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JURISPRUDENCIADelitos aduaneros. Contrabando de divisas. Tentativa. Error de prohibición
Se confirma la condena de los encartados en orden al delito de contrabando de divisas en grado de tentativa, pues no existe lugar a dudas de que aquellos sabían de las prohibiciones relativas a la normativa que regula la extracción de divisas del país, lo que se desprende del modo en el que llevaron oculto el dinero, y la actitud desplegada antes, durante y luego del procedimiento de control aduanero llevado adelante en el aeropuerto.
En la ciudad de Buenos Aires, a los 27 días del mes de octubre del año dos mil diecisiete, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como presidente y los doctores Mariano Hernán Borinsky y Juan Carlos Gemignani como vocales, asistidos por el secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 457/463 de la presente causa Nro. FMZ 268/2017/TO1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: “D. R., C. A. y otros s/recurso de casación»; de la que
RESULTA:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mendoza, resolvió en lo que aquí concierne, con fecha 17 de marzo de 2017 en la causa n° 268/2017 de su registro interno: “1) CONDENAR a JULIO ADRIAN G. Q. a la pena de DOS (2) años de PRISION EN SUSPENSO por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto en el art. 864 inc. d) de la ley 22.415, en grado de tentativa (arts. 871 y 872) y: a) perdida de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozare; b)inhabilitación especial de SEIS (6) meses para el ejercicio del comercio; c) inhabilitación por TRES (3) años para ejercer actividades de importación o exportación; y d)inhabilitación absoluta por el doble tiempo de la condena para ser funcionario o empleado público (art. 876 incs. D), E), G) y H) del mismo cuerpo legal); todo ello con costas y accesorias legales (arts. 45 y 29 inc. 3 del C.P., arts. 530 y 531 del C.P.P.N.). 2) CONDENAR a CHISTRIAN ALEXANDER D. R. , a la pena de DOS (2) años de PRISION EN SUSPENSO por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto en el art. 864 inc. d) de la ley 22.4 15, en grado de tentativa (arts. 871 y 872) y: a) perdida de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozare; b) inhabilitación especial de SEIS (6) meses para el ejercicio del comercio; c) inhabilitación por TRES (3) años para ejercer actividades de importación o exportación; y d)inhabilitación absoluta por el doble tiempo de la condena para ser funcionario o empleado público (art. 876 incs. D), E), G) y H) del mismo cuerpo legal); todo ello con costas y accesorias legales (arts. 45 y 29 inc. 3 del C.P., arts. 530 y 531 del C.P.P.N.). 3) CONDENAR a CLAUDIO GUILLERMO PFANNSCHMIDT MORALES, a la pena de DOS (2) años de PRISION EN SUSPENSO por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto en el art. 864 inc. d) de la ley 22.415, en grado de tentativa (arts. 871 y 872) y: a) perdida de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozare; b) inhabilitación especial de SEIS (6) meses para el ejercicio del comercio; c) inhabilitación por TRES (3) años para ejercer actividades de importación o exportación; y d)inhabilitación absoluta por el doble tiempo de la condena para ser funcionario o empleado público (art. 876 incs. D), E), G) y H) del mismo cuerpo legal); todo ello con costas y accesorias legales (arts. 45 y 29 inc. 3 del C.P., arts. 530 y 531 del C.P.P.N.)” (cfr. fs. 426/427 vta. y fs. 435/449 vta.).
II. Que contra dicha resolución, el doctor Sergio Salinas Giordano, en representación de Christian Dockendorff, Claudio Pfannshmidt y Julio Galindo, interpuso recurso de casación (fs. 457/463), el que fue concedido (fs. 474/475) y mantenido ante esta instancia (fs. 490).
III. Que el recurrente adujo que la sentencia resulta recurrible en los términos del artículo 457 del C.P.P.N., en tanto refirió que se trata de un decisorio de carácter definitivo, fundando su recurso en los términos del art. 456, incs. 1° y 2°.
Comenzó su presentación recursiva señalando que la resolución recurrida carece de motivación suficiente, por lo que sería arbitraria, por falta de valoración a la luz de las reglas de la sana crítica racional del material probatorio rendido y de los argumentos planteados en los alegatos.
Señaló que se ha valorado erróneamente los testimonios de Leonardo Stoehr, Sergio Daniel Angulo, Omar Enrique Carrizo, Rodrigo Nuñez, Marcelo Ponce de León, Alvaro Neme, Julio Toledo, Oscar Funes, Roberto Javier Vargas, Rubio Martín González, Javier Antonio Ruggero y Walter Prato, en contraste con las declaraciones de sus asistidos y el resto de la prueba instrumental que daría cuenta de la existencia de algún tipo de error de prohibición en autos.
Al respecto sostuvo que el a quo niega la existencia de elementos que hacen al error de prohibición en autos formulando una valoración parcial de los motivos de la no bancarización, de los trámites de averiguación previos a la realización del viaje y de la información disponible en el aeropuerto.
Indicó que en la resolución recurrida se limita a asegurar que el concepto de mercadería surge de las prescripciones de los artículos 10 y 11 del Código Aduanero, como también de la nomenclatura para la clasificación de la mercadería, sin fundamentar ni hacer referencia a las explicaciones de Julio Galindo en relación a la incorrecta calificación del dinero dentro del concepto de mercadería, toda vez que su asistido explicó las averiguaciones realizadas previamente al viaje y su posterior informe a los demás imputados, en orden a determinar la licitud del traslado de dinero en cuestión, y que se ha obviado la doctrina y jurisprudencia citada en los alegatos finales que consideran que el dinero no es mercadería.
Alegó que en el caso se han subsumido los hechos en figuras legales erróneas. Al respecto señaló que erróneamente se calificó al dinero como mercadería, subsumiéndolo en los parámetros de los artículos 10 y 11 del Código Aduanero, y consecuentemente se clasificó la conducta de sus asistidos en las previsiones del art. 864, inc. “d”, de la ley 22.415 y de las penas accesorias de los incisos “d”, “g”, “e”, y “h” del art. 876 de la misma ley.
Manifestó que de la producción de prueba llevada a cabo durante el debate oral llevó a la representante del Ministerio Público Fiscal a formular una acusación que implicó un cambio de la plataforma legal por la que se solicitó una pena de tres años de prisión en modalidad condicional, y que de haberse realizado una instrucción exhaustiva y acabada, y no conforme al procedimiento previsto en la ley de flagrancia, arribadas las presentes actuaciones a la etapa de debate oral, la mismo se habría realizado sobre la acusación correspondiente a contrabando simple y no agravado, lo que hubiera permitido la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba.
Concluyó que los argumentos esbozados por el a quo importan una violación de los arts. 18 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, de los arts. 7.1,2, 3 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el art. 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Hizo reserva del caso federal.
IV. Que en la oportunidad prevista por los arts. 465, primer párrafo, y 466 del C.P.P.N., las partes no hicieron presentaciones (cfr. fs. 492).
V. Que superada la etapa prevista en el art. 465, último párrafo y en el art. 468 del C.P.P.N., el doctor Salinas Giordano acompañó breves notas (cfr. fs. 494/503). Así, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas (cfr. fs. 504). Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Gustavo M. Hornos, Mariano Hernán Borinsky y Juan Carlos Gemignani.
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. Corresponde señalar en primer término que el recurso de casación interpuesto resulta formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es de aquellas consideradas definitivas (art. 457 del C.P.P.N.), la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (art. 459 del C.P.P.N.), los planteos realizados encuadran dentro de los motivos previstos por el art. 456 del C.P.P.N., y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del código ritual.
II. A efectos de realizar un adecuado análisis de los cuestionamientos efectuados por el recurrente, comenzaré por recordar que el Tribunal tuvo por acreditado que “…el día 25 de enero del año 2017, Julio Galindo, Chistrian D. y Claudio Pfannschmidt, cada uno individualmente por su parte, intentaron sustraer del control del servicio aduanero la cantidad de U$S 70.000 en el caso de Galindo, U$S 67.500 que portaba Dockendorff, y U$S 62.500 por parte de Pfannschmidt, desde Argentina a Chile, mediante su ocultamiento, portando de manera escondida debajo de sus ropas mediante dentro de riñoneras ubicadas entre las piernas, en la zona cercana a los genitales. Algunas de esas cantidades menores las trasladaban en los bolsillos de sus pantalones, pero el resto mayor en las riñoneras mencionadas. Las pruebas arrimadas a la causa y producidas en debate oral y público me han llevado a la convicción que los imputados son autores de la tentativa de contrabando simple de exportación de divisas, en infracción al art. 864 inc. d) de la ley 22.415.”
III. Cabe ingresar ahora al tratamiento del agravio por el que se cuestionó la fundamentación de la sentencia en lo relativo a la valoración de las pruebas acumuladas en el juicio, por las que se concluyó y acreditó la ausencia en autos de elementos que hacen al error de prohibición.
En definitiva, la defensa no cuestiona la plataforma fáctica en la que se sostiene la condena, sino que se limita a impugnar la valoración efectuada por el a quo de los testimonios de los testigos de autos, de la prueba instrumental y de las declaraciones de sus asistidos, para concluir la ausencia en autos de elementos que hacen al error de prohibición, y refiere que en la resolución recurrida se realizó una valoración parcial de los motivos de la no bancarización, de los trámites de averiguación previos de la realización del viaje y de la información disponible en el aeropuerto.
Con relación al ello es necesario recordar que el error de derecho excluye la culpabilidad -al igual que el error sobre los elementos fácticos del tipo excluye el dolo- cuando (y en la medida en que) sea posible predicar del agente que él se encontraba, en el caso en concreto, impedido de ajustar su conducta a los preceptos jurídico-penales aplicables, en virtud de sus limitaciones epistémicas personales (cfr. mi voto en causa “Losito”, reg. N° 19.853, rta. el 18/04/2012).
Ahora bien, es necesario alguna clase de criterio para establecer cuándo, en efecto, el error o la ignorancia de la ley penal implica -a su vez- que el agente se encontraba impedido de actuar de otro modo (conf. doctrina de Fallos: 316:1239). En este sentido, he de hacer propias las palabras de Husak y von Hirsch, en tanto sostienen que para que el error juris excluya o disminuya la culpabilidad deben darse dos condiciones simultáneamente: (i) El agente desconocía que su accionar lesionaba o ponía en riesgo derechos de un tercero (o bien, el desconocimiento proviene de una inaceptable incomprensión de las pautas de conducta intersubjetivas mínimamente necesarias para la vida social); (ii) El agente no tenía a su alcance motivo alguno para conocer la regla jurídica que -por hipótesis- ignora (D. Husak y A. von Hirsch, Op. Cit., p. 166-170). La traducción me pertenece.
En relación a la condición (i), cobra importancia la clásica distinción entre delitos mala in se (aquellos que prohíben la realización de conductas que son incorrectas en virtud de condiciones extra- jurídicas, y que las leyes penales se limitan a receptar) y delitos mala prohibita, esto es, conductas que son incorrectas solamente porque se encuentran tipificadas. La razón de esta distinción radica en que el agente que comete un delito malum prohibitum en la ignorancia de que lo era no revela que en su razonamiento práctico haya subordinado los derechos de un tercero a sus propios intereses: antes bien, en su accionar no hay nada incorrecto más allá del hecho mismo de la prohibición legal. En el otro extremo, la comisión de un delito malum in se sí permite inferir que la conducta estuvo orientada a lesionar (o, al menos, a poner en peligro) intereses jurídicamente protegidos de un tercero y, por lo tanto, el hecho de hacerlo con el desconocimiento de que ello acarrea una sanción penal no excusa el reproche.
En cuanto a la condición (ii), por su parte, lo determinante es que el agente no haya tenido a su alcance razones epistémicas que le permitan al menos dudar del carácter ilícito de su conducta. Así, incluso en el caso de un delito malum prohibitum, el desconocimiento de la ley penal no excusaría si el agente tuviera a su alcance indicios de que el objeto de la norma es una materia cuyo status legal es -al menos- dudoso.
Sentado lo precedente, corresponde recordar que los imputados en sus diferentes declaraciones han buscado formular fundamentos con el objetivo de fundar el error de prohibición en autos.
Así, en la oportunidad de serle recibida la declaración indagatoria, el imputado Galindo refirió que no conocía la prohibición del egreso de U$S 10.000 del país, en tanto alegó que había averiguado meses antes cuál era el mecanismo para sacar dólares a su país, no encontrando ninguna prohibición y que tampoco surgía dicha información de los carteles del aeropuerto. A su vez, indicó que la Argentina es el único país en el mundo en el que se declara el dinero antes de entrar a la sala de pre embarque, que es el área de seguridad, y que el dinero lo llevaba en riñoneras por seguridad.
Por su parte D. declaró que desconocía la prohibición de sacar divisas del país, que confiaba en que su jefe Galindo había previsto la situación sin que existiera inconveniente alguno, que es empleado de la empresa Ideal Drilling, que cobró ese dinero que correspondía a tres meses de sueldo y que los impuestos por su sueldo ya los había realizado el empleador, que la receptoría de la Aduana estaba cerrada cuando llegó al aeropuerto y que en Chile la Aduana se encuentra dentro de la zona de embarque.
Por último, el encausado Pfannschmidt Morales también sostuvo que desconocía la prohibición de sacar divisas del país y el momento que debía declarar el dinero, que el dinero eran tres meses de sueldo, más una partida de viáticos, que confiaba que su jefe Galindo había averiguado sobre la situación, y que cuando le preguntaron si llevaba dinero dijo que sí mencionando la cantidad de dinero que llevaba consigo
Descriptos los argumentos de los imputados relacionados al supuesto error de prohibición respecto de la normativa en cuestión en el que habrían incurrido en caso juzgado, entiendo que la posición defensista no se encuentra respaldada por los diferentes elementos de cargo que han sido analizados en forma pormenorizada por el Tribunal de juicio. Así las cosas, habré de adelantar que el recurso de casación impetrado no tendrá favorable acogida, por los siguientes motivos.
Veamos: conforme lo asentado en el acta obrante a fs. 31/36 se desprende del procedimiento llevado adelante por la Policía de Seguridad Aeroportuaria en el Aeropuerto Internacional “El Plumerillo”, que siendo aproximadamente las 15:50 horas y en oportunidad de realizarse el pre embarque del vuelo LATAM 933 con destino a la ciudad de Santiago de Chile, se advirtió que Galindo, al pasar por el marco del detector de metales activó la alarma sonora, motivo por el cual el personal actuante realizó la requisa correspondiente logrando palpar un bulto en la zona de la entrepierna. Del procedimiento, que ha sido descripto por el a quo en la resolución recurrida, se descubrió que Galindo llevaba en la entrepierna, y en cada pierna, dos riñoneras de color negro conteniendo cada una de ellas en su interior la suma de treinta mil dólares estadounidenses (U$D 30.000), es decir un total de sesenta mil dólares estadounidenses ($60.000) sin declarar (cfr. fs. 228).
Asimismo al realizarse la requisa sobre sus efectos personales se encontró, en el interior de su equipaje de mano, diez mil dólares estadounidenses (U$D 10.000) logrando un secuestro total de setenta mil dólares estadounidenses (U$D 70.000), sin declarar.
Por otro lado, el a quo refirió como el testigo Rodrigo Núñez, que fue uno de los que tomó contacto y revisó a Galindo luego de que sonara la alarma dijo que “si, estaba utilizando un método de ocultamiento (…) porque se lo estaba poniendo en sus partes íntimas”, y cómo el testigo Sergio Angulo sostuvo que “en un principio la conducta de Galindo fue de ocultamiento” “en un primer momento dijo que llevaba U$D 10.000 y luego dijo que llevaba el resto del dinero” (cfr. fs. 443).
Ahora bien, conforme a lo expuesto resulta contradictorio lo expresado por el imputado Galindo en cuanto a su supuesto desconocimiento de la normativa vigente respecto a la exportación de divisas al exterior del país. Es que, la conducta por la cual pretendió extraer del país el dinero en cuestión: en riñoneras ocultas debajo de su ropa y en la zona de la entrepierna -lugar de difícil acceso para el personal aduanero-, dista en exceso de responder a una cuestión de mera seguridad cómo pretende sostener el causante, sino que, más bien revela un conocimiento de la normativa vigente; en tanto claramente su accionar evidenció que pretendió su ocultamiento para evitar declarar el excedente de divisas que intentó sustraer del país.
Es más, Galindo en un primer momento dijo que llevaba sólo U$D 10.000 (conforme las declaraciones del testigo Angulo), es decir el monto máximo permitido para sustraer del país sin necesidad de declaración ante las autoridades. Si a ello, sumamos que en el interior de su valija de mano -de más fácil acceso para el personal aduanero- llevaba exactamente U$D 10.000, se demuestra que efectivamente Galindo conocía la normativa vigente y cuál era exactamente el monto máximo permitido, y que por ello eligió realizar la maniobra descripta para sustraerse del control aduanero. Es que, de otra forma no se explica por qué decidió llevar en su equipaje de mano y de una forma más ostensible, exactamente U$D 10.000, y los U$D 60.000 restantes y en exceso, ocultos en un lugar casi inaccesible para el personal aduanero.
Por otro lado, recordemos que una vez demorado Galindo, el personal de la P.S.A. descubrió que éste viajaba junto a Dockendorff, y que, el primero, en los momentos previos a ser detenido (al intentar ingresar a la zona de pre embarque), se encontraba junto a una tercera persona en el hall público del aeropuerto que resultó ser Pfannschmidt.
D. y Pfannschmidt también sustrajeron del control aduanero una suma superior a U$D 10.000, pasando la frontera aduanera sin declarar de manera previa o en el mismo momento el dinero que llevaban, y los mismos también llevaban oculto el dinero en riñoneras en la entrepierna, en cada una de las piernas y de forma cercana a los genitales. En el caso de D. llevaba consigo oculto en dos riñoneras y en la entrepierna, por un total de U$D 60.000, que no pudo ser detectado en el cacheo del control aduanero porque lo llevaba muy cerca de los genitales (cfr. fs. 233), y al realizarse la requisa sobre sus efectos personales se encontró un total de U$D 7.500. Pfannschmidt también llevaba oculto de la misma forma el dinero, por un total de U$D 60.000, y también llevaba en el equipaje de mano U$D 2.500.
En definitiva, lo expuesto pone en resalto que los referidos también conocían la normativa puesta en crisis no resultando fundada su pretensión respecto a un supuesto error de prohibición en autos. Conforme ha sido expuesto por el testigo Vargas, el cacheo se realiza en las piernas y cintura sin llegar a la zona de los genitales a los fines de no vulnerar el derecho a la intimidad de aquellos sometidos al control aduanero, Así, el modo en el que se llevaba oculto el dinero no puede entenderse como un modo para transportar el dinero de forma segura como alegaron los imputados, toda vez que como bien señala el a quo “si bien es válido no es necesario llevarlo cerca de los genitales, bastando que sea portado en la cintura” (cfr. 446 vta.).
A ello cabe agregar que la actitud de Dockendorff, que luego de ser llamado por el altoparlante su primer reacción fue la de ir al baño y presumiblemente desprenderse del dinero en exceso, resulta de todas formas una conducta evasiva de la autoridad, y no de colaboración o demostrativa de algún tipo de desconocimiento de la norma a la que se estaba sustrayendo. El testigo Carrizo, también refirió que D. “no dijo lo que llevaba” (cfr. fs. 444).
Lo referido en los párrafos anteriores debe ser analizado de forma conjunta con los diferentes testimonios recabados en autos y con la prueba documental. Principalmente resultan reveladoras las declaraciones de los testigos Vargas, Ruggero, Prato, Angulo y Stoher.
En tal sentido el a quo también refirió que el testigo Vargas relató que siempre preguntan si hay algo que declarar o no, que Ruggero manifestó que la cartelería está al alcance de todos los pasajeros y que hay más carteles en el mostrador, y que Prato indicó que el egreso de divisas de más de U$S 10.000 está controlada, que fue una falencia del personal que no detectaron a los dos primeros [D. y Pfannshmdt] que pasaron, y que no se detectó porque estaba [el dinero] muy cerca de los genitales, tomándolo como ocultamiento. También mencionó la declaración de Angulo que refirió que “es normal que pasen con el formulario y que cuando se olvidan vuelven a salir y hacen el papel y después entran, es raro pero sucede”, y lo expuesto por Stoher respecto a que “el formulario lo hace antes para declarar dinero o lo que tengan que declarar lo hacen en Aduanas antes, lo que entrega personal de vuelo es para lo que van a ingresar a otro país” (cfr. fs. 444 vta.).
Por lo demás entiendo que el a quo ha sido claro en cuanto refirió también que en el caso “no se configuran los tres requisitos necesarios para que encuadre el hecho en un error de prohibición, a saber;”
“El motivo de la no bancarización del dinero tal como así lo regula AFIP, lo dijeron los mismos imputados en su declaración indagatoria, dicho trámite les demoraba mucho tiempo (Galindo) y/o se necesitaban ciertos requisitos como firmas las cuales les costaba acceder (Dockendorf)”.
“En segundo lugar si bien argumentaron que realizaron los trámites de averiguación sobre el régimen de exportación de divisas, conforme lo intentó probar el imputado Galindo con copia de un mail de fecha anterior al hecho, no exteriorizaron esa voluntad y/o intención de informarse en el lugar indicado en el que se encuentra la información precisa y concreta que es la misma oficina de aduana que se encuentra en el aeropuerto o en su defecto con el personal de policía aeroportuaria”.
“Y por último la información existía no solo de la misma regulación que la dispone, sino a partir de la cartelería existente en el aeropuerto y de las mismas personas que trabajan allí como es la policía aeroportuaria y personal de aduana, tal como lo relataron al momento de sus declaraciones testimoniales” (cfr. fs. 448/vta.).
A su vez, resultan acertadas las palabras de la señora representante del Ministerio Público Fiscal doctora María Gloria André en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública en cuanto señaló que “no [pueden] alegar el desconocimiento de la prohibición ya que en el aeropuerto se encontraba toda la información, como fue explicado por el testigo Dr. Ruggero, abogado de la AFIP-DGA” (cfr. fs. 339/vta.).
En definitiva, no existe lugar a dudas de que Galindo, Pfannshmidt y D. sabían de las prohibiciones relativas a la normativa que regula la extracción de divisas de nuestro país por lo que conocían que su accionar lesionaba o ponía en riesgo bienes jurídicos protegidos por la norma. Para ello se ha tenido principalmente en consideración, el modo en el que llevaron oculto el dinero, y la actitud desplegada por los imputados antes, durante y luego del procedimiento de control aduanero llevado adelante en el Aeropuerto Internacional “El Plumerillo”, por el personal de la Policía de Seguridad Aeroportuaria, así como también la existencia de información suficiente y accesible para todas las personas en el aeropuerto respecto de las formalidades requeridas para la salida del país de divisas por más de U$D 10.000.
Por lo demás, y en caso de existir alguna duda respecto a si su conducta importaba algún tipo de error de prohibición, también resulta claro que los imputados han tenido a su alcance razones epistémicas que les permitían al menos dudar del carácter ilícito de su conducta. Así, incluso un desconocimiento de la ley penal en el caso tampoco los excusa toda vez que tuvieron a su alcance indicios de que el status legal de su accionar era -al menos- dudoso, siendo que la extracción de dinero en efectivo se encuentra regulado en todo el mundo, teniendo Chile, país de residencia de los imputados, por ejemplo una regulación similar a la Argentina.
Por ello, y en el escenario ya descripto, las circunstancias alegadas por la defensa no resultan suficientes para rebatir los fundamentos desarrollados por el a quo que descartan la presunción de algún tipo de error de prohibición en autos.
Los juzgadores han efectuado un examen global y abarcativo de los distintos elementos probatorios disponibles, evitando fragmentarlos, de modo de conservar la visión de conjunto y la correlación que, sin espacio para la duda, han arrojado certeramente dichos elementos de cargo. En tal sentido, esto ha permitido al Tribunal extraer sus conclusiones a la luz de los criterios de la sana crítica racional, como correcta derivación de las constancias de la causa.
IV. La defensa cuestiona a su vez la categorización del dinero dentro del concepto de mercadería y por ende la clasificación efectuada de los hechos en torno al tipo penal de contrabando (art. 864, inc. “d”, del Código Aduanero).
Ahora bien, a los fines del derecho aduanero el dinero efectivo se encuentra abarcado por la calificación de “mercadería” en virtud de que reúne el sustancial requisito de ser un bien material susceptible de ser importado o exportado (artículo 10 de la C.N. y 10.1. del C.A.). Se trata, entonces de la “mercadería” a la que hace referencia el tipo penal del delito de contrabando.
En tal sentido, dicho bien se encuentra contemplado y tiene nomenclatura en el sistema armonizado de designación y codificación de mercancías clasificable en la posición arancelaria 4907.00.10 como “billete banco” de acuerdo al Decreto P.E.N. nro. 509/2007; por lo cual se encuentra individualizado y clasificado, a los fines de la normativa que regula el tráfico internacional de mercadería, con ése carácter (en orden a lo dispuesto por el artículo 11, punto 1, del C.A.).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que las normas reglamentarias dictadas en materia aduanera sustentan la antedicha conclusión. El artículo 7 del Decreto P.E.N. nro. 1570/2001, y la Resolución General nro. 2705 de la A.F.I.P.-D.G.A. reglamentan la exportación de billetes y monedas extranjeras y el respectivo control del transporte físico transfronterizo y, respectivamente, prohíben su exportación por valores superiores a dólares estadounidenses diez mil (U$S 10.000) o su equivalente en otras monedas, al tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina (a menos que se realicen a través de entidades sujetas a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias y previamente autorizadas por el Banco Central de la República Argentina); y establecen que el egreso de dinero en efectivo, mediante los regímenes de equipaje y pacotilla, sólo podrá efectuarse por el monto indicado, y que en caso de realizarse bajo el régimen de equipaje y por un monto superior a aquél deberá efectuarse una declaración jurada ante el servicio aduanero.
Ello teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido por la normativa que regula los delitos de contrabando no es otro que “el adecuado ejercicio de la función de control del tráfico internacional de mercaderías asignadas a las aduanas” (cfr. Fallo “Legumbres”, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el resaltado me pertenece) y el artículo 863 del C.A., define al delito de contrabando como aquel que se comete cuando por cualquier acto u omisión, se impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes le acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y exportaciones. Y este es el prisma desde el cual corresponde realizar el análisis de la normativa en cuestión. (Cfr. mi voto en causa CPE 1560/2011/TO2/CFC1 de esta Sala IV “IKEI, Miguel Ángel s/recurso de casación, Rta. 22/12/15 Reg. N°. 2442/15.4)
De este modo, se advierte que solamente las conductas que reúnen estos elementos son las que se encuentran reprimidas con pena de prisión, y requieren que el ardid (aún en la modalidad de ocultamiento prevista en el inciso d) del artículo 864 del C.A.), resulte idóneo a los fines de engañar a la autoridad pertinente en lo relativo al ejercicio del debido control aduanero, es decir, para tornar objetiva y sustancialmente dificultoso detectar la maniobra mediante el rutinario y normal control aduanero.
En tal sentido, una razonable interpretación de los tipos penales de contrabando conlleva la conclusión de que si la conducta ilícita, en el aspecto en cuestión, es de tal gravedad que compromete seriamente el control aduanero, al exigir un esfuerzo que exceda los rutinarios controles para detectarla -como en el caso-, debe ser encuadrada como delito; y, por el contrario, si la conducta desarrollada es fácilmente detectable, mediante el rutinario pero adecuado control aduanero, debe ser encuadrada como infracción aduanera.
A la luz de lo expuesto se advierte que la resolución impugnada resulta ajustada al derecho vigente en cuanto ha categorizado correctamente al dinero como mercancía. A tales efectos lo asegurado por la defensa -respecto a las explicaciones efectuadas por Galindo de la errónea calificación del dinero dentro del concepto de dinero- no encuentra sustento conforme lo explicitado precedentemente. A su vez, lo expuesto en el acápite III de la presente ponencia descarta cualquier tipo de error de prohibición en el caso descartándose la posibilidad de que las supuestas averiguaciones efectuadas por Galindo previamente al viaje habrían conducido a los imputados a algún error de conceptualización del dinero como fuera de la categoría de mercadería.
Ahora bien, conforme a lo expuesto, y zanjada la discusión respecto a categorización del dinero como mercancía, el recurrente se agravia respecto a la calificación legal escogida por el a quo, por cuanto, a su entender, conforme a la errónea clasificación del dinero como mercancía el a quo condenó a los imputados como autores del delito de contrabando simple (art. 864, inc. “d”, del Código Aduanero).
Al respecto, sólo habré de señalar que conforme lo explicitado anteriormente las manifestaciones expuestas por la defensa no logran controvertir en forma alguna lo dictaminado por el Tribunal de juicio. Es que, las constancias de la causa son claras y demuestran que la conducta desplegada por Galindo, Pfannschmidt y D. corresponde a la establecida en el art. 864, inc. “d”, del Código Aduanero -contrabando simple-, y que la versión esbozada en contrario, no se condice con el plexo probatorio recabado en autos y con la conceptualización del dinero como mercadería.
En definitiva, las manifestaciones expuestas en la presentación casatoria no resultan suficientes para controvertir los dichos de los testigos de la actuación y las demás pruebas que acreditan la versión inculpatoria, en tanto no obra en los actuados prueba alguna que logre corroborar dicha versión. Tampoco logra la defensa exponer en su presentación casatoria argumentos suficientes que permitan apartarse de lo acreditado por el a quo.
A ello corresponde agregar que la posición expuesta por la defensa muestra simplemente una simple discrepancia con la forma en la que el Tribunal a quo valoró la prueba, que no evidencia los errores pretendidos, toda vez que no funda de manera fehaciente de qué manera dicha valoración ha sido errónea, cuando, como bien ha sido reseñado, la prueba resulta suficiente para sustentar la imputación realizada en orden al tipo penal referido a los recurrentes.
De lo reseñado ut supra, resulta bastamente acreditada la participación de Galindo, Pfannschmidt y D. en la ejecución del hecho delictivo reseñado. Es que, no se logra apreciar una discrepancia entre lo narrado por el a quo, y las probanzas obrantes en autos, por lo que las mismas permiten inferir con el grado de certeza, suficiente para el dictado de una condena, que los encausados fueron autores del delito mencionado.
Así las cosas, de la argumentación concretamente efectuada en la sentencia se desprende la suficiencia de su fundamentación para arribar a la conclusión sobre la materialidad y calificación legal respecto a los hechos juzgados, habiendo sido, por lo tanto, ligados mediante un razonamiento respetuoso de las reglas de la sana crítica racional, sin cometer el Tribunal de la instancia anterior en grado, arbitrariedad alguna ni parciales consideraciones.
V. Por último, la defensa se agravia en cuanto entiende que por aplicación del procedimiento previsto en la ley de flagrancia, no ha sido posible la discusión relativa a la aplicación en autos del instituto de la suspensión del juicio a prueba.
Al respecto entiendo que de la lectura de lo actuado no se advierte la configuración de las irregularidades del proceso alegadas, toda vez que el trámite de la causa se ajustó, desde su génesis, a las pautas de debido proceso impuestas por nuestra Constitución Nacional.
Así, las decisiones en autos han sido adoptadas en forma oral en audiencia pública y contradictoria, respetándose los principios de inmediación, continuidad y concentración así como la idea de celeridad procesal pretendida por la normativa.
Por lo demás corresponde recordar que ley 26.735 introdujo una modificación al art.76 bis de nuestro código sustantivo introduciendo la siguiente restricción “tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones”. Siendo que el delito de contrabando simple por el que finalmente resultaron acusados -y condenados- los imputados en la etapa oral y pública se encuentra reprimido por la ley 22.415, no procedería bajo ningún precepto el instituto en discusión.
Por ende resulta innesesario discutir respecto a si el procedimiento judicial llevado adelante en autos importó una restricción en las garantías de los imputados por el simple hecho de que el fiscal de juicio haya modificado -por una clasificación menos gravosa- el reproche postulado en el requerimiento de elevación a juicio, siendo que en ninguna de las hipótesis delictivas procedería el instituto en cuestión.
Lo postulado en el presente voto, deja en evidencia que en el caso no se han vulnerado las garantías y principios consagrados en nuestro código de rito y norma fundamental, resultando infundadas las pretensiones defensitas tendientes a cuestionar la resolución recurrida.
VI. Por lo expuesto propicio que se RECHACE el recurso de casación interpuesto a fs. 457/463 por la defensa particular de Julio Adrián Galindo Queralt, Christian Alexander D. R. , y Claudio Guillermo Pfannschmidt, sin costas en esta instancia en virtud de haberse efectuado un razonable ejercicio del derecho al recurso (530 y 531 in fine del C.P.P.N. y 8.2.h de la C.A.D.H.). Téngase presente la reserva del caso federal.
El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:
Que por compartir en lo sustancial las consideraciones efectuadas por el distinguido colega que lidera el acuerdo, Dr. Gustavo M. Hornos, adhiero a su voto y a la solución que propicia.
El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo:
Que por coincidir en lo sustancial con las consideraciones efectuadas por el doctor Gustavo M. Hornos en el voto que abre el acuerdo, habré emitir mi sufragio en idéntico sentido con las siguientes consideraciones.
En orden a la solución propiciada, tengo dicho en reiteradas oportunidades que la prueba del dolo en cuanto exigencia finalista no puede sino extraerse de las circunstancias objetivas de la causa.
Así, surge de las constancias obrantes en el expediente que uno de los encartados realizó averiguaciones previas sobre el mecanismo destinado para sacar dólares de la República Argentina y llevarlos a su país de origen, mientras que otro de ellos, al ser llamado por altoparlante -previa requisa de sus consortes de causa- se dirigió al baño en donde fue encontrado por agentes de la Policía de Seguridad Aeroportuaria sacándose la camisa del interior del pantalón tratando de desprenderse del bulto que llevaba entre sus ropas, todo ello sin olvidar la información que se encuentra exhibida en los aeropuertos sobre traslado de divisas extranjeras, lo que lleva al rechazo de cualquier planteo basado en un error de prohibición ya que no resulta razonable que los imputados desconocieran el reproche criminal de sus actos.
En efecto, la plataforma fáctica ya señalada evidencia la introducción por parte de los imputados de un riesgo que generó un resultado a estos atribuible, más allá del alcance de los límites de sus psiquis, lugar lógicamente inaccesible para el juzgador (ver de esta Sala IV causa nro. 16.740 “ALDANA ESTRADA, Eduardo y VELASCO, Judith s/recurso de casación” reg. 2035.13.4. rta. el 21 de octubre de 2013 y causa nro. 15.384 AMARALES, José Antonio; TERAN, Jonathan Ezequiel; PEREZ GARCÍA Brian Gabriel s/recurso de casación, reg. 317.14.4 rta. El 19/03/14).
De tal suerte, la reconstrucción procesal del suceso a los fines de realizar una imputación, no impide que ésta le sea efectuada a título doloso en la medida que responda a aquello que es conocido según la prueba que lo acredita y a la luz de las exigencias que sobre ésta reclaman las normas procesales.
Repárese en que la subjetividad del ser humano no es accesible al otro, sino en la medida en que las objetivizaciones que de su conducta surjan así lo permitan dilucidar, por lo que los elementos reunidos a tales fines, deben ser valorados de la manera más estricta posible, por cuanto “…[l]a idea de responsabilidad quedaría destruida si los demás fuesen concebidos de modo exclusivamente cognitivo y no, también, como sujetos responsables…”. (Jakobs, Günther, Teoría de la Imputación Objetiva, Ad Hoc, 1997, pag. 30).
“La persona como sujeto penalmente capaz de imputación es un sujeto formalmente “racional” o “reflexivo”[…], un sujeto libre que como tal -contra la apariencia y según la exigencia personal-normativa- conmuta su subjetividad con la objetividad, y ha establecido su voluntad particular subjetiva como idéntica a la voluntad general, de suerte que teóricamente conoce la norma correspondiente, y mediante su actuación practica la quiere satisfacer.”
[…] la frontera entre la responsabilidad penal -esto es, culpabilidad- y (casus) la causalidad (esto es, entre sentido y naturaleza, respectivamente) no está establecida mediante la diferencia entre el conocimiento del “injusto” (denominado “conciencia de injusto”), y el error de prohibición, sino por la diferencia acerca de si el conocimiento de la norma pertinente es evitable o inevitable, o sea, no a través de un momento del dolus, sino a través de un momento de la culpa. Se trata, por ello, en el marco de la capacidad para la imputación, exclusivamente de determinar si el conocimiento de la norma pertinente pertenece al ámbito de la responsabilidad del sujeto, mientras el ausente conocimiento del “injusto” -esto es, el error de prohibición-, únicamente ofrece una facultativa disminución de la pena.” (Lesch, Heiko Hartmut, El concepto de delito, Marcial Pons, 2016, pag. 235/236).
En orden a lo expuesto, propongo al acuerdo RECHAZAR el recurso de casación deducido por el doctor Sergio Salinas Giordano, a fs. 457/463, en representación de Christian Alexander D. R. , Julio Adrián Galindo Queralt y Claudio Guillermo Pfannschmidt, sin costas (arts. 530 y 531 in fine del Código Procesal Penal de la Nación). Téngase presente la reserva del caso federal efectuada.
Tal es mi voto.
Por ello, y en mérito al Acuerdo que antecede, este Tribunal,
RESUELVE:
I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto a fs. 457/463 por la defensa particular de Julio Adrián Galindo Queralt, Christian Alexander D. R. y Claudio Guillermo Pfannschmidt, sin costas en estas instancia (530 y 531 in fine del C.P.P.N.).
II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.
Regístrese, notifíquese y comuníquese (Acordada 15/13 -Lex 100-, CSJN). Remítase al Tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío.
GUSTAVO M. HORNOS
MARIANO HERNÁN BORINSKY
JUAN CARLOS GEMIGNANI
C., J. D.; P., D. A. s/contrabando artículo 863 Código Aduanero – legajo de apelación – Cám. Fed. Paraná – Entre Ríos – 26/08/2016- Cita digital IUSJU013059E
021571E
