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JURISPRUDENCIAColisión entre moto y automóvil. Rubros indemnizatorios
Se modifica el monto indemnizatorio establecido en la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, en el que colisionaran la moto conducida por la actora con el vehículo conducido por la demandada.
En la ciudad de La Plata, a los 15 días del mes de Agosto de dos mil diecisiete, reunidos en acuerdo ordinario la señora Juez vocal de la Sala Segunda de la Excma. Cámara Segunda de Apelación, doctora Silvia Patricia Bermejo, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la ley 5827), para dictar sentencia en la Causa 121517, caratulada: «GABRIELLI STELLA MARIS Y OTRO/A C/ MEDINA LAURA BEATRIZ Y OTRO/A S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)», se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor HANKOVITS.
La Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:
1a. ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 310/321?
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR HANKOVITS DIJO:
I- El juez de la primera instancia se pronunció “….1°) Haciendo lugar a la demanda entablada por Maira Ayelen Dauma Gabrielli, Stella Maris Gabrielli y Milagros Estefanía Dauma, contra Laura Beatriz Medina y en consecuencia condenando a la demandada a abonar a la actora, la suma de PESOS TRESCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS, distribuidos de la siguiente forma: $105.400 para Maira Ayelen Dauma Gabrielli; $ 208.000 para Milagros Estefanía Dauma y $1.000 para Stella Maris Gabrielli, dentro del término de diez días, con más los intereses calculados a partir del 11/9/2011 a la tasa pasiva (BIP) que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días, vigentes en los distintos períodos de aplicación y hasta el efectivo pago; 2°) Haciendo extensiva la condena a la citada en garantía Paraná Sociedad Anónima de Seguros; 3°) Imponiendo las costas a la demandada y a la citada en garantía que resultan vencidas (art. 68 CPCC; art. 110 inc. a ley 17.418)…” (fs. 310/321).
Contra dicha forma de decidir se interpusieron los recursos de apelación que ya en esta instancia se sustentan con las expresiones de agravios de fs. 345/358 y 361/365. La primera de ellas mereció la réplica de fs. 373/376. A fs. 377 se llamaron los autos para dictar sentencia (art. 263 CPCC).
II- En prieta síntesis, se quejan: 1) Maira Ayelen Dauma Gabrielli de las sumas otorgadas en concepto de incapacidad física, estética y daño moral por considerarlas reducidas. Asimismo, se duele del rechazo de los rubros incapacidad psicológica, pérdida de chance, gastos futuros y reparación de la motocicleta. 2) Milagros Estefanía Dauma del monto fijado en concepto de incapacidad física, estética y daño moral. También del rechazo del psicológico, pérdida de chance y gastos futuros. 3) Stella Maris Gabrielli de los montos correspondientes a gastos de farmacia y traslados (fs. 345/358).
La letrada apoderada de la demandada y citada en garantía, requiere se rechace la incapacidad estética reconocida a Maira Ayelen pues entiende que debe ser otorgada dentro del rubro daño moral, también señala que la suma de $75.000 admitida bajo este ítem resulta elevada y que no se entiende la distinción efectuada por el sentenciante en relación a la discriminación que hizo de la suma otorgada ($45.000 por daño físico y $30.000 por daño estético), cuando tal como se demostró en la litis no se ha acreditado la existencia de un daño o menoscabo físico.
A continuación, expone los agravios respecto a Milagros Estefanía en el mismo sentido que al abordar el daño estético de Maira (ver fs. 362vta. y sgtes.).
En segundo término, objeta de los montos reconocidos en concepto de daño moral para ambas víctimas, por considerarlos excesivos.
Finalmente, se disgusta de la tasa de interés establecida en la sentencia (ver fs. 361/365).
II- Como punto de partida, corresponde abordar el planteo efectuado en la contestación de fs. 373/376, relativo a la insuficiencia del recurso (SCBA causa 89.298, sent. del 15/7/2009). Al respecto ha de decirse que la pieza de fs. 345/358 ha superado el examen de admisibilidad toda vez que se analizó con un criterio amplio de apreciación en salvaguarda de derechos de mayor jerarquía (art. 18 C.N.; MORELLO, Augusto Mario, “Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso”, v. I, pág. 175 a 180).
Dicho ello, cabe señalar que al igual que lo decidido en la instancia anterior y que no fue debatido por las partes, la presente acción se analizará desde la perspectiva del Código Civil antes vigente, por ser la ley aplicable (arts. 3, CC; 7, CCCN; ver. sent. esp. a fs. 312).
Empero, aun cuando el hecho dañoso se consumó durante la vigencia de la norma anterior, no así las consecuencias que de él derivan. Por ello, se impone diferenciar la existencia del daño de su cuantificación. Como reseña la distinguida maestra Aída Kemelmajer de Carlucci, la segunda de estas operaciones debe realizarse acorde la ley vigente al momento en que la sentencia fija su extensión o medida (autora citada, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 234).
Por lo tanto, al tratar los rubros cuyos montos debaten las recurrentes se aplicarán los artículos pertinentes del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
III- A modo de introducción, es dable recordar que la juez de la primera instancia concluyó que el accidente objeto de autos ocurrió el día 11 de septiembre de 2011 siendo aproximadamente las 17 hs., cuando la actora Maira Ayelen Dauma Gabrielli conducía la moto marca Mondial por calle 164 en sentido de 25 hacia 20 y la demandada hacía lo propio en su vehículo Peugeot 505 por calle 23, en sentido ascendente, es decir, de 163 hacia 165, por lo que a la moto de las actoras le asistía la prioridad de paso (ver sent. esp. a fs. 313 y sig.).
A- Para dar respuesta concreta a los agravios, en primer lugar se abordarán los dirigidos a cuestionar la indemnización correspondiente a Maira Ayelen Dauma Gabrielli, la cual la actora solicitó se eleve y los legitimados pasivos se disminuya.
En dicho camino, esta Sala afirmó que tomada la incapacidad como el daño que afecta el patrimonio actual y futuro del individuo, al comprometer definitivamente sus potencialidades, se advierte que el mismo puede reconocer diversas manifestaciones, ya sea porque el desmedro se produce en sus aptitudes psíquicas o en la estructura corporal de la persona y, dentro de este último aspecto, presentarse como un desorden orgánico, funcional, o aún estético. Claro está que para integrar el concepto de incapacidad, como daño patrimonial emergente, el perjuicio inferido a la faz estética del individuo debe ser ostensible y manifestarse con una envergadura tal que acarree una verdadera limitación a las posibilidades económicas del damnificado, pues, de lo contrario, sólo cabe emprender su consideración como una afectación de orden moral o espiritual, por los sufrimientos o mortificaciones que pueden provocar en la víctima (esta Sala, causa 100508, sent. del 27-5-2003).
Para resolver la controversia sobre este aspecto fáctico habrá que estar a lo que informan las pericias. Dable es precisar que el dictamen debe valorarse de conformidad a las reglas de la sana crítica y con sujeción a las normas de aplicación al caso (SCBA, B 50984, sent. del 4-VII-1995, “Acuerdos y Sentencias” 1995-II-810; SCBA, B 52359, sent. del 14-XI-2007).
Al apreciar esos informes los jueces ejercen facultades propias, no teniendo las conclusiones de los expertos eficacia vinculante (SCBA, Ac. 38915, sent. del 26-IV-1988, “La Ley” 1988-D-100, “Acuerdos y sentencias” 1988-I-720, D.J.B.A. 1988-134, 345; SCBA, Ac 49735, sent. del 26-X-1993; Ac 56166, sent. del 5-VII-1996; Ac. 61475, sent. del 3-III-1998).
Mas conforme ha resuelto esta Cámara “…las reglas de la sana crítica indican que para apartarse del dictamen pericial suficientemente fundado, es necesario oponer argumentos científicos que pongan en duda su eficacia probatoria. Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir razones científicas fundadas, son insuficientes para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica…” (art. 474 del C.P.C.C.; esta Sala, causa 109.550 sent. del 22-7-2008; causa 115.511, sent. del 26-3-2013).
Dicho ello, se recuerda que el médico clínico designado en autos estableció que de la H.C. surge que Maira Ayelen, de 21 años de edad, entró por guardia en ambulancia por accidente en la vía pública (moto vs auto). Ortopedia y traumatología informó paciente que refiere dolor a expensas de su pierna izquierda, donde en el tercio distal posee herida cortante de 10 cm de longitud. Resto del examen osteoarticular sin particularidades. Rx de cráneo, columna cervical, tórax, panorámica de pelvis y pierna izquierda: no se constataron lesiones óseas (ver pericia, esp. fs. 231).
Luego de la entrevista personal con la paciente, que aportó placa radiográfica donde se evidenció que no posee secuelas óseas, concluyó el profesional que por la cicatriz traumática Maira porta una incapacidad física, parcial y permanente valorada en un 8% (fs. 228/232vta.).
A su turno, el perito especialista en ortopedia y traumatología dictaminó que a raíz del accidente la señorita sufrió una herida cortante de 15 centímetros. Con deformidad en cara externa y tercio distal de pierna izquierda y hundimiento de la piel a ese nivel que al tensar la musculatura esta se pone de relieve. Asimismo, informó que al realizar el test funcional de tobillo presenta inestabilidad en el izquierdo por incertidumbre y/o inseguridad al intentar la maniobra (ver pericia esp. a fs. 243vta.).
En base a ello, concluyó el perito que Maira posee una herida de pierna con déficit de movilidad de tobillo y alteración funcional (déficit propioceptivo) con una incapacidad parcial y permanente del 15% (fs. 244/248vta.).
La especialista en cirugía plástica, refirió que la coactora posee una cicatriz de 7,5 cm de largo por 2,5 cm de ancho, de superficie anfractuosa, levemente deprimida en la zona central, con rebordes levemente elevados, semeja color piel aunque tiene diferentes tonos del mismo (ver pericia, esp. a fs. 195vta.; arts. 384, 474; CPCC).
Asimismo, la experta señaló que se podría intentar mejorar la herida con un costo de $30.000 ($10.000 por quirófano y $20.000 por honorarios). En fin, dictaminó que la coactora padece una incapacidad parcial y permanente del 10% (fs. 195/197).
Por su parte, el perito psicólogo diagnosticó que Maira no presenta sentimientos de inseguridad, ni pérdida de la estima o desvalorización de su imagen corporal, por lo que no se observan secuelas psicológicas de consideración que requieran tratamiento psicoterapéutico. En consecuencia, afirmó que la paciente no presenta una incapacidad desde el punto de vista psíquico (fs. 237/239).
Ahora bien, ponderando en forma integral la historia clínica, el dictamen de los peritos médicos: clínico, traumatólogo, cirujana plástica y psicológico, puede concluirse que la secuela que padece Maira Ayelen producto del accidente objeto de autos es en su pierna izquierda una cicatriz de 7,5 cm de largo por 2,5 de ancho (arts. 375, 384, 474, CPCC).
Se concluye así en base a que de la historia clínica e informe del médico clínico no surge que la coactora haya sufrido un esguince de tobillo con compromiso de ligamentos conforme se alegó en forma genérica en su escrito postulatorio, (ver demanda esp. a fs. 12vta.; arts. 375, 384, CPCC).
Que en el test funcional “yo-yo” se señale que presenta inestabilidad en el tobillo izquierdo por incertidumbre y/o inseguridad al intentar la maniobra, en base a la restante prueba colectada, resulta insuficiente para relacionarlo con el accidente objeto de las presentes actuaciones (arts. 375, 384, 474, CPCC).
Tampoco, el argumento introducido por el perito David Alfredo Río al responder el pedido de explicaciones e impugnación de la parte demandada, que refiere que la inestabilidad se debía a que la cicatriz se encontraba pegada a los tendones, cuando en su primer informe no lo expuso ni se acompañó un estudio complementario que lo acredite, pues se reitera en el primer informe sostuvo que el déficit de movilidad surgió del test funcional (ver fs. 271/273, 284/285 y 287/288).
En efecto, de la lectura integral de las pericias precedentemente transcriptas surge evidente que la secuela del accidente, es la citada cicatriz (arts. 375, 384, 474,CPCC).
En tal entendimiento, a los fines de justipreciar la lesión habrá de tenerse en cuenta principalmente el informe pericial presentado por la cirujana plástica, quien resulta ser la especialista en el área (art. 475, CPCC).
Ello así, pues se advierte que la incapacidad informada por la experta es de suficiente entidad para ser indemnizada dentro del presente rubro, debido a que conforme se dictaminó es del 10% de carácter parcial y permanente, por lo que no ha de prosperar el agravio dirigido a sostener que la lesión estética debe ser rechazada y meritada dentro del daño moral (arts. 375, 384, 474, CPCC; 1068, 1069, 1078, CC).
Tampoco es de recibo el de la legitimada activa tendiente a que se le reconozca una incapacidad psicológica del 8%, pues para ello cita equivocadamente la pericia del médico clínico como si fuera la del psicólogo y este último no fijó ninguna incapacidad, como ya se indicó, por lo cual se rechaza el agravio (ver fs. 237/239, exp. agra. a fs. 353; arts. 375, 384, 474, CPCC).
Cabe sintetizar que la pericia traumatológica informó una incapacidad del 15% en base a un déficit de movilidad, que no se aseguró que fuera producto del hecho de autos y por la cicratriz (fs. 244/248vta.), la pericia clínica determina un detrimento del 8%, también con sustento en la cicatriz (fs. 231vta.) y la incapacidad estética se explicó por el especialista también por la cicatriz en un 10% (fs. 195/197). Por ende, en tanto no puede indemnizarse doblemente el mismo perjuicio, la única incapacidad que corresponde se tome es la del 10% de orden estético (arts. 384, 474, CPCC).
Dicho ello, ponderando la edad de Maira Ayelen al momento del accidente, 21 años, la incapacidad parcial y permanente del 10% informada por la perito cirujana plástica por cicatriz de 7,5 cm. de largo por 2.5 cm. de ancho a cuatro centímetros por arriba del maléolo externo, que posee estudios primarios completos, corresponde elevar la suma otorgada en la instancia de origen a la de $180.000. Ello en tanto se ha dejado sujeta la suma reclamada a lo que en más o en menos resulte de la prueba a producir en autos y se ha ponderar los gastos futuros informados por separados (ver demanda a fs. 19), revocándose la sentencia atacada en cuanto otorgaba la suma de $45.000 en concepto de incapacidad física y la de $30.000 por daño estético (arts. 330, 375, 384, 474, CPCC, 1068, 1069, CC; 1746, CCCN).
En cuanto al rubro pérdida de chance, si bien se advierte que la actora en su embate cita un porcentaje de incapacidad, lo cierto es que no ha desarrollado un agravio concreto y razonado que conmuevan los argumentos dados por el sentenciante por lo que se impone su desestimación (ver exp. agra. a fs. 355 y vta.; arts. 260, 261, CPCC). No se ha explicado cuál sería la chance que perdiera por el accidente, en tanto lo que ha explicado como tal en verdad se trata de las consecuencias por la incapacidad física, lo que ya se ha indemnizado (arts. 1068, CC; 165, 330, 354 inc. 1, 384, 474, CPCC).
Respecto a los gastos futuros, la recurrente señala que el perito para intentar la corrección de la cicatriz fijó que se necesita $30.000 por operación y puede hacerse en dos o tres intervenciones (ver fs. 355vta. y 356).
En base a ello, a los fines de otorgar una reparación plena a la víctima, se propone otorgar la suma de $60.000, representativa de dos intervenciones para mejorar el aspecto estético de la cicatriz (arts. 1068, 1069, 1071, CC).
En lo concerniente al daño moral cabe señalar que nuestra Suprema Corte lo ha interpretado como la lesión a los derechos que afecten al honor, la tranquilidad, la seguridad personal, el equilibrio psíquico, las afecciones legítimas en los sentimientos o goce de bienes, así como los padecimientos físicos o espirituales que los originen, relacionados causalmente con el hecho ilícito. Siendo su naturaleza de carácter resarcitorio, no se trata de punir al autor responsable, de infringirle un castigo, sino de procurar una compensación del daño sufrido (art. 1078 Cód. Civil) y su estimación se encuentra sujeta al prudente arbitrio judicial, no teniendo por qué guardar proporcionalidad con el daño material, pues no depende de éste sino de la índole del hecho generador (SCBA., C 78280, sent. del 18-VI-2003).
Por otro lado, dable es indicar que la determinación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas (SCBA., C 98039, sent. del 18-III-2009).
En consecuencia, como se ha expresado, el análisis del daño extrapatrimonial admite autonomía, no siendo necesario que su estimación guarde proporcionalidad alguna con los perjuicios patrimoniales que pudieron haberse ocasionado, y aún pudiere ocurrir que no habiendo estos últimos tenido lugar, se demuestre la existencia de aquél (esta Sala, causa B83825, RSD 182-96, sent. del 18-VIII-1996, causa 107275, RSD 83-7, sent. del 3-V-2007).
Teniendo en cuenta que se justiprecian aquí los padecimientos y alteración en el ánimo que produjo en la coactora Maira el accidente objeto de autos, que se evidencia en el caso básicamente con la cicatriz ya descripta en los puntos anteriores, a lo que se le suma las características personales, la edad de 21 años al momento del accidente, se vislumbra que la suma otorgada en la primera instancia resulta reducida por lo que ha de proponerse su elevación a la de $80.000 (arts. 1078, del C. Civil; 165, 384, CPCC).
Reclama también Maira, los gastos de reparación de la motocicleta, a tal fin indica que de la causa penal surge el título de propiedad a su nombre, es decir, insiste en esta instancia con los argumentos sostenidos en la primera pero nada dice del motivo por el cual el sentenciante lo rechazó, esto es por no haberse probado los daños que sufrió. En consecuencia, el agravio traído no puede prosperar, pues efectivamente no se cumplió con la carga de probar la existencia del daño (art. 375, CPCC).
B- En cuanto a los daños padecidos por Milagros, los demandados cuestionan la procedencia y cuantificación del rubro y los actores también su monto por bajo.
Sentado ello, se recuerda que el perito médico designado en autos estableció que de la historia clínica surge que la niña Milagros de 14 años sufrió fractura de fémur con material de osteosíntesis, resto del examen osteoarticular sin particularidades (ver pericia a fs. 230).
Luego de su evaluación, estableció el clínico que por ello posee una incapacidad del 10% y por la cicatriz de muslo izquierdo el 9%, lo que totaliza en base a la capacidad restante un 18.1% de incapacidad parcial y permanente del total (ver fs. 228/232vta., explicaciones de fs. 242).
Por su lado, el especialista en ortopedia y traumatología informó que por la fractura de fémur se le colocó un clavo endomedular doblemente acerrojado proximal y distalmente que luego a raíz de molestias generadas por el cerrojo fue necesario su remoción (segunda cirugía). Que en la actualidad, padece por dicha lesión y la limitación en el rango articular de rodilla izquierda con alteración funcional (déficit propioceptivo) una incapacidad parcial y permanente del 25% (fs. 244/248).
La profesional en cirugía plástica informó que la víctima presenta en la cadera cicatriz de 6 cm. de largo por 1.5 de ancho, vertical de color marrón oscura, atrófica con 11 puntos de sutura que la atraviesan; a seis centímetros por debajo de esta, a la altura de la cadera externa cicatriz de 2cm. de largo por 1 cm de ancho con tres puntos que la atraviesan sobre-elevada y de la misma característica que la anterior. A seis centímetros debajo de esta y seis con cinco hacia adelante hay sobre el muslo externo una cicatriz de 10.5 cm. de largo por 4 mm de ancho, deprimida con 10 puntos que la atraviesas y diferentes tonos de marrón. A la altura de la rodilla, cara lateral externa, cicatriz vertical de 5.5 cm. de largo por 1 cm. de ancho, tiene ocho puntos que la atraviesan pero esta es hipertrófica sobre-elevada, anfractuosa y de color marrón oscura (fs. 193/194bis).
A continuación, afirma la experta que todas las cicatrices se pueden mejorar con el mismo tratamiento que el informado respecto a Maira y que se pueden abordar en un mismo acto por lo que el costo asciende a la suma de $30.000 (ver pericia esp. a fs. 194vta.).
Finalmente, concluye que Milagros posee una incapacidad parcial y permanente del 21% (fs. 193/194bis).
El examen psicológico, da cuenta que en la entrevista a la adolescente no se constató la existencia de una incapacidad psicológica (fs. 237/239).
Sí surgió la necesidad de tratamiento terapéutico y que el costo estimado era de $180 a $250 por sesión. En tal sentido, se informó que deberá realizarse con una frecuencia semanal por lo menos durante cuatro meses (ver pericia a fs. 238vta.).
Pues bien, para dar respuesta a la recurrente (Milagros), en atención a que la víctima padece incapacidades múltiples, cabe decir que la obtención del total de la minusvalía sufrida no se logra mediante la sumatoria de cada una de ellas, sino en orden decreciente se calcula la mayor y sólo sobre el porcentaje de incapacidad residual se continúa con las demás (arts. 1068, 1083 y arg. art. 1086 C.C.).
En tal entendimiento, si bien es cierto que el perito médico clínico efectuó dicho cálculo (18,1%), también lo es que los peritos especialistas en el área de su incumbencia específica informaron porcentajes mayores a ellos, de los que no se encuentran argumentos científicos para apartarse (arts. 375, 384, 474, CPCC).
En consecuencia, al haber informado el perito traumatólogo un porcentaje del 25% y el cirujano plástico el 21%, aplicando el cálculo citado precedentemente, puede concluirse que la adolescente posee una incapacidad parcial y permanente del 40,75% (arts. 384, 474, CPCC).
En definitiva, teniendo en cuenta que Milagros al momento del accidente tenía 14 años de edad, que padece una incapacidad parcial y permanente del 40,75%, que los gastos para corregir el daño estético ascienden a la suma de $30.000, es que se aprecia que la suma reconocida en el primera instancia resulta reducida por lo que se ha de proponer elevar a la de $763.500 pues se ha dejado librado el monto pretendido a lo que en más o en menos resulte de la prueba a producir. Los gastos del tratamiento psicológico serán abordados dentro del rubro gastos futuros pues allí se ha desarrollado dicho argumento. De tal manera, se revoca la sentencia dictada en la primera instancia en cuanto otorgó la suma de $75.000 en concepto de incapacidad física y la de $63.000 de estética (arts. 330, 375, 384, 474, CPCC, 1068, 1069, CC; 1746, CCCN).
Por otro lado, cabe dejar constancia aquí, conforme ya se expuso al desarrollar los pertinentes rubros, que no se efectúa una duplicación de montos si se reconoce una suma en concepto de incapacidad estética permanente y luego se otorga una suma en concepto de daño moral pues las razones para su otorgamiento son distintas (arts. 1068, 1069 y 1078, CC).
Respecto a la perdida de chance, debe decirse que en la instancia de origen para rechazar el rubro se señaló que en la demanda no se explicaron los motivos por los cuales se pretende una indemnización bajo el presente rótulo (ver sent. a fs. 316vta. y 319vta.).
En los agravios, se intenta introducir argumentos sin criticar lo sostenido por el a quo, pues bien, que ahora se sostenga en el recurso que la adolescente no supera un eventual examen preocupacional, no sólo resulta ser una conjetura, sino que resulta un argumento introducido novedosamente en esta instancia. De todas maneras, dable es reflexionar que los deficits de la persona en el ámbito laboral quedan reparados con lo estimado por incapacidad sobreviniente (arts. 1068, CC; 384, 474, CPCC).
En ese camino, es dable señalar que no puede admitirse una argumentación cuando resulta novedosa en la sede recursiva, en tanto no fue propuesta en la etapa en que debió plantearse por lo que el recurso en esta parcela no puede prosperar (art. 272, C.P.C.C; SCBA, C 120307, Sent. del 21/12/2016; arts. 260, 261, CPCC).
En lo que refiere a los gastos futuros, cabe recordar que en la instancia de origen se rechazó por falta de prueba (ver sent. a fs. 317 y 319vta.).
Vistos los agravios, se advierte que de la pericia psicológica surge que Milagros necesita de un tratamiento psicológico a razón de una sesión por semana, durante aproximadamente cuatro meses y que el valor de la sesión va desde los $180 a $250 (ver demanda a fs. 17, sent. a 317vta., pericia fs. 237/239, agravios a fs. 356).
En tal entendimiento, se propicia hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y otorgar bajo este concepto la suma de $2.640 (arts. 165, 375, 384, 474, CPCC; 1068, 1069, CC; 1740, 1744, 1746 CCCN).
Finalmente, en cuanto al daño moral, por los mismos fundamentos que los expresados al momento de abordar el rubro de la coactora, ponderando en la especie la edad de la niña al momento del accidente, 14 años, la fractura de fémur, las dos cirugías que atravesó para colocar un clavo y luego retirarlo, es que se propicia elevar la suma otorgada en la instancia de origen a la de $255.380 ya que se ha dejado librada a lo que surja de la prueba a producir conforme ya se hiciera referencia (arts. 165, CPCC; 1078, CC; 1738, 1741, CCCN).
C- Respecto al agravio de Stella Maris (madre de Maira y Milagros) se dirige a cuestionar el monto de $1.000 reconocido en concepto de gastos, por considerarlo insuficiente (ver demanda a fs. 19; exp. agr. fs. 357vta.).
En cuanto a los gastos médicos y farmacéuticos, tiene dicho la Casación bonaerense que: “Aun cuando la víctima de un accidente de tránsito haya sido atendida en un establecimiento asistencial público debe incluirse en la indemnización una suma en concepto de gastos médicos y de farmacia, pues es notorio que existen erogaciones que deben ser solventadas por el paciente: el resarcimiento debe guardar concordancia con la lesión, la afección o la enfermedad sufrida, sin que resulte indispensable que su importe se encuentre documentado» (S.C.B.A. 18/12/79 «Petruzzi de Rogero, Rosa M. c/Martins Mogo, Carlos» D.J.J.118/74).
Si bien no cabe extremar la exigencia probatoria relativa a estas erogaciones, ello es así en tanto los importes respectivos no resultan de gran envergadura, habida cuenta que puede presumirse que, por tal razón, los comprobantes de pago respectivos no han sido conservados, o los recibos no han sido extendidos (esta Sala, causa 94.122, sent. del 26-2-2013, RSD 13/2013, e/o).
En el sub lite, teniendo en cuenta la naturaleza de las lesiones sufridas por las hijas de la requirente y que fueran descriptas en los rubros precedentes, es que se estima justo elevar la suma otorgada por el Juez de grado a la de $2.000 (arts. 1068 y 1086 del C.C.; arts. 165, 375, 384 y 474 del CPCC).
V- Para dar respuesta al recurso de la demandada, es dable señalar que los intereses buscan resarcir el perjuicio que al actor le ocasiona el incumplimiento. Sin embargo, la tasa de interés no puede ser considerada como una cláusula de ajuste, ya que su función económica no es la de mantener el poder adquisitivo del capital adeudado.
Nuestro superior Tribunal provincial ha declarado reiteradamente que a partir del 1º de abril de 1991, los intereses moratorios serán liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623, Cód. Civil), con arreglo a la tasa de interés que pague el Banco Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprometidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (conf. arts. 7 y 10, ley 23.928, modif. por ley 25.561, 622, Cód. Civil; conf. causas Ac. 57.803, «Banco de la Provincia de Buenos Aires», sent. del 17-II-1998; Ac. 72.204, «Quinteros Palacio», sent. del 15-III-2000; Ac. 68.681, «Mena de Benítez», sent. del 5-IV-2000; L. 76.276, «Vilchez», sent. del 2-X-2002; L. 77.248, «Talavera», sent. del 20-VIII-2003; L. 79.649, «Sandes», sent. del 14-IV-2004; L. 88.156, «Chamorro», sent. del 8-IX-2004; L. 87.190, «Saucedo», sent. del 27-X-2004; L. 79.789, «Olivera», sent. del 10-VIII-2005; L.80.710, «Rodríguez», sent. del 7-IX-2005; Ac. 92.667, «Mercado», sent. del 14-IX-2005; entre otras). Cabe advertir, pues, que pese al abandono de la paridad cambiaria (ley 25.561) nuestra Corte ha mantenido en esta cuestión lo resuelto en sus precedentes.
En la especie, siguiendo la doctrina -mayoritaria- de nuestro Máximo Tribunal provincial, -sin perjuicio de las consideraciones que sobre el particular pudieron realizar-, corresponde confirmar los intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósitos a treinta días “tasa pasiva” (SCBA, C. 101.774, “Ponce” y L.94.446 “Ginossi”).
Mas, conforme lo resuelto en causa «Zócaro» de nuestro superior Tribunal local, no se vulnera la doctrina legal antes citada si, al formular una simple ecuación económica -utilizando para ello las distintas variantes que puede ofrecer el aludido tipo de tasa-, se aplica una determinada alícuota por sobre las demás existentes (SCBA, Ac. L-118.615 sent. del 11/3/2015).
Dicha postura, fue mantenida por el mismo Tribunal -también por mayoría- en causa “Cabrera”, donde concluyó que corresponde la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y por aquellos que no alcance a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, Cod. Civ.; 7 y 768, inc. “c”, CCCN; 7 y 10, ley 23928 y mod.; SCBA, causa 119.176, sent. del 15/6/2016).
Por ello, atento el agravio impetrado al respecto, siguiendo la doctrina mayoritaria de nuestro Máximo Tribunal provincial, propicio a mi distinguida colega la confirmación de la sentencia de grado en cuanto a la tasa de interés que aplica sobre el capital de condena desde el 11/9/2011 -fecha del hecho- (esta Sala, causa 118762, sent. del 22/9/2015).
VI- Por las razones precedentemente brindadas, se propone revocar la sentencia atacada y fijar en concepto de indemnización a favor de Maira Ayelen Dauma Gabrielli la suma de $320.000, comprensiva de los rubros aquí tratados, a la que corresponde agregar la de $400 por gastos otorgados en la condena y que vienen firmes ante esta Alzada por no haber sido recurridos. Para Milagros Estefanía Dauma la de $1.021.520. Y para Stella Maris Gabrielli la de $2.000. Asimismo debe confirmarse el fallo en todo lo demás que fue materia de recurso y agravio. Costas de esta instancia a la demandada en su objetiva condición de vencida (arts. 68, 69 CPCC).
Voto, por la NEGATIVA.
La Señora Juez Doctora BERMEJO, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR HANKOVITS DIJO:
En atención al acuerdo alcanzado al tratar la cuestión anterior corresponde revocar la sentencia atacada y fijar en concepto de indemnización a favor de Maira Ayelen Dauma Gabrielli la suma de $320.000, comprensiva de los rubros aquí tratados, a la que corresponde agregar la de $400 por gastos otorgados en la condena y que vienen firmes ante esta Alzada por no haber sido recurridos. Para Milagros Estefanía Dauma la de $1.021.520. Y para Stella Maris Gabrielli la de $2.000. Asimismo corresponde confirmar el fallo en todo lo demás que fue materia de recurso y agravio. Costas de esta instancia a la demandada en su objetiva condición de vencida (arts. 68, 69 CPCC).
ASI LO VOTO.
La Señora Juez Doctora BERMEJO, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, dictándose la siguiente:
SENTENCIA
POR ELLO, y demás fundamentos del acuerdo que antecede se revoca la sentencia atacada, fijándose en concepto de indemnización a favor de Maira Ayelen Dauma Gabrielli la suma de $320.000, comprensiva de los rubros aquí tratados, a la que corresponde agregar la de $400 por gastos otorgados en la condena y que vienen firmes ante esta Alzada por no haber sido recurridos; para Milagros Estefanía Dauma la de $1.021.520, y para Stella Maris Gabrielli la de $2.000. Asimismo se confirma el fallo en todo lo demás que fue materia de recurso y agravio. Costas de esta instancia a la demandada en su objetiva condición de vencida (arts. 68, 69 CPCC). REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.
020723E
