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JURISPRUDENCIAAccidente vial. Rubros indemnizatorios
Se confirma la sentencia que hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito.
///la Ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, el 22 de Noviembre de 2018, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón, Doctores Jose Luis Gallo y Roberto Camilo Jorda, para pronunciar sentencia definitiva en los autos caratulados: «LACCONE CRISTIAN FRANCISCO Y OTRO/AC/ FERNANDEZ MATIAS EZEQUIEL Y OTRO/A S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)», Causa Nº MO-7336-2012, habiéndose practicado el sorteo pertinente -arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- resultó que debía observarse el siguiente orden: GALLO-JORDA, resolviéndose plantear y votar la siguiente:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
VOTACION
A LA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GALLO, dijo:
I.- Antecedentes
1) La Sra. Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 11 Departamental a fs. 759/770 dictó sentencia haciendo lugar a la demanda promovida por Cristian Francisco Laccone y Maria Victoria De Innocentis contra Matías Ezequiel Fernandez condenando a la última a pagar al Sr. CRISTIAN FRANCISCO LACCONE la suma total de PESOS OCHOCIENTOS CUARENTA MIL CIEN ($840.100).-, y a la Sra. MARIA VICTORIA DE INNOCENTIS por suma total de PESOS CUATRO MIL DOSCIENTOS ($4.200), totalizando el monto indemnizatorio en la suma de PESOS OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS ($844.300.-), con más los intereses que se aplican desde la fecha del evento (21/05/2010), la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago. Hizo extensiva la condena, en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y con los límites del contrato de seguro a La Equitativa del Plata S.A. de Seguros e impuso las costas a los demandados por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.), difiriendo la regulación de honorarios para la oportunidad prevista por el art. 51 de la ley arancelaria.
2) Contra tal forma de decidir se alzaron a fs. 775 la parte actora y a fs. 781 el demandado y la citada en garantíainterponiendo los respectivos recursos de apelación; los mismos fueron concedidos libremente a fs. 784 y se fundaron con las expresiones de agravios (electrónicas) cuyas referencias son 233800416014077143 (actora) y 24800041601469197 (demandada y citada en garantia).-
Esta última fue replicada por la parte actora el 31/7/2018.-
3) A fs.800vta., se llamó «AUTOS PARA SENTENCIA», providencia que al presente se encuentra consentida dejando las actuaciones en condición de ser resueltas.-
II.- Las quejas
Los agravios de la parte actora versan sobre la valoración con relación a las pericias que hizo la sentenciante de grado como así también los montos otorgados para los distintos rubros indemnizatorios. Asimismo, la Sra. Victoria de Innocentis lo hace por los gastos de reparación y privación de uso.-
Por su parte la demandada y citada en garantía presentan dos agravios puntuales; uno relacionado con el monto indemnizatorio del daño psicológicos y su tratamiento como así también el daño psíquico pretendiendo su reducción; el otro, se direcciona hacia la tasa de interés aplicada.-
A los términos de la fundamentación recursiva cabe remitirse brevitatis causae.-
III.- La solución desde la óptica del suscripto
A fin de dar respuesta a las diversas cuestiones planteadas, he de parcelar mi razonamiento, para dotarlo de la mayor claridad expositiva.-
Y lo haré en relación a las cuestiones vinculadas con cada co actor
A) CO ACTOR LACCONE
1) Incapacidad sobreviniente. Daño físico
La Sra. Juez «a quo» fijó para esta parcela la suma de $300.000.-
Dicho esto, y comenzando a abordar el punto, es entonces tiempo de recordar -en cuanto a la incapacidad física- que, en mi concepción, la lesión a la integridad psicofísica de la persona implica «un daño en el cuerpo o en la salud», es decir, en la composición anatómica o en el desenvolvimiento funcional o fisiológico del sujeto; habiéndose precisado que la salud e incolumnidad de las personas deben ser adecuadamente protegidas, y que a ese postulado no puede ser ajeno el derecho de daños, que debe brindar los adecuados resortes preventivos y resarcitorios frente a la lesión contra la integridad del ser humano (Zavala de González, Matilde. «Resarcimiento de daños», t. 2da..Daños a las personas:, pág. 71 y sgs.).-
La integridad personal cuenta con la protección del orden jurídico todo (conf. arg. arts. 33, 75 inc. 22 y cc. Const. Nac., 89 del C. Penal, 1086 y ccs. del Código Civil).-
Es así que concluimos que el individuo tiene derecho a su integridad física, pues la salud y la citada integridad no son sólo un bien jurídicamente tutelado, cuyo quebrantamiento (doloso o culposo) debe ser reparado, sino que, además, constituye un valor en cuya protección está interesado el orden público (entre otras: ver causa nro. 30.973, R.S. 389bis/1993).-
En lo que hace a la cuantificación cabe recordar que, tal como se ha sostenido por esta Sala en casos anteriores (ver entre otros: causa nro. 40.053, R.S. 530/98 con voto del Dr. Suares), la Corte Suprema de Justicia de la Nación no sigue para la tabulación de los perjuicios derivados de lesiones físicas, criterios matemáticos, sino que en casos en que la lesión afecte la actividad laboral de la víctima, computa el daño efectivo producido, sus circunstancias personales, como también los efectos desfavorables sobre su ulterior actividad, y que los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos, constituyen por su propia naturaleza, un valioso aporte referencial, pero no un dato provisto de precisión matemática, de tal forma que el Juez goza a su respecto de un margen de valoración de cierta amplitud (ver también: causa 27.937, R.S. 34/92 con voto del Dr. Conde).-
También que si bien es cierto que probado el daño, el monto de la indemnización ha sido deferido por la ley al soberano criterio del Juez, y éste -a falta de pautas concretas resultantes de las constancias de autos- ha de remitirse a sus propias máximas de experiencia (conf. S.C.B.A., Ac. y Sent. 1972, t. I, pág. 99; 1974 t. I, pág. 315; 1975 pág. 187; ésta Sala en causas 21.427. R.S. 128/88, entre otras), siendo cierto también que tales facultades deben ser ejercidas con prudencia y sin crear en un caso particular determinaciones de monto que excedan razonablemente las otorgadas en otros casos análogos -prudencia y equidad son preferibles a cálculos matemáticos y fríos, ello sin abandonar las ideas rectoras de realismo e integridad, debiéndose estar a las circunstancias de cada caso- (conf. Morello-Berizonce, «Códigos Procesales», T. II, pág. 137).-
Por otra parte, cabe recordar que esta Sala (causa 35.878, R.S. 354/96) ha señalado que al repararse una incapacidad sobreviniente el juez contempla las posibilidades o chances frustradas o cercenadas, según las cualidades personales del sujeto y que debe atenderse que las incapacidades no solo limitan las posibilidades de trabajo sino a todas las que pertenecen al área de actuación de la víctima.-
Sobre este piso de marcha, y en cuanto a la justipreciación económica del menoscabo, cabe aclarar que la presente Sala desde hace ya varios años viene siguiendo a los efectos de determinar y/o cuantificar económicamente los porcentajes de incapacidad, el basamento expresado por el Dr. Héctor N. Conde, al que adhirieron los otros vocales integrantes de la misma en la causa nro. 37.152, R.S. 359/97 -entre otras-, y que ha sido compartido por mí en numerosas causas, y que se refiere al método italiano y el francés que fijan un valor concreto para cada punto de incapacidad, y que el «calcul au point» implica fijar un valor dinerario por cada punto de incapacidad, tomando tal cálculo como base, si bien podrá variar tomando en cuenta las características y pruebas en cada caso en particular, no obstante y reiterando, tal base de cálculo se hace tomando como base objetiva el punto de incapacidad en la suma que corresponda; cabe también poner de resalto que en casos en que concurren varios porcentajes que informan menoscabos en diversos aspectos de una persona, los mismos no se suman sino que se van calculando sobre la capacidad residual que los anteriores han determinado, pues lo contrario sí se convertiría en inequitativo.-
Actualmente, el valor referencial utilizado es el de $15.000 (quince mil pesos) por cada punto de incapacidad; ello, claro está, adecuándolo a las diversas variables que el caso concreto ofrezca.-
En este sentido, cuadra poner de resalto que la aplicación de la teoría del «calcul au point» no implica la utilización de una fórmula matemática abstracta y fría, sino valerse -y exteriorizar en la motivación del fallo- un punto de partida objetivo, adecuable, luego, a las variables circunstancias de cada caso en particular (SCBA, causa L, fallo del 7/4/2010).-
De este modo, la fijación de los montos resarcitorios no implicará solo la multiplicación del porcentual de incapacidad por determinada suma sino, en cambio, partiendo de la base de aquella operatoria, articular su resultado -valiéndonos de la sana crítica y las máximas de la experiencia- con las demás circunstancias del caso (sexo, edad, expectativa de vida, condición económica, posibilidades futuras, concreta repercusión del menoscabo permanente en los actos de su vida diaria, incidencia del daño en las diversas actividades de la víctima) y así llegar a una suma que, en la mayor medida posible, se adecúe a las circunstancias del caso (art. 165 CPCC) y respete el principio de integralidad (art. 1083 del C. Civil).-
Y para la probanza de los daños sufridos se ha producido prueba pericial.-
Es entonces momento de recordar, en cuanto a la eficacia probatoria de los dictámenes periciales, que he compartido la opinión vertida antes de ahora en ésta Sala en expte. «Sandoval, Felipe y otra c/ Alemany, Juan y otro», publicado en la Rev. L.L., 1987-C, págs. 98/113, del 18/12/869 (y conf. entre otros: Hernán Devis Echandía» en su «Compendio de la prueba judicial», anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso), que señala en su t.II, pág. 132, como uno de los requisitos para la existencia jurídica del dictamen pericial, «…Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el testimonio debe contener la llamada «razón de la ciencia del dicho», en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a las conclusiones, el dictamen carecería de eficacia probatoria y lo misma será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y, como hemos dicho, puede negarse a adoptarlo como prueba, si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable; en ese caso debe ordenar un nuevo dictamen» «…El juez es libre para valorarlo mediante una sana crítica. Lo ideal es dejar la valoración del dictamen al libre criterio del juez, basado en sus conocimiento personales, en las normas generales de la experiencia, en el análisis lógico y comparativo de los fundamentos y de las conclusiones del dictamen, como se acepta en los modernos códigos de procedimientos y en todos los procesos nuestros. Es absurdo ordenarle al juez que acepte ciegamente las conclusiones de los peritos sea que lo convenzan o que le parezcan absurda o dudosas, porque se desvirtúan las funciones de aquél y se constituiría a éstos en jueces de la causa. Si la función del perito se limita a ilustrar el criterio del juez y a llevarle al conocimiento sobre hechos como actividad probatoria, debe ser éste quien decida si acoge o no sus conclusiones»; así también la jurisprudencia ha dicho que «…los jueces pueden apartarse de las conclusiones periciales, dando los fundamentos de su convicción contraria (conf. entre otros: S.C.B.A., DJBA, t. 16, pág. 221; Rev. L.L., t. 42, p. 122); «…es que el dictamen de los peritos es sólo un elemento informativo sujeto a la aceptación y apreciación del juez» (S.C.B.A., A. y S., 1957-IV, p. 54; DJBA, t. 64, p. 153); «…las conclusiones a que arriba el perito no atan al juzgador de forma de sustituirse en sus facultades decisorias privativas» (Jofre-Halperín, «Manual», t. III,396, nro. 28; Morello «Códigos…», t. V, p. 586; y causas de esta Sala nro. 31.320, R.S. 227/85 y 36.432, R.S. 522/96).-
Delineada ya la plataforma conceptual sobre la que apoyaré mi voto, en primer lugar me abocare al tratamiento de las quejas relacionadas con la incapacidad otorgada por el daño físico y las pericias efectuadas en autos.-
Al respecto debemos recordar que las pericias no representan una prueba legal y deben ser valoradas en atención al contexto general probatorio en los términos del art. 474 del C.P.C.C.
Sin embargo las circunstancias de que la pericia no sea una prueba legal no significa que los magistrados puedan apartarse arbitrariamente de las peritaciones y determinar porcentajes de incapacidad «per se» y/o de acuerdo a su sentido común. El juez no puede hacer mérito de su ciencia privada ni de sus conocimientos prácticos y si se debe apartar de una pericial lo tiene que hacer con sólidos argumentos (Cám.Civ.Com. La Matanza, Sala II causa 316 RS 11/03/2003).-
Por eso, el art. 473 último párrafo del ritual, faculta expresamente al juez -cuando estime necesario- a disponer que se practique otra pericia, por los mismos expertos u otros de su elección; y ello no es más que una consecuencia del posicionamiento del Magistrado como director efectivo del proceso y una especie de las facultades instructorias genéricas del art. 36 inc.2 del rito, tendiente a esclarecer la verdad de los hechos controvertidos (esta Sala en causa MO-44594 R.S. 512/2).-
Entonces, siguiendo estos carriles, si se presentan en el juicio pericias de similar rango, cuyas conclusiones se presentan contradictorias, y donde es necesario determinar a cuál se le confiere mayor credibilidad, la fuerza estimatoria de cada una de ellas debe ser ponderada según las reglas de la sana crítica, por lo cual debe acudirse al cotejo de las conclusiones periciales con las restantes constancias de la causa, con las reglas del correcto entendimiento judicial, las máximas de experiencia y lógica.-
En el caso concreto de autos, la sentenciante de grado -antes del dictado de la sentencia hoy en crisis- en virtud de las diferencias sustanciales existentes entre el informe elaborado por le perito médico traumatológico, ofrecido por la parte actora Dr. Ravaschio a fs. 448/451 -y explicaciones de fs. 573- y el informe presentado por el médico legal ofrecido por la parte demandada y citada en garantia, Dr. Chan a fs. 518/519 y explicaciones de fs. 566, dispuso una medida para mejor proveer para que un perito traumatológico de la Asesoría Pericial de La Plata realice una nueva pericia al actor Laccone respondiendo la totalidad de los puntos periciales ofertado por la parte actora y la demandada y citada en garantía -ver fs. 673 y vta.-.-
Así las cosas se realizó la pericia solicitada a fs. 723/726vta.
No obstante ello, es menester decir que la Oficina Pericial de la Plata no es alzada de las de los demás departamentos judicial ni de los peritos extraidos de la lista de designaciones de oficio. Es la sana critica del juez la que debe decidir la elección cuando nos hallamos ante pericias contradictorias.-
Aquí, como se desprende de la causa, distan muchos los porcentajes incapacitantes que los distintos auxiliares del juez reconocen al actor Laccone.
Pero no podemos olvidar que si bien aquellos porcentajes de incapacidad que determinan las pericias médicas, son importantes indices referenciales, lejos estan en constituir pautas que obliguen al juez a actuar mecánicamente, en base a cálculos matemáticos o actuariales pues lo importante en este tema es analizar cuales han sido las consecuencias reales y efectivas que el evento causo a la víctima y las características personales de ésta, agregando que las incapacidades no solamente afectan al aspecto laboral, sino a todas las posibles manifestaciones del individuo (esta Sala en causa MO-34652 RS 40/96).-
Por tales razones soy de la idea que la sentenciante de grado no ha errado en su proceder respecto a la búsqueda del real porcentaje de incapacidad que ha sufrido el actor por el evento dañoso, y ha operado de acuerdo con las previsiones de los arts. 473 y 474 del CPCC, valorando -a su criterio- todas y cada una de las probanzas que se han aportado en autos y de las que ella misma ha ordenado realizarse como medida para mejor proveer.-
En tal sentido y analizando el dictamen del perito Ravaschio a fs. 448/451 donde concluye que el actor presenta una incapacidad del 20% de la T.O parcial y permanente por haber padecido fractura con hundimiento de las plataformas vertebrales superiores de los cuerpos D3 y D4. Ligera procedencia del muro posterior de D3. También se identifica leve hundimiento de la plataforma vertebral superior del cuerpo D5. Fractura sin desplazamiento de las apofisi transversal izquierdas D3 y D4.
Contesta el profesional que no ha sufrido daño estético y refiere que el paciente generará a ya corto o mediano plazo una artrosis, que requerirá kinesiología y eventual cirugía.
Por su parte el perito Chan -fs. 518/519- ha concluido que el actor presenta una incapacidad parcial y permanente del 50% de la T.O. respecto del accidente de marras, en la esfera traumatológica y orgánica respecto del daño estético constatado.-
Relata que el paciente a raíz del accidente ha padecido secuelas en lo referido a la patología de la columna dorsal, con aplastamiento y fracturas vertebrales en 4 de ellas, traumatismo cervical (cervico-braquialgia post-traumática, sin lesiones fracturarias) traumatismo moderado del tobillo derecho y heridas descriptas en la cara y cuero cabelludo, con daño estético.
Y -por último- de la contestación de la parte actora, el médico de la Asesoría Pericial de fs. 718/721 sostiene que las secuelas de índole traumático y de acuerdo a lo observado en el apartado II y de los estudios Rx, realizados en la Asesoría Pericial y TAC, el actor presenta una incapacidad física que se considera parcial y permanente del 20% del total, en relación especifica a la especialidad del perito ortopedia y traumatologia. Asimismo refiere que las secuelas en la actualidad se encuentran en etapa estable y no evolutiva por lo que no se advierte necesidad de implementar alguna terapia médica y/o kinésica que pueda modificar el porcentaje de incapacidad física otorgado. -ver fs. 754 vta.-
El profesional nada dice del daño estético.-
En el contexto descripto, y como ya lo señalaba, ponderando la especialidad de los expertos, como así también los fundamentos de cada dictamen, teniendo en cuenta -especialmente- la entidad del menoscabo y la coincidencia entre el Dr. Ravaschio y el dictamen de la Asesoría Pericial, entiendo que la conclusión (concordante) de estos dos expertos es la que ha de prevalecer.-
Circunscripto así el menoscabo incapacitante debemos contextualizarlo con sus circunstancias personales (hombre de 37 años de edad al momento del evento dañoso, casado, comerciante, padre de dos hijos -ver fs. 30 del B.L.S.G. que en este acto tengo a la vista-).-
Así las cosas y por lo expuesto precedentemente, teniendo en cuenta la entidad del daño, el menoscabo incapacitante y su incidencia en la situación y ocupación del reclamante, conjugando ello con las aludidas pautas de tarifación referencial, entiendo que la suma fijada aparece ajustada a derecho, debiéndose confirmarse la resolución apelda en tal sentido.-
Con relación a las quejas respecto del tratamiento futuro físico, debo señalar que las argumentaciones traidas en el escrito recursivo no logran romper la barrera de la fundamentación (arts. 260, 261, 34, inc. 5º, pto. c), del Cód. Procesal).
Sólo basta con leer los argumentos con los cuales pretende modificar el fallo en este rubro para observar que aquellos remite a otros argumentos ya utilizados y no se efectuó una crítica concreta y razonada al respecto, con lo cual el recurso deviene desierto en el punto.-
2) Daño Psicológico. Tratamientos futuros
Ambas partes atacan este rubro que la jueza cuantificó en la suma de $240.000 par el daño y $41.600 su tratamiento.-
En primer lugar diré que el daño psicológico es la lesión del funcionamiento cerebral. Las alteraciones o secuelas en dicha esfera, sean totales o parciales, pues toda disminución de la integridad física humana es materia de obligado resarcimiento, dentro del cual debe incluirse, a la merma de las aptitudes psíquicas del individuo, lo que por sí constituye un daño resarcible -el suscripto en causa 28511, R.S. 89/1992, entre muchas otras-.-
Pero, obviamente, para determinar la resarcibilidad del daño, el mismo debe quedar cabalmente acreditado (art. 375 del CPCC).-
La prueba eficiente, en el punto, es la pericial (art. 457 del CPCC).-
El experto a fs. 441/443 expresa que el hecho accidental ha afectado las areas laboral, familiar, afectivo y social y recreativo. Incide sobre el proyecto de vida del actor. Por lo señalado anteriormente corresponde indicar la presencia de un trastorno de ansiedad que cumplimente los criterios establecidos en el Manual de Diagnostico…» » El mismo tiene una manifestación depresiva grado III a la que considera un porcentaje de incapacidad del 20%»
Asimismo el perito considera necesario la realización de un tratamiento psicoterapeutico con la finalidad de reestructurar y fortalecer los recursos internos necesarios para impedir el agravamiento del cuadro.-
El mismo deberá tener una duración de dos años con una frecuencia de dos veces por semana.-
En tal contexto, no veo que exista mérito, razón ni fundamento para apartarme del dictamen, en tanto el mismo está fundado, emana de profesional competente, es razonable y no existe ningún elemento de convicción, objetivo, que lo contradiga (arts. 384 y 474 del CPCC).-
Amén de lo cual, entiendo plenamente procedente el otorgamiento del resarcimiento por incapacidad y por gastos de tratamiento, dada la finalidad del mismo (evitar agravamiento del cuadro).-
Por todo ello, computando el porcentual de incapacidad informado, como así también las aludidas circunstancias personales del reclamante y las pautas de tarifación referencial antes aludidas, considero que las sumas fijadas son correctas por lo que estimo que se deben rechazar los agravios tanto del actor como el de la demandada y citada en garantia, confirmándose la cuantificación efectuada por la «a quo» para este rubro.-
3)Gastos de atención médica, farmacia y traslado
Se queja el actor del escaso monto otorgado para este rubro.-
Abordando el punto debo recordar que los gastos por tratamientos médicos, farmacéuticos, traslados y erogaciones análogas, deben ser reparados aun sin haberse demostrado documentadamente su existencia; pero ese concepto dista mucho de ser absoluto y de resultar una graciosa concesión de los jueces, sino que encuentra su fundamento en la naturaleza del perjuicio que hace sumamente dificultosa su prueba, y en la correlación entre los gastos realizados y las lesiones experimentadas, tiempo de curación, secuelas y carácter de ellas, y todo ello sí debe ser probado, no pudiendo derivar solamente de la voluntad o comodidad de la víctima o sus familiares.-
Es menester referir que ha dicho esta Sala, con anterioridad, que corresponde presumir las erogaciones por tal concepto a cargo de la víctima aunque no esté demostrado cabalmente su importe -S.C.B.A., T 117, pág. 127- (Conf. Causas de esta Sala Nº 20.745, R.S. 63/88; Nº 24.973 R.S. 165/90; Nº 41.649, R.S. 607/99).-
También se ha sustentado que cuando se pretende un mayor resarcimiento que el prudente, deben aportarse las pruebas necesarias que justifiquen mayores erogaciones, conforme lo prescribe el art. 375 del Código Procesal (esta Sala en causa 43.617, R.S. 241/01).-
Por aplicación de tales conceptos, teniendo en cuenta lo que surge de las pericias médicas en cuanto a los padecimientos físicos que hemos tenido por comprobados y el costo de los estudios que también surge de la pericia y demás constancia arrimados a la causa, y siendo que -tratándose del recupero de gastos ya efectuados- lo solicitado liminarmente actúa como valla que impide la fijación de un monto mayor, estimo que la suma fijada por el sentenciante ha de confirmarse.-
4) Lucro cesante
Quien reclama reparación en concepto de lucro cesante tiene la carga de probar el efectivo menoscabo patrimonial experimentado como secuela del evento génesis de su pretensión, lo que presupone entonces que la admisión de la existencia del mismo y la prueba concreta y certera de la cuantía de las ganancias dejadas de percibir, demostración de la que sólo cabe dispensar a quien formula el reclamo, cuando concurren circunstancias particulares que tornen sino imposible, al menos muy dificultosa la prueba del perjuicio (esta Sala en causa nro. MO 45182 RSD-36-2 S 26-2-2002, entre muchas otras).-
Leo y releo estos obrados y no surge del mismo ninguna prueba que acredite debidamente lo manifestado en el escrito de fundamentación (art. 375 del CPCC).-
Debera, entonces y ante este déficit probatorio, confirmar la sentencia que desestimó el rubro.-
5) Daño moral
Abordando el punto debo recordar que he sostenido reiteradamente antes de ahora, que si se hubieran acreditado que por la ocasión del hecho dañoso se le produjeron a la víctima lesiones físicas, el daño moral se tiene probado «re ipsa» al decir de Orgaz y que en atención a lo especificado precedentemente y las conclusiones periciales se tuvieron por demostradas las lesiones padecidas por la víctima por el hecho dañoso.-
En lo que hace al monto indemnizatorio fijado por tal concepto, cabe recordar que hemos dicho en esta misma Sala (ver entre otras voto de mi autoría: 43.370 R.S. 317/02) que el daño moral resulta de una lesión a los sentimientos, en el padecimiento y las angustias sufridas, molestias, amarguras, repercusión espiritual, producidos en los valores más íntimos de un ser humano; que, probado el daño, el monto de la indemnización ha sido deferida por la ley al soberano criterio del Juez, y éste -a falta de pautas concretas resultantes de las constancias del proceso- ha de remitirse a sus propias máximas de experiencia (conf. entre otros: S.C.B.A., Ac. y Sent., 1992, t. I., pág. 99; 1974, t. I., pág. 315; 1975, pág. 187; ésta Sala en causas 21.247, R.S. 128 del 3/8/88, idem causa 21.946, R.S. 192 del 9/8/88, causa 29.574, R.S. 45 del 9/3/93).-
Además, reiteradamente hemos venido señalando que daño psicológico y daño moral son partidas resarcitorias que responden a diversos conceptos, integrando el primero el «daño material» y el segundo el «daño moral», pudiendo bien existir un padecimiento espiritual -dolor- sin verificarse un daño material relacionado con la esfera psíquica del reclamante (causa nro. 44.116 R.S. 621/01, entre otras), distingos que (incluso) se trasladan al régimen probatorio por cuanto el daño psicológico requiere de prueba específica, mientras que el moral -tal lo dicho mas arriba- si la víctima ha sufrido padecimientos físicos se tiene por demostrado in re ipsa.-
Por todo ello, por ser notorio y estando autorizado o legitimado para peticionar como lo hace por la norma del art. 1078 del Código Civil, y teniéndose presente el carácter reparatorio y no represivo que para mí tiene este componente del derecho de daños, y de acuerdo con la totalidad de los elementos que hemos analizado, las características del hecho y las lesiones padecidas por la víctima, condiciones personales del actor que ya han sido referenciadas (hombre, de 37 al momento del hecho, casado y padre de dos hijos, comerciante) las lesiones sufridas, la incapacidad que le ha quedado, las características del hecho dañoso y las demás circunstancias que surgen de los autos y del beneficio de litigar sin gastos que tengo a la vista, no resultando exiguo el monto fijado ($250.000) y no existiendo agravios para su reducción por parte de la demandada y citada en garantía, propondré la confirmación del fallo apelado en el punto.-
B) CO ACTORA DE INNOCENTIS
Sus quejas versan sobre gastos de reparación y la privación de uso.
Esta Sala ha sustentado reiteradamente que es imprescindible, a los efectos de abrir la posibilidad revisora de los Tribunales de Alzada, que «el apelante exponga claramente las razones que a su juicio tornarían injusta la solución adoptada por el Juzgador de la instancia anterior, a cuyo fin debe proveer a la instancia revisora de argumentos contrapuestos a los invocados por el Juzgador, para poder cotejarlos y así ponderar el error de juzgamiento, que -en el caso concreto- se atribuye al sentenciante (conf. Causas nros. 24.783, R.S. 178/90; 27.537, R.S. 74/92; 31.702, R.S. 147/94, entre otras)».-
«El embate contra la sentencia de Primera Instancia llevado a cabo por medio del memorial -o expresión de agravios, en su caso- debe ser concreto, preciso y claro; en una palabra, suficiente, dado que en el sistema dispositivo que nos rige, esta pieza procesal se erige como cuña que tiende a romper el fallo atacado, pero, para ello, atento el adagio «tantum devolutum quantum apellatum», hace falta que el quejoso ponga de manifiesto los errores de la providencia impugnada».-
«Si este embate no se cumple, o se lleva a cabo en forma deficitaria, el decisorio deviene firme, ya que es el atacante quien a través de su expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, la que no está facultada constitucionalmente para suplir los déficit argumentales, ni para ocuparse de las quejas que éste no dedujo (Causa nº 22.242, R.S. 44/89)».-
«La apuntada carga procesal supone la demostración del agravio, no correspondiendo al Juzgador suplir en esa tarea al justiciable, por ser un imperativo del propio interés del peticionario en un asunto que es de su exclusiva incumbencia».-
«Para tener por satisfechos los fines legales de dicho escrito, deben concretarse punto por punto los déficit fundamentales que se atribuyen al fallo atacado, ya sea en la aplicación del derecho o, en su caso, en la apreciación de los hechos y su prueba (conf. Hitters en «Técnica de los Recursos Ordinarios», págs. 442/446)».-
«Se exige al apelante una exposición sistemática, tanto en la interpretación del fallo recaído -en cuanto juzgado erróneo- como en las impugnaciones de las consideraciones decisivas. Deben precisarse parte por parte los errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al fallo recurrido, especificándose con toda exactitud los fundamentos de las objeciones, sin que las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general -dentro de las que se hallan las meras citas doctrinarias o jurisprudenciales- puedan llegar a reunir los requisitos mínimos indispensables para desvirtuar la solución realmente dotada de congruencia (conf. Causa nº 22.549, R.S. 89/89)».-
«La ley requiere así, con la finalidad de mantener el debate en un plano intelectual antes que verbal, que la crítica dirigida a la sentencia sea concreta, lo cual significa que la parte debe seleccionar del discurso del Magistrado aquel argumento que constituya estrictamente la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Efectuada esa labor de comprensión, incumbe luego a la parte la tarea de señalar cual punto del desarrollo argumental mismo ha incurrido en una errata a sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica, que llevara al desacierto ulterior concretado en la sentencia (Cám. Nac. Com., Sala D, 24/4/84, L.L. 1.985, v. A, p. 309; esta Sala, Causa nº 31.349, R.S. 52/94)».-
«Es que la función de la Cámara es revisora, pues no se trata de un nuevo juicio, y aquélla encuentra su límite en la existencia y extensión de los agravios, que deben constituir la crítica concreta y razonada de los fundamentos del fallo de Primera Instancia con lo que se disconforma, demostrando cuales son los errores en él incurridos, pues, de lo contrario, la insuficiencia de la queja conlleva a la deserción del recurso, y si bien es cierto que la corriente general de la jurisprudencia es que basta un mínimo de crítica, ello no significa que pueda el órgano jurisdiccional sustituir o subsidiar la actividad propia del recurrente (arts. 260, 261, 34, inc. 5º, pto. c), del Cód. Procesal; Causa nº 32.277, R.S. 228/94)».-
En virtud de lo precedentemente expuesto, claramente del escrito recursivo -y los breves fundamentos que se pretenden traer a la Alzada- surge la orfandad de crítica concreta y razonada.-
Véase que las manifestaciones reflejan un descontento con el monto y no una critica puntual y concreta por la cual se debe modificar el fallo apelado.-
La recurrente entiende que las cosas se han desvalorizado, pero insisto, no hay critica suficiente que logre conmover la confirmación del fallo apelado.-
Ello así, el recurso deviene desierto en el punto.-
7) Tasa de interés
El agravio es traído por la demandada y citada en garantía pretendiéndose la modificación de la tasa de interés la que, a su criterio, debe ser la tasa pasiva.-
Cabe entonces recordar que esta Sala en sentencia del 2 de Junio de 2015, causa C2-51607, autos “Paez Hugo Luis y otra c/ D.U.V.I, SA S/daños y perjuicios” hizo aplicación de tal tasa BIP.-
Dijimos allí que «invariablemente (causas 48.351, R.S. 879/04; 56.021, R.S. 59/09; 49.026, R.S. 179/09; 56.448, R.S. 317/09, 47.889 R.S. 214/12; entre otras), desde este Tribunal se ha venido aplicando la tasa pasiva, en sintonía con reiterados precedentes de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (originariamente, Ac. 43.858, «Zgonc Daniel R y otro v Asociación Atlética Villa Gesell» fallo del 21/5/91 y posteriores en el mismo sentido, incluso luego de abandonado el régimen de convertibilidad, causa L. 77248, «Talavera, Severiano contra Digital S.RL.. y otros. Daños yperjuicios», fallo del 20 de Agosto de 2003; y en las mas recientes Ac. C 101.774 «Ponce»; L 94.446, «Ginossi»; 49.439 «Cardozo»; 68.681 «Mena de Benitez»; L 80.710, «Morinigo» del 9 de Mayo de 2012, entre infinidad de otras), desechando expresamente -de este modo- la aplicación de la tasa activa (causa nro. 45.638 R.S. 195/12).-
Es del caso, incluso, tener en cuenta que la Suprema Corte descarta la aplicación de la tasa activa argumentando que la misma incluye incluye componentes que en nada se compadecen con los intereses que debe afrontar el incumplidor moroso.-
Juzgo atendible el planteamiento que apunta a que dispongamos la aplicación de la tasa pasiva digital (BIP).-
La jurisprudencia provincial, en algunos casos, ha admitido la aplicación de esa tasa (C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 9/9/2014, «Avila, Rosa A. c/ Transportes 25 de Mayo SRL y ot. s/ ds. y ps.; C. Civ. y Com. Junin, 4/11/2014 «Remy Juan Domingoc/ Viora Orlando S/Daños Y Perj»).-
Incluso, y esto es fundamental para que opine como lo hago, recurridas que fueron sentencias en las cuales se había ordenado su aplicación, la casación local rechazó el recurso no considerando violentada su doctrina (SCBA, 11/3/2015, “Zoccaro, Tomas Alberto c/ Provincia ART s/ daños y perjuicios», 06/05/2015, «Tarelli, Walter Santos contra Ministerio de Seguridad. Enfermedad Profesional» y, de la misma fecha, «Marmol, Mabel Susana contra Dirección General de Cultura y Educación. Enfermedad Profesional»).-
La doctrina, a su turno, si bien en materia laboral y criticando la no aplicación de la tasa activa, ha sostenido que de aplicarse la tasa pasiva, la que corresponde es la tasa pasiva digital (véase Klun, Adolfo – Klun, Rodolfo L., Juicio crítico acerca de las tasas de interés aplicadas a los litigios laborales en la provincia de Buenos Aires, en LLBA 2015 (mayo), 368).-
En este contexto, es necesario recordar que el art. 622 del Código Civil establece que «el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar». De tal suerte, y en casos como el presente, al no haber intereses convencionalmente fijados por las partes, ni tampoco una tasa indicada por la ley, será resorte del órgano jurisdiccional la determinación de la tasa de interés a aplicar en orden a conjugar la reparación del llamado «daño moratorio».-
Y en tal faena, computando las circunstancias económicas actuales (de público y notorio conocimiento) entiendo que -hoy en día- la tasa que mejor se acomoda a la reparación efectiva del daño moratorio, dentro de los límites antes enunciados en cuanto al tipo de tasa a utilizar, es la tasa pasiva informada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para plazo fijo digital a 30 días.-
Para explicarme, debemos acudir a las mencionadas tasas, que pueden consultarse en http:// www.bancoprovincia.com.ar/Content/docs/tasas_frecuentes.pdf.-
Tenemos que, para el año 2008, la tasa pasiva (depósitos a plazo fijo a 30 días) fue del 6,5% anual, que se mantuvo hasta el 2/8/2013, cuando se elevó al 9%, hasta el 19/12/2013, en que se elevó al 10%, a 10,5% el 16/1/2014 y a 11% desde el 28/1/2014.-
Mientras tanto, la tasa para plazo fijo digital a 30 días, comienza en 2008 al 12%; para principios de 2012 se encontraba al 15,5%, llegando a fines de 2013 al 18,10%, a fines de 2014 al 23,37% y al 1/5/2015 al 22,83%.-
Frente a lo dicho, creo que ha de quedar en claro que no parece para nada razonable la fijación de tasas -en los últimos tres años- que oscilan entre el 6,5 y el 11% anual (tasa pasiva común) y que -incluso- para algunos períodos se sitúan por debajo de la evolución de los índices de precios al consumidor proporcionados por el Indec.-
Sí, en cambio, se ajusta algo mas a las circunstancias económicas de estos tiempos (evolución de los costos de vida, erosión progresiva del valor de la moneda), la fijación de las tasas informadas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para los plazos fijos digitales en tanto operan por encima de tales índices y se erigen en cifras prudentes y razonables como forma de hacer frente al daño moratorio (incluso cabe considerar que si se hubiera colocado el dinero a plazo fijo, el inversor hubiera lógicamente procurado la opción mas conveniente, que es esta, siendo tal el rédito que podría haber obtenido); ajustándose ello, incluso y tal lo señalado, a la pautas dadas por la Suprema Corte (adviértase que no se están tomando tasas activas) que ha convalidado la aplicación de estas tasas.-
Hoy, incluso, son mas los tribunales provinciales que se han plegado a la utilización de esta tasa (C. Civ. y Com. La Matanza, sala 1ª, 17/9/2015, «Tipitto Viviana Maria Ofelia Y Otro C/ Malerba Alberto Y Otro S/ Daños Y Perjuicios»; C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 8/10/2015, «Castro, Gabriel Antonio C/ Marcovecchio, Martin Maria S/ Cumplimiento De Contrato» y 22/10/2015, «Ortiz Oscar Manuel c/ Sena Carlos Alberto s/ Cobro sumario sumas de dinero»; c. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 15/10/2015, «»G. F. A. J. C/ R. R. P. S/ incidente de ejecución de honorarios»).-
Asimismo lo ha hecho la Sala 3ª de este mismo tribunal (autos «Wippi Gabriel c/ Saini, Eduardo s/ ds. y ps.» fallo del 27/10/2015) e incluso es la postura a la que también se ha plegado el Dr. Roberto Camilo Jorda, integrando la Sala II en causa nro. C5-48448 (R.S. 266/2015) y en un reestudio del tema la Sala I de esta Cámara en autos «Dominguez, Mariano C/Segur Part S.A. y otro S/ ds. y ps.» resolución del 25 de febrero de 2016.-
A todo esto debo agregar que no estoy perdiendo de vista la solución adoptada por la SCBA en la causa C. 119.176 («Cabrera») del 15 de junio de 2016, aunque aquí no cabe entrar a ponderar ninguna otra variante de la tasa pasiva, desde que lo que se pide (concretamente) en los agravios es la aplicación de la tasa pasiva digital.-
Por lo demás, y atento los fundamentos traídos en la expresión de agravios, cabe memorar también que con fecha 10/8/2016, en la causa C. 116.930, «Padín, Martín Aníbal c. Municipalidad de Olavarría. Daños y perjuicios», la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en el contexto de un reclamo por daños a la integridad psicofísica, había descartado el planteamiento efectivizado por la demandada en el cual se sostenía que importaba una doble actualización adicionar a la incapacidad psicofísica determinada al momento de la sentencia una tasa bancaria desde la fecha del hecho, señalando -con cita a Llambías- que los intereses moratorios no constituyen un modo de actualización del capital sino que buscan resarcir el daño que al actor ocasiona el incumplimiento del deudor y poseen como causa la privación al dueño del capital que el deudor no tiene derecho a retener, postulando -asimismo- que el interés previsto en el art. 622 del Código civil (derogado) posee un reconocimiento ipso iure como reparación debida por la indisponibilidad del dinero durante el tiempo de mora, que en autos fue establecido a partir del evento dañoso, sin que sea necesaria la demostración del perjuicio sufrido por tal incumplimiento; es la postura que, en su momento, veníamos siguiendo (esta Sala en causa nro. 68189 R.S. 12/17, entre otros).-
Y, además, que en la causa C. 119.176, «Cabrera» (sentencia del 15-VI-2016), la Corte había sentado doctrina estableciendo que los intereses deben ser calculados exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los periodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa.-
Ahora bien, creo necesario efectuar alguna precisión mas, dadas ciertas circunstancias actuales que se han dado en el contexto local y que han sido evocadas en los agravios por las recurrentes.-
Ocurre que -muy recientemente- la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha dictado dos fallos (causas C. 120.536, «Vera, Juan Carlos contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios», fallo del 18/4/2018 y C. 121.134, «Nidera S.A. contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios», fallo del 3/5/2018) con un criterio que podría considerarse divergente.-
Con todo, y solo a partir de tales elementos, estimo que tal doctrina no se perfila aplicable a la especie.-
Destaco, de todo comienzo, que en ninguno de esos precedentes la Suprema Corte refiere haber modificado el criterio adoptado en «Padín».-
Este es un elemento de peso: la Suprema Corte no dice modificar su criterio anterior.-
Y es trascendente porque, en aquellos dos casos, se daba un supuesto diverso al de estas actuaciones: se trataba de casos de responsabilidad del Estado (que se rige por sus propios principios y reglas) y, además, no involucraban menoscabo a la integridad psicofísica, como aquí sucede.-
Amén de lo cual, se trata de dos fallos aislados (del mes de Abril del corriente) sin que, hasta el momento haya vuelto a reiterarse tal doctrina.-
A lo que se agrega otro elemento mas para tener en cuenta: con fecha 3 de Mayo de 2018 en la causa C. 119.294, «Sánchez, Daniel Alfredo y otro contra Pacheco, Mario y otro. Daños y perjuicios» la Suprema Corte falla el caso, mandando a aplicar la tasa pasiva mas alta, siguiendo el criterio sentado en «Cabrera»; lo propio hizo unos días después, con fecha 9 de Mayo, en la causa C. 119.370, «Hernández, Alejandro y otro contra Municipalidad de Tres Arroyos y otros. Daños y perjuicios».-
Por lo demás, la compulsa en la base de datos oficial de jurisprudencia de la Suprema Corte (JUBA) no nos ofrece ningún otro resultado que permita ampliar ese espectro.-
En este contexto estimo que, para que se considere existente la doctrina legal, deben coincidir las circunstancias de la causa con las del precedente invocado y así lo ha dicho el Alto Tribunal (Sup. Corte Bs. As., causa A 72638 fallo del 20/09/2017, entre infinidad de otras).-
De tal suerte, no puede considerarse -al menos hasta la fecha- que exista una doctrina (consolidada) del Supremo Tribunal de la Provincia en el sentido expuesto en los ya aludidos fallos «Nidera» y «Vera», que amerite fallar en un sentido diverso a la doctrina establecida en «Cabrera» y «Padin».-
De hecho, ya comenzaron a registrarse precedentes jurisprudenciales que siguen una línea similar a la ya descripta (C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1°, 30/10/2018, «Ripani Enio Eugenio S/ Sucesion C/ Nortur Srl Y Otro/A S/Daños Y Perj.).-
Propondré, entonces y por todos los fundamentos expuestos, que si mi postura es compartida se confirme la resolución apelada en tal parcela.-
IV.- CONCLUSION
Si mi propuesta es compartida se deberá confirmar la resolución apelada en todo cuanto ha sido materia de agravio. Ello con costas en el orden causado atento a como se ha resuelto la cuestión (arts. 68 y 71 del C.P.C.C.)
Lo expuesto me lleva a votar en la cuestión propuesta por
LA AFIRMATIVA
A LA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR JORDA, dijo:
Adhiero en un todo al voto que antecede, no sin hacer alguna aclaración conceptual solo en lo que hace a la tarifación de los montos resarcitorios que se efectúa al abordar el agravio sobre el rubro daño físico.-
He venido sosteniendo (véase, entre varios otros, mi voto en causa de la Sala I nro. 57.137 R.S. 5/2010) que la cuantificación de la incapacidad no puede sujetarse a apreciaciones abstractas o de cualquier índole dogmática, exponiendo que -en mi parecer- debe descartarse la aplicación mecánica de formulas matemáticas o actuariales.-
Allí también dejé aclarado que los porcentajes de incapacidad constituyen un elemento a considerar entre una multiplicidad de variables tales como la edad, el sexo, la actividad, la magnitud de la minusvalía confrontada en el contexto de las peculiaridades del sujeto damnificado.-
Concretando: ni debemos tarifar montos mecánica o matemáticamente (multiplicando porcentajes de incapacidad por cierta cantidad dineraria) ni tampoco debemos (ni podemos) abstraernos de los porcentuales de incapacidad informados pericialmente (que, por su especificidad técnica, nos acercan a la real entidad del perjuicio, cfe. arts. 384, 472 y 474 del C.P.C.C.).-
Es necesario conjugarlo todo, teniendo como norte el principio de reparación integral (art. 1083 del Código Civil) en el contexto de las específicas circunstancias de cada supuesto que tengamos para decidir (art. 171 in fine Const. Pcial.).-
Sobre tal plataforma conceptual, y ya en lo que hace específicamente a este caso concreto, comulgo con el voto que precede en cuanto a la cuantificación de los montos resarcitorios.
Ello así en tanto y en cuanto el colega que ha votado en primer término, si bien ha tenido en cuenta los porcentajes de incapacidad, ha articulado tales parámetros con las restantes circunstancias del caso.-
Es cierto que el Dr. Gallo menciona el sistema del “calcul aun point”, pero no lo es menos que se ocupa de advertir que ello de ninguna manera implica someterse a cálculos materiales, infranqueables sino establecer una pauta que se debe adecuar a las cambiantes circunstancias de cada caso.
Luego y en tanto -a mi modo de ver- los montos fijados se ajustan a la entidad del perjuicio comprobado mediante los elementos de juicio que ha ponderado mi colega (en análisis que comparto), adhiero a su propuesta.-
Con tales aclaraciones conceptuales, compartiendo todos los restantes aspectos del voto anterior por sus mismos fundamentos, adhiero al mismo dando el mío
POR LA AFIRMATIVA
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
SENTENCIA
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE CONFIRMA la resolución apelada en todo cuanto ha sido materia de agravios.
Costas de Alzada, en el orden causado (arts. 68 y 71 del C.P.C.C.).-
SE DIFIERE la regulación de honorarios para su oportunidad.
036103E
