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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Accidente de tránsito. Vehículo detenido en la autopista. Culpa concurrente. Transporte benévolo
Se confirma el fallo que atribuyó 20% de responsabilidad al conductor del automotor embestido que se encontraba detenido en medio de la autopista, y el 80% restante al conductor del vehículo que lo embistió desde atrás y que transportaba benévolamente a la víctima fallecida.
En Buenos Aires, a los 13 días del mes de mayo de 2.019, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos “Tello Pedro y otros c/ Gómez Nelson Emilio y otros s/daños y perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:
I. Contra la sentencia de primera instancia (fs. 974/1023), que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios entablada por Pedro Tello y Graciela Noemí Gómez contra Nelson Emilio Gómez, Gustavo Daniel Garrido y Jorge Roberto Gilges -la que se hizo extensiva a Federación Patronal Seguros S.A.-, y la rechazó en relación a Autopistas del Sol S.A., La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A., y La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada, apelan los actores, el demandado Gilges y la citada en garantía condenada, quienes, por los motivos que exponen en sus presentaciones de fs. 1129/1132 (actores) fs. 1134/1141 (Federación Patronal) y fs. 1144/1147 (Gilges), intentan obtener la modificación de lo decidido. Corrido el pertinente traslado, los agravios fueron contestados a fs. 1149/1150 (Meridional Cia. De Seguros y Autopistas del Sol), fs. 1152 (Federación Patronal) fs. 1153/1154 (Gilges) fs. 1155/1159 (Actora), encontrándose los autos en condiciones de dictar un pronunciamiento definitivo.
Por una cuestión de orden metodológico comenzaré por analizar los agravios vertidos respecto de la responsabilidad.
II.- Ante todo debo señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que se produjo el hecho que le dio origen, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto la normativa contenida en el Código Civil y en el Código de Comercio, hoy derogados, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución final arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.
III.- Es un hecho no controvertido que el día 5 de abril de 2004, a las 11.55, se produjo un accidente de tránsito a la altura del km 28.500 de la Autopista Panamericana, entre el vehículo marca Ford, modelo Courier, dominio … (de propiedad de Ernesto Alcides Borelli y Gustavo Daniel Garrido) conducido en dicha oportunidad por Nelson Emilio Gómez, y el rodado marca Daewoo, modelo Lanos, dominio …, conducido por su dueño, Jorge Roberto Gilges.
Tampoco se discute que a causa del hecho falleció el hijo menor de los actores, Nicolás Tello, quien viajaba en el primero de los rodados, ni que el siniestro se desencadenó cuando el Ford Courier, embistió con su frente, la parte trasera del Daewoo, que se encontraba detenido en el segundo carril -comenzando de la mano izquierda- de la autovía.
IV. Responsabilidad
a. Coincido con el encuadre jurídico efectuado por mi colega de la instan cia de grado en cuanto a que tratándose la presente de una acción personal tendiente a obtener la reparación de los perjuicios derivados de una colisión producida entre dos automotores en movimiento, resultan aplicables las presunciones de responsabilidad establecidas por el art. 1113, segundo párrafo del Código Civil (Conf. Plenario «Valdez, Estanislao F. c/ El Puente S.A.T. y otro» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 10 de noviembre de 1994).
Se trata de presunciones que recaen sobre el dueño o guardián de cada una de las cosas riesgosas que han causado el daño. Es decir que existe una presunción de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño acaecido, y, por ello, la única forma de liberarse sería probando la interrupción de dicho nexo causal, por irrupción de otro hecho distinto, de la propia víctima o de un tercero extraño que desplace a la cosa y se erija a su vez en único, exclusivo y excluyente causante del perjuicio (Conf. Trigo Represas, Responsabilidad civil en materia de accidente de automotores, pág. 107 y ss.).
Por otra parte, dadas las características de este accidente -en el que el fallecido Nicolás Tello, era transportado por Nelson Emilio Gómez -, viene al caso señalar que un transporte benévolo se configura cuando el conductor de un vehículo terrestre se ofrece a trasladar a otra persona, conocida o desconocida, a un lugar determinado, o bien cuando, a requerimiento de esta persona, acepta llevarla, en virtud de un acto de cortesía, de solidaridad o de beneficencia, sin que el viajero en cuyo interés se realiza el viaje se encuentre obligado a realizar ningún tipo de retribución, es decir, sin tener que pagar un precio en dinero o en especie ni a cumplir contraprestación alguna (Conf. Areán Beatriz, Juicio por accidentes de tránsito, T. 3, pág. 305).
En cuanto a este supuesto, resulta oportuno recordar que, en mi opinión, en el transporte benévolo el beneficiario sólo puede acceder a la indemnización de los daños sufridos por parte de quien lo transportaba si se determina la actuación culposa de este último en la producción del accidente, toda vez que tal resarcimiento encuentra sustento legítimo en el principio general sentado por el art. 1109 del Código Civil (cfr. esta Sala, “Fressia, Alicia G. c/ Iglesias, Juan Carlos y otros s/ daños y perjuicios”, del 3 de noviembre de 2004, Rec. 400.614). Cuando se trata de un hecho ilícito y el factor de atribución es subjetivo, la regla es que le corresponde al acreedor (actor), la prueba de la culpa de la persona a la que se le asigna responsabilidad.
b. Los reclamantes cuestionan que se hayan determinado porcentajes de responsabilidad en el accidente, cuando a su entender, y toda vez que el hecho se produjo por culpa de ambos conductores, correspondía la condena por el 100 % respecto de cada uno de los demandados contra los que se hizo lugar a la acción.
Por su parte, el demandado Gilges, se agravia de que se haya hecho lugar a la acción contra él.
Expresa que no se encuentra demostrado -como sostiene el sentenciante de grado- que su vehículo no se encontrara en condiciones de circular por una autopista de tránsito ligero. Así, hace referencia a sucesos anteriores que demostrarían el estado del rodado.
También, remarca que una vez producida la detención en la autopista -al sufrir un desperfecto desconocido hasta ese momento-, tanto él como su esposa, tomaron las medidas para prevenir a los automovilistas que circulaban por ese carril -mediante las balizas lumínicas y otras señales-, por lo que -a su criterio- el embistente tuvo tiempo y visibilidad suficientes para advertir al rodado detenido en la calzada.
Fuera de ello, destaca que el hecho que el menor viajara sentado en la caja de la furgoneta que conducía Gomez, sin cinturón de seguridad, resulta ser otra eximente de su responsabilidad.
La citada en garantía, reprocha que se haya imputado parcialmente la responsabilidad del hecho a su asegurado (el codemandado Gilges), por entender que el accidente se produjo exclusivamente por la culpa del demandado Gómez.
Sus fundamentos son similares a los de su asegurado. Remarca que el automotor se encontraba en condiciones, que no tenía vicios ni desperfectos que le impidieran circular y señala que no resultó posible para el conductor, en los momentos previos a su detención, dirigirse a una zona segura en la banquina.
Por otra parte, pone énfasis, en el hecho que el menor (que tenía 14 años a esa fecha), viajaba en la caja de la furgoneta, sin asiento y sin cinturón de seguridad, lo que a su entender eximiría de responsabilidad a su afianzado.
c. Como dije, no se controvierte en esta instancia que el hecho se produjo el día 5 de abril de 2004 a las 11.55 hs., sobre la Autopista Panamericana. Ni que se desencadenó cuando el Ford Courier guiado por Gómez, impactó en la parte posterior del Daewoo Lanos, que se encontraba detenido en el segundo carril de esa vía.
El primer aspecto que ha sido criticado es si existió o no responsabilidad por parte del conductor del Daewoo -codemandado Gilges-.
El magistrado de grado, condenó tanto al conductor del Ford, como al del Daewoo, en distintas proporciones (80 % y 20 % respectivamente), al entender que ambos fueron responsables del acaecimiento del siniestro.
Veamos las pruebas que se han producido respecto de la mecánica del hecho.
En la causa penal, María Guillermina Pomposiello, quien iba como acompañante en el Daewoo, relató que se dirigían por la Autopista Panamericana, y que en un momento se terminó el gas, y entonces su marido pasó el sistema a nafta. Si bien no pudo precisar en qué momento efectuó dicho cambio, aclaró que esa maniobra la hacen a menudo.
Continuó su exposición diciendo que, varios kilómetros después de efectuar el mencionado cambio, el vehículo comenzó a fallar y a detenerse, hasta que lo hizo definitivamente. En esa circunstancia, agregó, se quitó el cinturón de seguridad y comenzó a realizar señales a los conductores para advertir de su detención, y refirió que su marido colocó las balizas luminosas del auto.
Indicó que, en un momento dado, ella quería bajarse del auto, pero como los rodados que venían desde atrás -y los sorteaban- pasaban muy cerca de su lateral, resultaba imposible.
Comentó que pasaron varios vehículos que los esquivaron, sea por haber advertido que se encontraban detenidos o por haber visto las balizas, y que durante ese tiempo, su hija, quien viajaba en el asiento trasero, intentó comunicarse por teléfono con el servicio de emergencia de la concesionaria.
En esa circunstancia, narró, observó junto con su marido un automotor de color blanco que se dirigía hacia ellos. Recordó que su marido le dijo “este viene distraído” y “nos la da, nos la da”, y que luego fueron efectivamente embestidos.
El encartado Nelson Emilio Gómez, conductor del Ford, declaró en esas actuaciones en condición de imputado. Allí expuso que “…Circulaba por la Panamericana hasta que tomé el segundo carril, a la velocidad del tránsito, que sería más o menos cien o ciento diez km/h. Había mucho tráfico y había mucho sol porque el día estaba bárbaro…”
Recordó que “…un auto que circulaba delante mío se abre hacia la derecha y tengo ante mí vista un auto, que para mí circulaba, que tenía como el guiño del lado del conductor prendido, pero no aminoré la marcha porque para mí circulaba, pensando que se iba a correr a la izquierda al carril rápido. Como si quisiera pasar por la izquierda un auto que iba delante de él…”
Agregó que “…fue lo único que pude ver porque un auto que iba a mi izquierda, me pasa y se abre como dándole paso como para que se metiera en el carril rápido…”
Detalló que “…Es ahí en segundos que no pude atender a que el auto estaba detenido y me lo llevé por delante…”
Por otra parte, también declaró el codemandado, Jorge Roberto Gilges, quien, como ya señalé, se encontraba al mando del Daewoo.
Expuso que “…subiendo el puente de River para tomar hacia Lugones, me doy cuenta que me estaba quedando sin gas, por lo que pasé el sistema a nafta, ya que pensaba cargar gas una vez que llegásemos a Tortuguitas…”
Continuó, manifestando que “…comienza a fallar el motor, tironea dos o tres veces, comienza a perder velocidad, es como si se hubiera plantado el motor, y se detuvo…” Añadió que intentó pasar a gas, para ver si podía darle arranque en varias oportunidades, y ahí comenzó a salir olor a quemado; aclaró que realizó esta función de pasar a gas en varias oportunidades.
Contó que su señora -quien se encontraba en el asiento del acompañante- comenzó a hacer señas con una chalina por la ventana, e incluso sacó medio cuerpo fuera de la ventanilla, para avisar a los conductores que venían detrás. Aclaró que, para ese momento ya había colocado las balizas lumínicas del vehículo y que su hija Eugenia, intentaba comunicarse con el servicio de emergencia de la autopista, sin tener éxito.
Relató que, entre cinco y ocho autos los esquivaron, y que en un momento advirtió un vehículo blanco, utilitario, con cabina, en el que su conductor venía hablando con la acompañante, totalmente distraído, y que llegó a ver, a una distancia que no puede precisar -que podrían ser unos treinta metros-, que el conductor miró para adelante, y le vio la cara de sorpresa, como si recién los hubiera visto. Detalló que, momentos antes le dijo a su mujer “este nos la da, este nos la da”; y que luego de ello, sintió un golpe seco.
Alegó que cuando el vehículo comenzó a fallar, no pudo desplazarse hacia el costado, ya que pasaban autos a gran velocidad por los carriles contiguos, y además temía quedarse entre dos carriles; puntualizó también que era habitual que pasara el auto de gas a nafta en marcha y viceversa y que nunca había tenido ningún inconveniente.
En dicha sede se produjo la pericia mecánica -obrante a fs. 235/236-, a cargo del Técnico Superior en Accidentología Vial, Sergio Argañaraz.
El experto refirió, teniendo en cuenta las constancias de la causa, así como la filmación acompañada, que no se pudo establecer de manera objetiva el motivo de la detención del Daewoo, ya que en la inspección técnica que se efectuara, solo se hizo mención a las deformaciones y no al funcionamiento del mismo.
Agregó que tampoco se pudo dilucidar alguna circunstancia técnica o mecánica (como por ej. el bloqueo de las ruedas) que dificultara la traslación del rodado hacia la banquina.
Expuso que, en las imágenes del video, se puede observar un destelleo en las luces del vehículo detenido, que podrían ser las balizas posteriores.
Estimó que el Ford Courier, circulaba a una velocidad no inferior a 101,25 km/h, que su conductor tuvo la posibilidad de avistar el vehículo detenido como mínimo a 180 metros antes del impacto, y que teniendo en cuenta el reloj de la filmación, el tiempo transcurrido desde que pudo ver el vehículo parado en la autopista, sería de aproximadamente seis segundos.
En estos autos, el perito ingeniero mecánico Rubén Signorini, presentó su informe a fs. 638/640.
En base al dictamen obrante en la causa penal manifestó que el Ford Courier circulaba a aproximadamente 101 km/h, y que la visibilidad era óptima; también agregó que a esa velocidad, desde 225 mts. antes del impacto, el conductor podría haber realizado alguna maniobra evasiva.
Si bien aclaró que desde la óptica del conductor, a la distancia, resulta difícil determinar si un vehículo se encuentra en reposo o transita a una velocidad ostensiblemente menor al propio, ante la aproximación a dicho automotor detenido -o que transita lentamente-, la diferencia de velocidades resulta evidente para un conductor atento.
Informó que se recomienda alternar el uso de nafta y gas (en una proporción de 20% y 80%), ya que la nafta almacenada durante cierto tiempo sin ser utilizada genera depósitos de laca que pueden producir fallas en la combustión y hasta la detención del motor.
Sostuvo que, toda vez que el pasaje de gas a nafta se produjo a la altura de la cancha de River, resulta posible que el rodado se haya detenido por falla o por falta de combustible y el conductor no haya tomado los recaudos necesarios por su detención.
La pericia fue impugnada tanto por Federación Patronal, como por el demandado Gilges. Por un lado, criticaron que el perito se expidiera respecto de la responsabilidad, toda vez que no resulta de su incumbencia.
También, pidieron que se aclare cuáles eran los recaudos que debió tomar el conductor del Daewoo.
Estas observaciones fueron contestadas por el Ing. Francisco Valentini, refiriendo que no resulta de su incumbencia manifestarse respecto de la responsabilidad de los hechos.
En cuanto a los recaudos se explayó explicando que cuando un rodado se detiene en la calzada -en este caso en una autopista- deben colocarse ambas balizas detrás del vehículo (la primera a 50 metros y la segunda a 75).
Por otra parte, el video obrante a fs. 885, de estas actuaciones, resulta revelador de ciertos elementos del hecho.
En primera medida, se detecta, en línea de lo declarado por el demandado Gilges, y su esposa, la Sra. Pomposiello, que mientras el Daewoo estaba detenido en el segundo carril de la autopista, la última de las nombradas efectúa señas saliendo por la ventanilla del vehículo, para advertir el hecho de su detención.
También es claro que, una vez que el vehículo que lo precedía esquivó al rodado inmóvil en la autopista, el demandado Gómez tuvo tiempo suficiente para divisarlo.
Pero otros aspectos escapan a dicha filmación.
En el video el vehículo del demandado Gilges ya se encuentra parado, por lo que no puede determinarse cuanto tiempo estuvo en esa condición, antes de ser impactado.
Por otra parte, tampoco surge cómo fue el devenir del rodado con anterioridad a la detención, ni la velocidad que desarrolló hasta ese momento.
De toda esta prueba colectada pueden extraerse algunas conclusiones.
El demandado Gómez impactó directamente con la parte frontal de su Ford Courier al Daewoo Lanos, no realizó maniobra alguna de frenado o de esquive.
El demandado Gilges no pudo acreditar los motivos que llevaron a la detención de su rodado en una vía de circulación de alta velocidad como es la Autopista Panamericana.
Respecto de este último, noto que las imágenes no son claras en cuanto a si se habían accionado las balizas lumínicas, si bien, como dije, se puede ver a al menos uno de los ocupantes del vehículo efectuando señas para advertir de su detención.
Del relato efectuado por el conductor se desprende que cuando el automotor comenzó a tener problemas, ensayó en varias oportunidades pasar de nafta a gas, para volver a ponerlo en marcha.
Ahora bien, si, como sostuvo, efectuó todas estas maniobras para intentar restablecer el funcionamiento del motor, evidentemente, la detención del rodado no fue inmediata, lo que resulta lógico, pues por efecto de la inercia, si el vehículo circulaba a aproximadamente 100 km/h, antes de la falla, una vez que el motor dejó de funcionar, es probable que el rodado, haya recorrido varios metros en desaceleración hasta su frenado definitivo.
El fundamento que no pudo desplazarse hacia su derecha, hacia carriles de menor velocidad, no parece convincente, pues, claramente resultaba más peligroso, quedarse detenido en ese carril rápido que, intentar dirigirse hacia la banquina o por lo menos hacia los carriles de circulación más lenta, más allá del riesgo que esto suscitara.
Recuerdo que el Decreto 2719/94, reglamentario de la ley 11.430 (Código de tránsito de la Provincia de Buenos Aires), vigente a la fecha del hecho, estipula en su artículo 48 que “…los automóviles, rurales y camionetas cuya carga útil no exceda los 1.500 kilogramos, deberán estar equipados también con dos balizas de las condiciones establecidas anteriormente, las que serán colocadas a una distancia no menor de veinte (20) metros de la parte anterior y posterior y separadas unos treinta (30) centímetros del costado lateral interno del mismo…”
En ese marco es claro que ante la emergencia -cuya causa ajena no ha sido acreditada- el conductor del Daewoo, no cumplió en debida forma con la señalización preventiva que le impone el ordenamiento, más allá que el tiempo en el que estuvo detenido el rodado no parece haber sido muy extenso.
Como dije, se reprochó en esta instancia la distribución de responsabilidad efectuada en la instancia de grado, que endilgó el 80% al conductor del Ford Courier (Gómez) y el 20% restante al del Daewoo (Gilges).
Es evidente que, teniendo en cuenta las características propias de la vía por la que circulaban, la detención del Daewoo Lanos sobre la cinta asfáltica -en su segundo carril desde el lado izquierdo- se constituyó en una cosa peligrosa y riesgosa para el tránsito vehicular.
No encuentro motivo para eximir totalmente al conductor de dicho rodado, cuando no realizó -según él mismo confiesa- maniobra alguna para alejarse de las vías más rápidas -y por lo tanto más riesgosas-, una vez que comenzó a tener los desperfectos que mencionó.
La alegada falla mecánica que supuestamente motivó su detención en modo alguno pudo ser probada con entidad suficiente -carga que obviamente pesaba sobre ese demandado- y, aún así, aquella sería suficiente por sí sola para considerar el vicio de la cosa, a lo que cabe agregar que, por tratarse el vehículo automotor de una cosa riesgosa, es a cargo de su dueño o guardián, controlar que se encuentre en condiciones aptas para la circulación.
De conformidad con lo expuesto, no puede desconocerse que fue el codemandado Gilges quien incorporó al medio una cosa peligrosa por su vicio y riesgo, constituyendo la presencia del obstáculo en la autopista concausa eficiente en la producción del siniestro.
Como lo señalan Pedro N. Cazeaux y Félix Trigo Represas “Cuando se trata de daños por el riesgo o vicio de la cosa, el grado de presencia o participación humana no resulta tan evidentemente esencial” («Derecho de las Obligaciones», Buenos Aires, 1976, t. 4, p. 684). Se puede entonces concluir, que basta con aludir a la responsabilidad por el riesgo de la cosa; riesgo que consiste en incorporar al medio una cosa peligrosa por su naturaleza o por su forma de utilización» (Trigo Represas, F., «Responsabilidad por daños causados por automotores», La Plata, 1977, p. 38; CNCiv., esta Sala, “Barbero, Miguel A. c/ Edenor S.A. y otros”, 26/02/2002, L.L. 2002-D-98).
En tal sentido, se ha sostenido en casos similares que, al producirse un inconveniente en el rodado que circula por una autopista, el chofer debe abandonar de inmediato las vías rápidas y dirigirse a las lentas para trasponer el último carril de la derecha y acceder así a la zona de detención. Toda conducta contraria implica erigir un obstáculo en zonas de alta velocidad e intenso tránsito, circunstancias estas últimas que obstan, en gran parte, a la realización de maniobras evasivas (Conf. CNCivil, sala “B”, in re “Bufager Fandi Ali C/ Sosa, Cirilo Ricardo S/ Daños y Perjuicios”, del 14 de abril de 1998, E.D. Boletín N° 3-1998 de la Secretaría de Jurisprudencia de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil).
Quien detuvo su automóvil en una autopista y no demuestra que ello obedeció a razones de fuerza mayor, debe hacerse responsable de las consecuencias que ha generado su actitud, en condiciones sumamente riesgosas para el tránsito (CNCiv., Sala A, 7-8-1992, “Cabrera, Roberto y ot. c/Pécora, Miguel A. y otros”, L.L. 1993-A-301).
Por otra parte, en el caso entiendo que el demandado Gómez hubiera podido haber evitado la colisión de haber adoptado conductas mínimas de prevención, ya que tuvo tiempo suficiente tiempo para advertir la presencia del rodado detenido en la autopista -cuyos tripulantes, además, efectuaban gestos por la ventanilla para advertirle-, por lo cual es razonable hablar de una concurrencia de responsabilidades entre el conductor del Daewoo, y el del Ford -quien actuaba como transportador benévolo-.
Esto no cambia si se encuadra la acción de este último en la órbita de la responsabilidad objetiva, como lo hacen mis distinguidos colegas de Sala. Sucede que, al igual que en el caso de Gilges, la eximente invocada no logró fracturar totalmente el nexo causal, por lo que deberá responder por la incidencia de su actuar en la producción del hecho dañoso.
En cuanto al grado o proporción que cabe asignar a cada una de las partes, considero justa la proporción establecida por el magistrado de grado.
Por todo ello, propongo al Acuerdo que se confirme el fallo apelado, sobre este aspecto esencial.
d. Por su parte, Federación Patronal se agravia, subsidiariamente, de la solidaridad impuesta en la sentencia respecto de las obligaciones de los condenados.
Argumenta que nos encontraríamos frente a obligaciones simplemente mancomunadas, en las que cada deudor debe abonar su cuota parte de la deuda.
Ahora bien, contrariamente a lo señalado por el recurrente, se destaca que en el caso median obligaciones concurrentes -también denominadas in solidum- las que se caracterizan por la existencia de un solo acreedor, un mismo objeto, pero distintas causas en relación a cada uno de los deudores. En tal situación las responsabilidades concurrentes no excusan total ni parcialmente la de las demandadas, sin perjuicio de la acción que ulteriormente pueda ejercer ésta contra la otra responsable, para obtener su contribución en la deuda solventada (Corte Sup., 17/04/1997, -Savarro de Caldara, Elsa I. y otros v. Ferrocarriles Argentinos /Buenos Aires; JA 1997-IV-234, también, Corte Suprema de Justicia de la Nación “Zacarías, Claudio H. c. Provincia de Córdoba y otros” 28/04/1998 LA LEY 1998-C , 322 ).
En los supuestos de deudas concurrentes o «in solidum», contrariamente a la hipótesis de solidaridad donde está en juego una sola relación creditoria, se establecen varias relaciones, conjugadas entre sí por tener el mismo objeto y existir a favor del mismo acreedor, de modo que cada uno de los obligados concurrentes responde por la totalidad de la deuda, la cual una vez satisfecha deja sin causa a las obligaciones concurrentes vinculadas. Ello con prescindencia de lo que pueda eventualmente repetir en contra de los demás obligados, pues la situación planteada es la propia de las obligaciones concurrentes o «in solidum», representando los porcentuales indicados en la decisión solamente el modo de la contribución a cargo de cada parte (arts. 850 y 851 inc. h, Código Civil y Comercial).
Por estas razones, entiendo que debe desestimarse este agravio, y confirmarse lo decidido en la instancia de grado.
V. Responsabilidad de la concesionaria.
Se expresaron agravios también, en contra de la decisión de eximir de responsabilidad a Autopistas del Sol.
El agravio de los actores se centra en criticar el actuar de la concesionaria en los momentos previos a la detención del Daewoo Lanos.
Sostienen que la concesionaria vial, debió haber actuado preventivamente ante la marcha errática del rodado, antes de su desaceleración total, que terminó con su detención, y que, si hubiera actuado en tiempo oportuno, el hecho se podría haber evitado.
En autos «Brun Oscar Omar c/AEC SA s/daños y perjuicios» (23 de mayo de 2008), como en otros análogos (cfr. “Hernández, Pablo Alejandro c. Autopistas del Sol S.A.”, del 3/5/2009; De Luca, Pablo Sergio c/Covisur SA s/daños y perjuicios” , 22/10/ 2010, entre otros), he adherido al criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/Provincia de Buenos Aires y/u otros» (del 7/11/2006, publicado en D.J. 29/11/2006, 950), en donde se sostuvo (voto mayoritario) que el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y los usuarios es calificado como una relación de consumo en el derecho vigente y que la protección de la relación de consumo tuvo sustento en el artículo 33 de la Norma Fundamental que, aun cuando no fuera posible la aplicación de la ley 24.240 (en razón de la fecha de sanción), resulta que el vínculo existente entre el concesionario y el usuario es de carácter contractual. Que por ello cabe sostener que el primero asume la obligación de prestar un servicio. Que esta calificación importa que hay una obligación nuclear del contrato, constituida por la prestación encaminada al mantenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, también, deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198, Código Civil). Entre estos últimos existe un deber de seguridad, de origen legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles.
Este criterio también fue mencionado por mi distinguido colega, Dr Jorge Mayo, al pronunciarse el 22/9/2008 en la causa “Las Lanzas Sociedad Civil c/Autopistas del Sol y otros y acumulados” (La Ley Online).
También se señaló, en el fallo del Máximo Tribunal, que la apuntada previsibilidad de los riesgos que adjetiva a la obligación de seguridad a cargo del concesionario, puede variar de un supuesto a otro, pues no todas las concesiones viales tienen las mismas características operativas, ni idénticos flujos de tránsito, extensión lineal, condiciones geográficas, grados de peligrosidad o siniestralidad conocidos y ponderados, etc. En muchos casos, podrá establecerse un deber de previsión en atención al art. 902 del Código Civil que no puede ser exigido en otros, lo cual vendrá justificado por las circunstancias propias de cada situación, siendo notorio que no puede ser igual el tratamiento de la responsabilidad del concesionario vial de una autopista urbana, que la del concesionario de una ruta interurbana, ni la del concesionario de una carretera en zona rural, que la del concesionario de una ruta en zona desértica. Como consecuencia de ello, incumbe al juez hacer las discriminaciones correspondientes para evitar fallos que resulten de formulaciones abstractas y genéricas.
Cabe destacar -conforme al voto de la mayoría- que el deber de seguridad se encuentra asociado a la previsibilidad de los riesgos con epicentro en el art. 902 que establece la regla de la causalidad adecuada y que lleva a considerar la contingencia y variabilidad de este deber dependiendo de las características de la traza vial concesionada (cfr. Galdos, Jorge Mario «Sobre peaje, animales sueltos y relación de consumo. El fallo «Bianchi». La clausura definitiva del debate» LA LEY, 2007 B, 282).
La relación de consumo impone al concesionario un verdadero y determinado deber jurídico de obrar, evitando -de acuerdo a la previsibilidad exigible con un cartabón de razonabilidad- la producción de daños (cfr. Kiper Claudio «Proceso de daños» T. II, Ed. La Ley, pág. 134).
Lo concreto para el caso, conforme la doctrina emanada de la Corte Suprema en el citado caso «Bianchi”, es que deben sancionarse las omisiones al cumplimiento de los deberes de previsión y de evitación a cargo de la empresa concesionaria, que generen un riesgo imprevisible para cualquier usuario que se desplace por el camino que tiene a su cargo.
En estos autos declaró Elvio Luis Rocchietti, Coordinador de Seguridad Vial de la demandada.
En su testimonio puntualizó las medidas de seguridad que llevaba a cabo la concesionaria, Autopistas del Sol.
Detalló que se efectuaba un patrullaje las 24 horas, a través de cinco móviles de seguridad vial, que existía una línea gratuita (0800) de emergencia, y que se hacía observación de la trama por cámaras de video.
En cuanto al hecho, describió que según el parte de accidente que él mismo reconoció “…el móvil de seguridad vial detecta el vehículo detenido en la calzada a las 11:49 de la mañana, aproximadamente, lo informa al centro de control, y acude al lugar. Como consta en la documentación, arriba 4 minutos después, con la colisión ya producida, minutos después el supervisor de seguridad vial, con el patrullero de la policía, dando apoyo al móvil, y aproximadamente a las 12:04 arriba la primera ambulancia de la firma Vital…”
Por otra parte, el Órgano de Control de Concesiones Viales, informó a fs. 626/629 que Autopistas del Sol S.A. contaba con móviles y personal diverso que reunía las condiciones satisfactorias para un adecuado control del estado de las calzadas de la zona concesionada y que realizaba inspecciones y patrullajes permanentes para detectar novedades que se podían producir.
Allí también se detalló que la concesionaria “…posee un Sistema de Transporte Inteligente (ITS) en el sector del Acceso Norte entre la Av. Gral. Paz y estaciones de peaje Campana, Pilar, Tigre y en la Av. Gral. Paz entre la Av. Lugones y la Av. Beiró, el cual entre otros elementos cuenta con 22 cámaras de video, 53 estaciones de toma de datos, 6 carteles electrónicos de mensaje variable, 4 carteles electrónicos indicadores de velocidad máxima y 5 semáforos microrregulados. Este sistema fue incorporado al alcance del Contrato de Concesión en su Tercer Acuerdo Modificatorio…”
Se aclaró también que “…entre los días 1° y 10 de abril de 2004, Autopistas del Sol no fue objeto de sanciones u observaciones por parte de la Supervisión de Obra con relación al estado de la conservación de la vía concesionada a su cargo, ni en el Acceso Norte ambos sentidos, a la altura del km. 28.500, ni en las proximidades de las ramas de ingreso o egreso correspondientes a las Ruta 202 o a la Ruta 197…”
Si considero toda esta prueba aportada, entiendo que la concesionaria cumple en debida forma con sus obligaciones en el marco del contrato suscripto.
Además, en el caso, el escaso tiempo transcurrido entre la detención del rodado, y el fatal impacto, me inclinan a pensar que poco más de lo que hizo el concesionario pudo hacer para evitar el desenlace.
Llego a esta conclusión puesto que el demandado Gilges, expuso que una vez detenidos, entre cinco y ocho vehículos los esquivaron, hasta el momento de la colisión.
La fluidez del tránsito en ese sector implica que, esa cantidad de rodados -según se ve en el video ya referenciado-, circulan en un tiempo realmente breve.
Pretender, como hacen los actores, que la concesionaria tome medidas ante la desaceleración de cualquier vehículo que circula por la autopista (circunstancia que puede obedecer a un sinfín de motivos), intuyendo que desembocará en un accidente, parece reclamar de parte de quienes tienen el deber de controlar, poco menos que dotes adivinatorios.
Por ello, juzgo que deber rechazarse el agravio, y confirmarse la sentencia de grado.
VI. La eximente del hecho de la víctima (responsabilidad del menor o de sus padres).
Como último punto, resta entonces ponderar la responsabilidad que la demandada y la citada en garantía imputan a los padres del menor por permitir que viajara sin las mínimas medidas de seguridad.
El magistrado de grado decidió que no habría existido culpa “in vigilando”, por parte de los padres, pues al tener el fallecido Nicolás Tello, 14 años, y por aplicación del principio de capacidad progresiva, no estaba ya sujeto al contralor de sus progenitores.
Noto que el agravio no se centra en este aspecto de la decisión del a quo -la que se encontraría firme-, sino en la incidencia que el hecho de que el menor se encontrara viajando sin las medidas necesarias de seguridad, en la caja de la furgoneta, pudo tener en la producción de los daños, sea que se la juzgue como culpa “in vigilando” de los padres, o por el propio hecho de la víctima.
Si hago mérito de las características del accidente, la importancia y localización de las lesiones que padeció la víctima fatal, entiendo que el hecho de encontrarse ubicado en la caja de la furgoneta -sin asiento, ni cinturón de seguridad-, operó como causa de agravación del daño; o, si se prefiere, como causa productora de ciertos daños que de otro modo no se hubieran producido, aunque en modo alguno resulta suficiente ni siquiera parcialmente para fracturar el nexo causal.
Podría efectuarse un paralelo con las situaciones donde se alega la culpa de la víctima, para eximir total o parcialmente de responsabilidad, por la falta de uso del casco protectorio.
En esos casos, la mayoría de nuestros Tribunales han decidido que la no utilización del casco por parte de un motociclista debe ponderarse a la hora de analizar las lesiones sufridas por la víctima, en tanto guarde relación causal directa con el hecho dañoso, incidiendo sobre la indemnización a otorgar, que deberá ser inferior al haber contribuido a causar su propio daño. No se trata de incurrir o no en una infracción a las reglas de tránsito, sino de prever daños que pueden evitarse o, al menos, disminuirse con el uso del casco, cuyo objetivo es amortiguar los golpes, a veces, fatales, que se producen en la cabeza (conf. CNCiv., Sala L. «Gelsomino, José c/ Kotas, Eduardo J. S/ sumario», R. 53.978, del 25 8 99; ver también Sala I, «Ferraro c/ Petrucelli», del 17 3 98, Sala H, in re «Boito, Luis Gerardo y otros c/ Gomez, Marcelo María José y otro s/ daños y perjuicios», R. 305.601 del 13/03/2001″ (CNCiv., Sala H, «Cabrera Laura c/Piñeyro Horacio s/daños y perjuicios» del 30/05/03).
En consecuencia, entiendo que esta eximente deberá ser considerada al momento de graduar el alcance de la indemnización.
VII. Partidas indemnizatorias.
Como ya lo dije, precedentemente, la circunstancia que el menor estuviera ubicado en la caja de la furgoneta, sin asiento ni cinturón de seguridad, no puede constituir una eximente de la responsabilidad, pero debe ser considerada al merituar los perjuicios sufridos, pues todos aquellos daños que se podrían haber evitado o reducido, si se hubiera cumplido con las medidas de seguridad obligatorias, caen en cabeza de quien las omitió.
Ello redundará en la morigeración de las sumas que se otorgaran.
1) Valor vida.
Se otorgó la suma de $ 200.000, para cada uno de los progenitores, en concepto de valor vida, por el fallecimiento del menor Nicolás Tello. Esto recibe la crítica de Federación Patronal y del demandado Gilges, por estimarla elevada.
La vida humana no tiene valor económico por sí misma, sino en consideración a lo que produce o puede producir. Por lo tanto, cuando nos encontramos en presencia de la muerte de la víctima (o su gran discapacidad), lo que debe resarcirse son los efectos económicos producidos en los damnificados por su fallecimiento o estado de discapacidad, puesto que ellos fueron perjudicados por la falta o disminución de los bienes que proveía la víctima.
Debo señalar que esta indemnización contiene ambas pretensiones, a saber, valor vida y pérdida de chance, pues cuando se trata de indemnizar la pérdida de la vida, lo que se indemniza es la «chance» o probabilidad de que en el futuro el damnificado pueda recibir apoyo de la fallecida, tanto en lo material y económico como en los cuidados personales y apoyo espiritual, y si bien esa pérdida constituye una zona gris, intermedia o límite entre el daño cierto o incierto, debe reconocerse que, especialmente con relación a las familias de recursos modestos esa posibilidad encierra una fuerte dosis de probabilidad (esta cámara., Sala G, 12/06/2006, DJ, 2007-1-107). En estos conceptos claramente se encuentran contenidos los conceptos asistencia y cooperación económica también reclamados.
En este orden de ideas, diré que la denominada pérdida de chance constituye un rubro sujeto a un alto grado de incertidumbre, ya que en definitiva resulta imposible establecer con precisión si la persona que alega el perjuicio, habría obtenido o no ciertas ventajas o evitado o no ciertas pérdidas, de no haber mediado el comportamiento antijurídico atribuido a otro sujeto. De todos modos, el daño puede ser resarcible, según el mayor o menor grado de probabilidad de que llegara a acontecer, aunque fuerza es aclarar que lo que habrá de resarcirse no será la totalidad de la pérdida sufrida o la ganancia dejada de percibir, pues el juez debe apreciar la proporción de ese valor que en concreto representa la frustración de la chance (Conf. Highton, Elena, «Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas desde la óptica de los jueces civiles (Justicia Nacional Civil)», Revista de Derecho de Daños, Nº II, pág. 58).
Se ha sostenido que la pérdida de una oportunidad o “chance” constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había posibilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades (Trigo Represas, Félix A., «Reparación de daños por mala praxis médica», Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pág. 241).
La pérdida de chance no puede identificarse con el lucro cesante, sino que lo resarcible es esa chance, la que debe ser apreciada judicialmente, según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta (Conf. esta cámara, Sala D, 10-9-92, Jurisprudencia de la CNAC, Isis, Sum. Nº 0008460; CNCom., sala E, 07/10/2005, Díaz, Gisela T. c. Banco Río de la Plata, LL, 10/01/2006, 3).
En virtud de lo expuesto, es claro que la pérdida de chance, para ser indemnizable, debe tener probabilidad suficiente, debiendo valorarse y ponderarse en cada caso en particular, precisamente, de acuerdo con el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, desde que el daño resarcible debe ser cierto y no eventual o hipotético.
En relación a Nicolás Tello, es lógico pensar que su fallecimiento, importa para los padres la frustración de una legítima esperanza de ayuda económica, es decir, de una chance cierta de ser apoyados en el futuro, en la vejez o en la edad madura, cuando las posibilidades de autoabastecimiento decrecen y los aportes económicos de los hijos se hacen necesarios.
A los fines de proceder a la cuantificación del «valor vida» debe adoptarse un criterio que en cada caso pondere las específicas características de la víctima, especialmente las referidas a la edad, su preparación intelectual o capacitación para el trabajo y el nivel socio-económico en el que se desenvolvía, aunque también deben ponderarse aquellas condiciones personales de los beneficiarios que constituyen igualmente variables futuras, que incidirán en la definitiva cuantificación del resarcimiento (Conf. CNCivil, sala A, 17/02/2005, DJ, 2005-2-100).
En otros términos, deben valorarse en relación con la víctima circunstancias tales como su capacidad productiva, su edad, sus ingresos, su profesión, su sexo, su vida probable, sus condiciones personales y con relación al damnificado por el fallecimiento, deben considerarse la asistencia que recibía, su edad, sus necesidades asistenciales, su sexo, su vida probable.
Recordando que de acuerdo a lo previsto por el art. 1079 del Código Civil, la obligación de reparar los daños, existe también respecto de los damnificados indirectos, que hayan efectivamente probado el perjuicio, veamos, qué se ha acreditado en el caso.
Los artículos 1084 y 1085 del Código Civil consagran un régimen a favor del heredero forzoso de la víctima, mediante la presunción de la existencia de un perjuicio cierto que deja sólo librado a la prudencia de los jueces la determinación del quantum.
Jorge Joaquín Llambías cita una sentencia de la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, en la que dijo el Dr. Pliner: «La supresión de una vida aparte del desgarramiento en el mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial, como proyección secundaria de aquel hecho trascendental; y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias, que sobre otros patrimonios incide de la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes» («Tratado de derecho civil – Obligaciones», Buenos Aires, 1976, tomo IV-A, página 91).
En consecuencia, teniendo en cuenta las pautas antedichas, y ponderando que el fallecido tenía al momento del deceso 14 años de edad, el modo de vida del resto de la familia, y las demás constancias prolijamente reseñadas en el pronunciamiento de la instancia de grado; juzgo que el monto no resulta excesivo por lo que propongo que se lo confirme.
2) Daño Moral
En la instancia de grado se concedió la suma de $ 250.000 a cada progenitor, en concepto de daño moral. Tanto el demandado Gilges, como la citada en garantía, se agravian por considerarla excesiva.
Para estimar la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso.- “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia en tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, “Obligaciones” T. I, pág. 229).
Es sabido que a fin de cuantificar el daño moral derivado de la muerte de un hijo debe tenerse en cuenta la indudable y dolorosa incidencia que esta provoca en el mundo afectivo de la progenitora, máxime cuando la muerte se produce abruptamente.
En el caso de la muerte de un hijo el dolor es incalculable. Ello es indiscutible. Sin embargo, corresponde justipreciar la partida del único modo que tienen los tribunales civiles para resarcir este tipo de daños.
En esos términos, entiendo que la suma otorgada resulta adecuada, por lo que propongo que se la confirme.
3) Daño psicológico.
El monto otorgado por daño psicológico, también fue criticado. El a quo fijó la suma de $ 150.000, para cada uno de los actores.
En este estado, recuerdo que la indemnización por incapacidad física y psíquica sobreviniente -que se debe estimar sobre la base de un daño cierto- procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual).
No debe perderse de vista que el individuo tiene derecho a su integridad física y psíquica, pues la salud y la integridad no son solo un bien jurídicamente tutelado cuyo quebrantamiento debe ser reparado, sino que además constituye un valor en cuya protección está interesado el orden público.
El Dr. Jorge Luis Sancineto, perito médico designado, relató en su dictamen de fs. 661/703 que la coactora Graciela Noemí Gómez le refirió que sus problemas empezaron el 5 de julio de 2004, por el hecho de autos. Añadió que, la accionante le contó (visiblemente angustiada y con lágrimas en los ojos) que ese día, hubiera preferido morirse.
Al momento del psicodiagnóstico, la accionante también expuso que ella y su familia se encontraban todos los fines de semana para almorzar o cenar juntos, que se veían, en todos los cumpleaños, y días festivos.
A partir del accidente y del desenlace, continuó, Gómez entró en un profundo estado de desesperación, tristeza, desesperanza, de soledad -y aislamiento de su núcleo familiar- del cual no se ha podido recuperar. Como consecuencia de ello, cuenta, entró en un profundo estado de depresión, que, entre otras cosas llevo a la actora a estar de licencia sin goce de sueldo, por aproximadamente 4 meses.
Agregó que la accionante, asistió con su esposo a un grupo de “familias que han tenido pérdidas trágicas” en la localidad de Pacheco, Pcia. de Buenos Aires, pero que era contraproducente ya que no se iban bien del lugar, ya que era todo el tiempo revivir en forma traumática lo sucedido y encima escuchar más sufrimiento y tragedia de otros semejantes.
En cuanto al coactor Pedro Tello, el perito manifestó que en la entrevista refirió -al igual que su esposa- que todos sus problemas comenzaron el día del accidente de autos.
Narró en ese acto, que ese día entró en estado de shock y se descompensó, pero tuvo que gestionar el traslado de su hijo a un centro de alta complejidad -antes del desenlace fatal-, ya que su esposa se encontraba también en shock.
También le dijo al perito que solo tuvo 7 días de licencia, y que no pudo permitirse tomar más, ya que era el único sostén de su familia, tanto en lo material como en lo emocional.
El experto describió que el infortunio les produjo a los actores un signo-sintomatología sicopatológica claramente depresiva (estado de ánimo triste, disfórico o irritable durante la mayor parte del día y la mayor parte de los días; anhedonia o disminución de la capacidad para disfrutar o mostrar interés en las actividades habituales; insomnio o hipersomnio, etc.).
Añadió que dicha depresión, provoca en ellos un proceso de duelo y pérdida que debe ser tratado a la brevedad, para no derivar en un trastorno más grave.
El perito concluyó que tanto Tello como Gómez son portadores de un síndrome depresivo severo, en proceso de cronicidad.
Estimó que ambos presentan una incapacidad psicológica del 50 %, que tiene relación causal con el fallecimiento de su hijo en el hecho de autos.
Recomendó también que se realicen una psicoterapia personal, de frecuencia bisemanal, y de una duración de al menos un año.
Si bien el dictamen fue objetado por los encartados, considero que el perito ha contestado debidamente los cuestionamientos que se le formularon, en los que ratificó sus conclusiones, por lo que me ceñiré a estas (art. 477 CPCC). Máxime, cuando las partes no contaron con la asistencia de un consultor técnico que suscribiera sus presentaciones.
Entonces, si tengo en consideración que Pedro Tello tenía 43 años de edad, y Graciela Noemí Gómez, tenía 33 años, que vivían junto a su hija (Florencia Natalia), en una vivienda de su propiedad, en el partido de Escobar, Provincia de Buenos Aires; que el primero trabajaba como operario en la empresa Ford, y la segunda, se desempeñaba en relación de dependencia en Cotecsud S.A.S.E, estimo justo el monto otorgado, por lo que propongo que se lo confirme.
4) Considero que si bien la suma establecida es más elevada que la consignada en el escrito de inicio, entiendo que no se vulnera el principio de congruencia ni el derecho de defensa en juicio al encontrarse debidamente probado el perjuicio, y su cuantía quedó librada a la decisión judicial. Efectivamente, se reclamó «lo que en más o en menos considere V.S. «. Así, la estimación provisional en cuanto al monto de los daños no implica un tope máximo al cual no se puede superar al fijar la cuantía definitiva de los perjuicios, sino que es perfectamente lícito deferir el quantum a la fórmula de estilo antes mencionada (cfr. Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, Astrea, 1979, T 2, pág 707; ver jurisprudencia de esta Sala, en autos “Transportes Almirante Brown SA c/ Petroff de Rama, Verónica Lilian y otros” s/ daños y perjuicios”, Expte. 21.248/2000, del 23/08/2010; “Chueco, Dora Nélida y otro c/ Giannini, Víctor Omar y otro s/ escrituración”, Expte. 61.263/2009, Juzgado 96, R. 611.471, 19/03/2013; CNCom, sala A, 08/05/2007, “Apaz, Roque A. c/ Lácteo SA”, LL 17/08/2007, pág. 6; CNCiv., Sala K, 23/05/2003, “Ponce de Antico, María E. c/ Carrefour Argentina SA”, DJ 2003-2.1123).
VIII.- Tasa de interés
El a quo dispuso que las sumas otorgadas devenguen un interés desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago, a calcularse mediante la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Agregó que, para el caso de cualquier demora en el pago de la condena, se deberán también intereses moratorios equivalentes a otro tanto de la tasa activa.
La citada en garantía critica esta decisión.
Esta Sala acepta la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho por aplicación de la doctrina que emana de la jurisprudencia plenaria. No obstante, el asunto merece algunas reflexiones adicionales.
Dispone el art. 768 del Código Civil y Comercial que: “Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”.
En el caso, como sucede en todas las demandas de daños y perjuicios derivados de accidentes de tránsito, no hay una tasa acordada entre víctima y responsable, y tampoco una establecida por leyes especiales. Por ende, solo resta acudir a tasas fijadas en alguna reglamentación del Banco Central.
Por otro lado, el art. 771 prevé que el juez debe valorar “el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación”. Esto significa, en lo que aquí interesa, que desde el día del hecho el acreedor (víctima) se ha visto privado del capital al que tiene derecho, y que entonces se debe evaluar cuánto le hubiera costado el dinero si lo hubiera buscado en el mercado. Pero, además, la tasa debe ser importante, para evitar la indeseable consecuencia de que el deudor moroso especule o se vea beneficiado por la demora del litigio, en desmedro de la víctima.
Es sabido que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen. La jurisprudencia ha resaltado el contenido disvalioso del incumplimiento y la necesidad de desalentarlo, conceptos que conviene recordar y tener presentes (véanse consideraciones de la mayoría en el caso “Samudio”). El orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley y así lo ratifican las normas del CCCN.
Cuando se asigna a las deudas en mora una tasa menor a la que abonan -con arreglo a la ley, los reglamentos en vigencia y los pactos válidos- las personas que cumplen sus obligaciones con regularidad, se desplazan las consecuencias ya apuntadas de la morosidad hacia la sociedad y, en paralelo, se beneficia a los incumplidores. Lo dicho no obsta en absoluto a la garantía de los derechos del deudor, en particular cuando, en su calidad de consumidor, se haya visto sometido a abusos que las normas protectoras imponen reparar. Son cuestiones distintas que pueden tratarse de manera independiente (Drucaroff Aguiar, Alejandro, “Los intereses en los contratos bancarios y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, RCCyC 2015 -agosto-, 162).
Esta Sala viene aplicando desde hace tiempo la tasa activa de interés, ya sea por aplicación de la doctrina del fallo plenario, ya por considerar que no había motivos para cambiarla por una tasa pasiva. Sin embargo, un nuevo examen de la cuestión permite advertir que la tasa activa que aplica este tribunal no compensa al acreedor, para quien el costo del dinero es mucho más alto.
Parece entonces que una tasa adecuada para estos casos sería la que surja de aplicar dos veces la tasa activa, pues su resultado refleja el costo del dinero en el mercado para muchos usuarios.
No puede dejar de mencionarse que el artículo 16° de la ley 25.065, de Tarjetas de Crédito, prevé que «el límite de los intereses compensatorios o financieros que el emisor aplique al titular no podrá superar en más del 25%» a la tasa que aplique a las operaciones de préstamos personales en moneda corriente para clientes. Este límite, que fue convalidado por la Corte Suprema (“Proconsumer c. Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/ sumarísimo, del 17/05/2016, LA LEY 2016-D, 159) al no intervenir en el caso resuelto por la sala C de la Cámara Nacional en lo Comercial (fallo del 20/04/2012, publicado en el mismo lugar), es mayor -por el momento- a la tasa que en esta decisión se establece.
La aplicación doble de la tasa activa de interés rige, como es sabido, a partir de 01/08/2015 y hasta el efectivo pago, dado que hasta esa fecha y desde la fecha del hecho, esta Sala entiende que debe aplicarse la doctrina del caso “Samudio” como se ha sostenido en numerosos precedentes (“Nieto, Rubén Esteban c/ Cajal, Saúl Guillermo y otros s/ Daños y perjuicios”, Expte. 104.622/2011, del 12/06/2016; “Focaraccio, Georgina Vanesa y otros c/ Giménez, Ángel y otro s/ daños y perjuicios”, Expte. 95.334/2013, del 10/08/2008; “Medina, Daniel c/ Fernández Prior, Jorge s/ daños y perjuicios”,. Expte. 100.900/2013, del 15/07/2016, entre otros).
Sin perjuicio de ser este mi criterio, toda vez que en autos solo se han expresado agravios a fin de reducir la tasa, propongo que se la confirme.
IX.- Costas.
Finalmente, el demandado Gilges se agravia de que se le hayan impuesto las costas.
Sostiene que siendo que se le otorgó únicamente el 20% de responsabilidad en el hecho, la acción, a su respecto habría sido sustancialmente rechazada, por lo que corresponde que las costas se impongan por su orden.
Del análisis de los extremadamente escuetos fundamentos de la parte demandada, puedo afirmar que el recurso se encuentra desierto, tal como requiere el accionante (conf. art.265 y 266 CP). En efecto, no existe una crítica concreta a los errores que se pretende revertir en esta Instancia.
Recuerdo que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido, sino que constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe constituir una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de la partes del fallo que el apelante considere equivocadas” (Morello-Sosa-Berisonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Abeledo Perrot, Tomo III, pág.351).
La crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, “Cuestiones especiales de los recursos”, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, t VIII, pág.106 y sgtes.; Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, Abeledo Perrot, 2013, T I, pág.731).
Se ha entendido que expresar agravios significa reputar y poner de manifiesto errores (de hecho o de derecho), que contenga la sentencia y que la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo (Cám. 2ª, Sala III, La Plata, RDJ 1979-9-35, sum. 34 citado en Morello-Sosa-Berisonce, op. cit., pág. 335; ver Eduardo Couture, Fundamentos del Derecho procesal civil, ed. B de F., 2005, 4ta. reimpresión, pág. 281; Arazi, Roland y De los Santos, Mabel, Recursos Ordinarios y Extraordinarios en el régimen procesal de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2005, 200).
Por lo expuesto, considero que debe declararse desierto este agravio.
Por las razones antedichas, y si mi voto fuere compartido, propongo al Acuerdo que se confirme la sentencia recurrida en todo lo que fuera materia de agravios. Con costas de la Alzada a los vencidos, con excepción de las devengadas por el rechazo de la acción contra Autopistas del Sol, y su aseguradora, las que se imponen por su orden atento a la forma en que se decide.
El Dr. Fajre y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.
FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.
Buenos Aires, 13de mayo de 2019.
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fuera materia de agravios. Con costas de la Alzada a los vencidos, con excepción de las devengadas por el rechazo de la acción contra Autopistas del Sol, y su aseguradora, las que se imponen por su orden atento a la forma en que se decide en el considerando IX.
Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese.
FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.
041179E
