugar (fs. 29/vta.). * Martín Gabriel Farías, comisionado también para el diligenciamiento de la orden de allanamiento (v. fs. 7 vta.), relató que a eso de las 19:00 hs., habiendo tomado conocimiento que momentos antes personal policial llevó a cabo control previo positivo sobre un comprador de estupefacientes, se dispuso a ejecutar la orden de allanamiento con personal a sus órdenes en presencia de la testigo de actuación M. V. B., dando cuenta del hallazgo de 214 cigarrillos armados de marihuana dentro de recipiente plástico en la heladera de la vivienda (fs. 34/35), todo lo cual consta en la respectiva acta de secuestro (fs. 9/12). 3. En lo que atañe a las previsiones legales que se denuncian inobservadas, el art. 208 del CPP establece que «se ordenará requisa personal por decreto fundado, bajo pena de nulidad, siempre que haya motivos suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito». Se ha señalado que la referencia a «motivos suficientes para presumir» que autorizan el acto, deben ser preexistentes al acto mismo y esa presunción debe estar basada en datos objetivos que justifiquen la afectación a la libertad y al pudor de la persona y al ámbito de sus pertenencias personales, en aras de la investigación de la verdad de la imputación (cfr. Cafferata Nores, José I. -Tarditti, Aída, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba Comentado, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2003, T. 1, nota a los arts. 208 y 209, p. 524/5; TSJ, Sala Penal, «Avila», S. n° 33, 3/5/2005). La requisa personal debe ser dispuesta, en principio, por orden escrita y fundada de autoridad judicial competente (fiscal o juez en el ámbito provincial, según se trate de una investigación penal preparatoria o jurisdiccional). La fundamentación debe contener la presunción judicial asentada en motivos suficientes, es decir, elementos objetivos idóneos para generarla, que deben surgir de lo actuado hasta el momento. Este requisito se satisface consignando -aún de manera resumida, escueta o muy brevemente- los motivos que llevan al tribunal al dictado de esa resolución, sea en la misma decisión o por remisión (cfr. Hairabedian, Maximiliano, Requisas y otras inspecciones personales, Astrea, Bs. As., 2012, pp. 34/35, 39). Excepcionalmente, puede ser dispuesta por la Policía Judicial sólo en casos de urgencia (art. 324 inc. 4° CPP), esto es, cuando la solicitud de la orden judicial, por la demora en obtenerla, pudiera llevar al riesgo de la desaparición o alteración de las cosas que el destinatario porta consigo (TSJ, Sala Penal, «Avila», S. n° 33, 3/5/2005). 4. Del contraste entre el marco legal reseñado y las constancias que exhibe la causa, puede advertirse que, contrariamente a lo invocado, la requisa en cuestión se encontraba autorizada previamente y por escrito por la autoridad judicial competente y fundada en elementos objetivos obtenidos previamente a su realización. En efecto, tanto el Fiscal de Instrucción al solicitar la orden de allanamiento, como el Juez de Control al librarla, establecieron como condición de ejecución de dicha medida la realización de «un control previo positivo que revele la actividad ilícita» (comercialización de estupefacientes). Ese «control positivo previo», conforme lo sostiene autorizada doctrina e indica la experiencia judicial, no es otra cosa que la intercepción y requisa de un presunto comprador. En tal sentido, explica Maximiliano Hairabedian que los controles a los compradores es una de las técnicas investigativas que más se emplea en materia de investigación de delitos de narcotráfico a nivel nacional e internacional y consiste en la vigilancia de una determinada boca de expendio, y el seguimiento a los presuntos compradores. Una vez que éstos se alejan del lugar, son interceptados y requisados. El «control positivo», o sea, el hallazgo de sustancia en su poder, puede probar la comercialización y además proporciona el fundamento suficiente para que un juez ordene el allanamiento del domicilio (aut. cit., Fuero de Lucha contra el Narcotráfico, Investigación y Represión Provincial de las Drogas, Alveroni, Córdoba, 2012, p. 86). Pues bien; en el caso, el Fiscal de Instrucción autorizó la requisa a un comprador al solicitar el allanamiento sujeto al control positivo previo (decreto de fs. 6) y de igual manera fue ordenado por el Juez de Control (decreto de fs. 46 y oficio de fs. 7), por lo que de modo alguno puede sostenerse que el personal policial procedió de manera autónoma, sin autorización judicial previa, al proceder a la intercepción y requisa de O. Ambas medidas (requisa y allanamiento) se encuentran además fundadas en datos objetivos obtenidos previamente pues la observación directa por parte del personal policial comisionado daba cuenta de movimientos característicos del comercio de estupefaciente como la concurrencia asidua de personas en diversos medios de transporte al lugar investigado, su permanencia en el lugar escasos minutos luego de entrevistarse con el sospechoso, el intercambio fugaz de pequeños objetos con éste, descriptos detalladamente en el caso de O. por el agente Audero (fs. 24 vta). Insisto, no se trata de una requisa efectuada por iniciativa policial ante una situación de urgencia, sin conocimiento ni autorización previa de la autoridad judicial, por lo que no nos encontramos ante un supuesto de «requisa sin orden» y, por tanto, resulta intrascendente la objeción formulada en torno al lugar donde fue practicada la medida (en sede policial y no donde fue detenido O.), máxime cuando el recurrente no acusa irregularidad alguna del procedimiento en sí. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que el traslado del controlado a la sede policial ha sido justificado por el personal policial en circunstancias objetivas (inclemencias climáticas) y que la requisa fue practicada escasos minutos después en presencia de un testigo convocado a tal fin, todo lo cual se dejó expresa constancia en el acta respectiva (fs. 26/27). Dicho instrumento es formalmente válido, pues cumple todos los requisitos prescriptos por el digesto procesal bajo pena de nulidad: fecha, nombre y apellido de quienes actuaron, indicación de las diligencias realizadas y de su resultado, y firma del funcionario actuante y del testigo de actuación (arts. 135 y 137 del CPP). Tampoco exhibe irregularidad alguna el allanamiento, toda vez que fue practicado escasos minutos después de efectuada la requisa a O. con resultado positivo, conforme explicaron los policías Heredia y Audero y registran las actas respectivas (fs. 9 y 26). Por todo lo expuesto, concluyo que no concurre la nulidad denunciada, correspondiendo el rechazo del agravio invocado. Así voto. La señora Vocal doctora María Marta Cáceres de Bollati, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal preopinante, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo: La señora Vocal del Primer Voto da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. A LA SEGUNDA CUESTION: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: En virtud de las respuestas brindadas a las cuestiones planteadas, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por el señor Asesor Letrado con funciones múltiples del 3er. turno de la ciudad de Río Cuarto, Dr. Santiago Camogli, fundando la voluntad impugnativa manifestada oportunamente por el imputado C. E. A. E., con costas (arts. 550 y 551 CPP). Así voto. La señora Vocal doctora María Marta Cáceres de Bollati, dijo: Considero correcta la solución dada por la vocal preopinante, votando en igual sentido. El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo: Adhiero, asimismo, a la solución dada por la señora Vocal Dra. Aída Tarditti. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal; RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por el señor Asesor Letrado con funciones múltiples del 3er. turno de la ciudad de Río Cuarto, Dr. Santiago Camogli, fundando la voluntad impugnativa manifestada oportunamente por el imputado C. E. A. E., con costas (arts. 550 y 551 CPP). Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y los señores Vocales, todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.
Dra. Aída TARDITTI Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia Dra. María Marta CACERES de BOLLATI Dr. Luis Enrique RUBIO Vocal del Tribunal Superior de Justicia Vocal del Tribunal Superior de Justicia Dr. Luis María SOSA LANZA CASTELLI Secretario Penal del Tribunal Superior de Justicia
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