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JURISPRUDENCIAConcursos y quiebras. Rechazo de apertura. Sociedades. Acreditación de la condición de director. Actas. Enmiendas
Se confirma la resolución que rechazó la petición de apertura del concurso preventivo de la sociedad, toda vez que la peticionante no acreditó en debida forma la condición de presidente del directorio de la sociedad, y la asamblea celebrada no se ajusta lo expresamente previsto en el art. 73 LGS, dado que se efectuaron correcciones y/o adulteraciones sin la debida enmienda o reparo que justificaran los supuestos yerros cometidos.
Buenos Aires, 31 de Mayo de 2016.-
Y VISTOS:
1.) Apeló Elida Adela Punte, invocando el carácter de presidente del directorio de El Sembrador SA, la resolución de fs. 196/203 que rechazó la petición de apertura del concurso preventivo de la sociedad.-
Al adoptar esta solución, el juez de grado señaló que: i) no se acreditó en debida forma la condición de Elida Adela Punte como presidente del directorio de la firma, toda vez que conforme surge del Libro de Actas de Asamblea N° 1, el acta labrada como secuela de la asamblea ordinaria celebrada el 15.01.16 con presencia de la accionista Punte y de quien resultara mandatario de aquélla como “sucesora” del socio mayoritario (Oscar Miserendino), no se ajusta a lo expresamente previsto por el art. 73 LGS para asentar este tipo de eventos, dado que se efectuaron correcciones y/o adulteraciones al mencionar a quienes participarían de tal acto sin la debida enmienda o reparo que justificaran los supuestos yerros cometidos, extremo que se torna más relevante porque no estamos en presencia de un cuestión suscitada entre particulares sino, por el contrario, en la antesala de un proceso universal que impone un resguardo amplio y colectivo; ii) el Sr. Guillermo Domingo Eyherabide ha sido investido por la única accionista minoritaria como mandatario del derecho sucesorio que denuncia le asiste como consecuencia del que fuera en vida su marido y socio mayoritario de El Sembrador SA, logrando a partir de tal delegación su designación como única directora titular y presidente del directorio de la presunta deudora, concluyendo el magistrado en que esta actuación desplegada por la supuesta “única socia” y “única representante de la firma” no ha sido prevista por el ordenam iento específico para habilitar la acción concursal; iii) no surge de toda la documentación acompañada que se hubiera acreditado el deceso del accionista Oscar Miserendino, socio mayoritario de la empresa; iv) aunque esta circunstancia pudiera resultar eventualmente subsanada, lo cierto es que la falta de legitimación de Punte se mantendría igualmente vigente, en virtud de lo establecido por el art. 215 LGS en punto a que “la transmisión de las acciones nominativas o escriturales y de los derechos reales que las graven debe notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta pertinente”, surtiendo efecto contra la sociedad y los terceros “… desde su inscripción”, regla expresa que no puede soslayarse simplemente por la transmisión hereditaria de pleno derecho que se sigue del art. 2337 CCCN; v) aún cuando el heredero -tratándose de un ascendiente, descendiente o cónyuge- entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del causante, no puede soslayarse que las acciones son títulos valores y su forma de transmisión se sujeta a las normas particulares que las rigen, siendo, en el caso, la inscripción del art. 215 LGS requerida para la oponibilidad de la transferencia a la sociedad y terceros, por lo que la sociedad solo puede reconocer legitimación como nuevo accionista en reemplazo del socio fallecido al heredero declarado judicialmente, luego de que el juez de la sucesión ordene la inscripción respectiva en el registro de accionistas; vi) no ha mediado en el caso explicación alguna que justifique el tiempo transcurrido sin regularizar la situación social en que se encuentra inmerso el ente ante el fallecimiento del socio mayoritario, teniendo en cuenta que del libro de registro de acciones surge que los únicos accionistas de la sociedad eran Elida Adela Punte y Oscar Miserendino, ergo, ante el fallecimiento de este último, siendo Punte hasta ahora la única heredera conocida -según lo afirmado por ella misma- la sociedad debió disolverse por reducción a uno del número de socios (art. 94 LS en su anterior redacción); vii) la intervención del Sr. Eyherabide en representación de Elida Adela Punte parece un acto orientado a diluir el hecho de que la sociedad contaba al momento de la celebración de la asamblea del 15.01.16 con una única socia, sin haber logrado la recomposición del elenco de la firma o su reconducción a través de una sociedad unipersonal, máxime no existiendo juicio sucesorio que permita -eventualmente- determinar la posible existencia de otros interesados u afectados con una decisión como la reclamada; viii) tampoco se dio cumplimiento al recaudo exigido por el art. 11, inc. 4° LCQ, pues solo se acompañaron copias de tres balances correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009, sin dar mayores precisiones respecto del motivo por el cual no ha cumplido con su obligación de llevar libros en legal forma, limitándose a señalar vagamente que ello se debió al “…desequilibrio económico en el cual se encuentra mi representada…”, los cual resulta inadmisible.-
Los fundamentos del recurso fueron desarrollados en fs. 211/213.-
2.) La recurrente se agravió de esta decisión, alegando, en lo sustancial, que la moderna doctrina y jurisprudencia admiten la flexibilización del cumplimento de los recaudos formales previstos en el art. 11 LCQ, teniendo en cuenta que la exacerbada rigurosidad en la apreciación de esos requisitos dificulta el ingreso a la solución preventiva. Apuntó que debió ponderarse que la sociedad casi no cuenta con ningún activo, que sus accionistas eran un matrimonio de avanzada edad y que la presidente del directorio vive en San Antonio de Areco, donde no se inician procesos sucesorios hasta tener la necesidad concreta de hacerlo. Por otra parte, la apelante adjuntó al memorial copia autenticada del certificado de defunción acreditando el fallecimiento de Oscar Miserendino acaecido el 15.01.2015, comprometiéndose a iniciar el proceso sucesorio de este último, como así también a realizar una nueva asamblea cuando sea designada administradora del sucesorio a fin de ratificar la asamblea del 15.01.2016. En cuanto a la cuestión referida a la falta de pluralidad de socios, explicó que ello podría subsanarse rápidamente con una cesión del 10% de las acciones en cabeza de Elida Adela Punte.-
3.) Pues bien, el art. 6 LCQ dispone que tratándose de personas de existencia ideal, la apertura del concurso debe solicitarla el representante legal, previa resolución, en su caso, del órgano de administración, debiendo acompañarse dentro de los treinta (30) días de la presentación, constancia de la resolución de continuar con el trámite, adoptada por la asamblea, reunión de socios u órgano de gobierno que corresponda, con las mayorías necesarias para resolver asuntos ordinarios.-
Entonces, tratándose, como en el caso, de una sociedad anónima, el pedido de apertura del concurso preventivo debe estar firmado por el presidente del directorio, debidamente autorizado para ello por una decisión previa del órgano de administración.-
En la especie, la pretensa concursada, se reitera, es una sociedad anónima cuyo paquete accionario aparece registrado en cabeza del matrimonio conformado por Elida Adela Punte y Oscar Miserendino, habiendo fallecido este último el 15.01.2015 (véase copia del Libro de Registro de Acciones glosada en fs. 140/141 y copia del certificado de defunción acompañado en fs. 207/208).-
En este orden de ideas, cabe diferenciar, por un lado la acreditación de la personería invocada por Elida Adela Punte como presidente del directorio de la sociedad y el estado de acefalía con la consecuente necesidad de regularización del ente con motivo del deceso de uno de los dos únicos socios y, por otra parte, los efectos de la transmisión por vía sucesoria del paquete accionario del que era titular Oscar Miserendino.-
4.) En primer lugar, el magistrado de grado consideró que no se había acreditado en debida forma la condición de Elida Adela Punte como representante legal del ente.-
Ahora bien, del acta de la reunión del directorio celebrada el 17.10.2014 que obra copiada en fs. 28 resulta que, a esa fecha, el presidente del directorio y único director titular era el Sr. Oscar Miserendino, ocasión en que se decidió la presentación en concurso preventivo de la firma, invocándose que “… la inactividad comercial y las deudas fiscales como inmobiliarias tornan dificultosa la capacidad de repago …”. Luego, del acta de directorio fechada el 08.04.2015 resulta que compareció la directora suplente Elida Adela Punte a efectos de informar el fallecimiento del Sr. Miserendino, “… asumiendo en consecuencia el cargo de Presidente de la Sociedad” y dejar constancia que “…tomar(ía) contacto con los accionistas de la sociedad a efectos de establecer una fecha para convocar a asamblea general ordinaria de accionistas a fin de elegir nuevas autoridades …” (fs. 29/30).-
En fs. 136/138 luce copiada el acta de la asamblea general ordinaria llevada a cabo al 15.01.2016 de la que resulta que la “… presidente (Elida Adela Punte) declar(ó) abierto el acto con la presencia de todos los accionistas de la sociedad, conforme a lo que resulta del Libro Depósito de Acciones y Registro de Accionistas …”, que no se efectuaron las publicaciones de la convocatoria a asamblea “… dado el compromiso formal asumido por los Sres. Accionistas de concurrir a la misma y a prestar conformidad a los temas a tratarse que ya eran de conocimiento” y que allí “… por unanimidad” se resolvió aprobar la gestión de los directores que concluyeron el mandato y elegir a Elida Adela Punte como directora titular única y presidente del directorio. Luego, en la presentación de fs. 191 se aclaró que la segunda firma inserta en el acta en cuestión correspondía a Guillermo Domingo Eyherabide, quien “… actuó en nombre de los sucesores (hasta ahora conocidos) del Sr. Oscar Miserendino en virtud de la carta poder que a tales fines se le otorgó”. En fs. 194 obra agregada la “carta poder” referida, suscripta exclusivamente por Elida A. Punte en carácter de “sucesora de Oscar Miserendino” para que la representara en la asamblea general ordinaria a celebrarse el 15.01.2016.-
En el marco señalado, la socia sobreviniente debió proceder a la convocatoria asamblearia prevista por el art. 236 LGS para regularizar el órgano de administración de la sociedad satisfaciendo los recaudos exigidos por el ordenamiento legal, los cuales no fueron cumplimentados en el acto que da cuenta la constancia de fs. 136/138. Es que a ese fin, debió necesariamente instar la sucesión de Oscar Miserendino y comunicar la realización de la asamblea al juez del sucesorio a fin de que ese magistrado dispusiera las medidas de menester para que el administrador de la sucesión actuara en defensa de los intereses de los herederos del causante. En efecto, si bien la posesión hereditaria se adquiere de pleno derecho desde el instante mismo de la muerte del causante (art. 2337 CCCN), la manera legal de acreditar la calidad de herederos del socio fallecido es presentando la declaratoria de herederos emitida en el respectivo juicio sucesorio (conf. arg. Veron, «Sociedades Comerciales», T.», págs. 891 y ss; esta CNCom., esta Sala A, 20.09.2011, “Alfombras 3020 SRL s. concurso preventivo”). Ergo, hasta tanto aquéllos no ostenten título para ejercer o pretender derechos de socios, su lugar debe ser ocupado por la sucesión en su representación.-
En suma, la sociedad solo puede reconocer legitimación como nuevo accionista en reemplazo del socio fallecido al heredero declarado judicialmente, luego de que el juez de la sucesión ordene la inscripción respectiva en el registro de accionistas (esta CNCom., esta Sala A, 14.04.2011, “Fatracco de Vázquez Adela c/ Vázquez SACI e I”).-
La falta de cumplimiento de este insoslayable recaudo ni siquiera fue controvertido por la recurrente, quien en el memorial propuso realizar una nueva asamblea cuando revista la condición de administradora del sucesorio a fin de ratificar el acto asambleario de fecha 15.01.2016, donde fue designada presidente del directorio.-
Desde esta perspectiva entonces, forzoso es concluir en que no se ha acreditado que la designación de la Sra. Elida Adela Punte se haya concretado con los recaudos de ley.-
5.) Por otro lado, no puede soslayarse que, en su situación actual, a partir del deceso del socio mayoritario – Oscar Miserendino- la sociedad cuenta con una única socia.-
El art. 163 CCCN dispone que la persona jurídica se disuelve, entre otras razones, por la reducción a uno del número de sus miembros, si la ley especial exige pluralidad de ellos y ésta no es restablecida dentro de los tres (3) meses.-
Ahora bien, el art. 94 bis LGS, norma introducida luego de la reforma introducida por la ley 26.994 -regla especial que rige la materia- señala que la reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades por acciones en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución al término de tres (3) meses.-
Si bien la actual accionista señaló al fundamentar el recurso que la cuestión relativa a la falta de pluralidad de socios podría subsanarse rápidamente con una cesión del 10% de las acciones en cabeza de Elida Adela Punte, lo cierto es que -como afirmó el magistrado de la instancia de grado- sea cuales fueran las intenciones de la requirente, lo cierto es que, por un lado, su legitimación como heredera del causante no está debidamente acreditada y, por otro parte, ante la ausencia de juicio sucesorio que permita -eventualmente- determinar la posible existencia de otros herederos no puede tenerse por recompuesta la pluralidad de socios, ni tampoco por reconducido el ente a través de una sociedad unipersonal.-
En este contexto, entonces, la solución adoptada en la instancia de grado no se evidencia pasible de reproche, por lo que se rechazará el remedio intentado.-
6.) Por todo ello, esta Sala RESUELVE:
Rechazar el recurso deducido y, por ende, confirmar la resolución apelada, en lo que decide y fue materia de agravio.-
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la Ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta (30) días desde su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las partes ya habrán sido notificadas. Devuélvase a primera instancia encomendándole al Juez a quo realizar las notificaciones pertinentes.-
MARÍA ELSA UZAL
ISABEL MÍGUEZ
ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS
VALERIA C. PEREYRA
Prosecretaria de Cámara
Ley 19550 – BO: 25/4/1972
010438E
