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JURISPRUDENCIAPenal económico. Delitos cambiarios. Omisión de ingreso de divisas. Prescripción. Cómputo. Absolución
Se revoca el fallo que había condenado a la persona jurídica y a las personas físicas a la pena de multa por la comisión de infracciones cambiarias vinculadas con el ingreso de divisas, pues la acción se encontraba prescripta por haber transcurrido el plazo de seis años contemplado para el delito en cuestión, por lo que los imputados deben ser absueltos.
En la ciudad de Buenos Aires, a los 18 días del mes de septiembre de dos mil diecisiete, reunidos en acuerdo ordinario los señores jueces de la Sala “B” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, para considerar el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados “EG3 S.A. (ABSORBIDA POR FUSIÓN POR PETROBRAS ENERGÍA S.A.) Y OTROS SOBRE INFRACCIÓN LEY 24.144” (causa Nº CPE 1786/2013/CA1, orden Nº 27.474), que tramita ante el Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 5, Secretaría Nº 10, contra la resolución del señor juez de primera instancia de fecha 19 de diciembre de 2016, obrante a fs. 3076/3123, resolvieron plantear y votar la siguiente cuestión:
¿Es ajustada a derecho la sentencia en recurso?
Practicado el sorteo correspondiente, resultó que debía votarse en el orden siguiente: doctores Roberto Enrique HORNOS y Marcos Arnoldo GRABIVKER.
A la cuestión planteada, el señor juez de cámara Dr. Roberto Enrique HORNOS expresó:
I. Por la resolución de fs. 3076/3123, en lo que interesa al presente, el señor juez a cargo del juzgado “a quo” falló: “…I. NO HACIENDO LUGAR a las excepciones de falta de acción, incoadas por las defensas de la firma EG3 S.A. (absorvida por fusión por PETROBRAS ENERGIA S.A.), de J.C.C., de H.M.G. y de C.A.B. […] con costas […] II. NO HACIENDO LUGAR a las excepciones de prescripción de la acción penal, incoadas por las defensas de la firma EG3 S.A. (absorbida por fusión por PETROBRAS ENERGIA S.A.), de H.M.G. y de C.A.B. […] con costas […] IV. DECLARANDO PENALMENTE RESPONSABLE a la firma EG3 S.A. (absorbida por fusión por PETROBRAS ENERGIA S.A.) […] en orden a los hechos descriptos en el Considerando Cuarto, calificados como constitutivos del delito previsto y reprimido por los artículos 1°, incisos e) y f) y 2° de la ley 19.359 (texto ordenado por Decreto 480/95), integrados en el caso con las disposiciones de los Decretos 1606/01 y 1638/01 y de la Comunicación ‘A’ 3473, e IMPONIÉNDOLE el PAGO EN CONCEPTO DE MULTA, de una suma equivalente en moneda nacional conforme al tipo de cambio por operaciones de venta de divisas, vigente al cierre del día anterior a la fecha de efectivo pago, según la cotización del Banco de la Nación Argentina, de U$S 1.000.000 (un millón de dólares estadounidenses), con costas […] VIII. CONDENANDO a H.M.G. […] en orden a los hechos descriptos en el Considerando Quinto, Apartado B), Acápite 4, calificados como constitutivos del delito previsto y reprimido por los artículos 1°, incisos e) y f) y 2° inciso f) de la ley 19.359 (texto ordenado por Decreto 480/95), integrados en el caso con las disposiciones de los Decretos 1606/01 y 1638/01 y de la Comunicación ‘A’ 3473, al PAGO EN CONCEPTO DE MULTA, de una suma equivalente en moneda nacional conforme al tipo de cambio para operaciones de venta de divisas, vigente al cierre del día anterior a la fecha de efectivo pago, según la cotización del Banco de la Nación Argentina, de U$S 150.000 (ciento cincuenta mil dólares estadounidenses), con costas […] X. CONDENANDO a C.A.B. […] en orden a los hechos descriptos en el Considerando Quinto, Apartado C), Acápite 4, calificados como constitutivos del delito previsto y reprimido por los artículos 1°, incisos e) y f) y 2° inciso f) de la ley 19.359 (texto ordenado por Decreto 480/95), integrados en el caso con las disposiciones de los Decretos 1606/01 y 1638/01 y de la Comunicación ‘A’ 3473, al PAGO EN CONCEPTO DE MULTA, de una suma equivalente en moneda nacional conforme al tipo de cambio para operaciones de venta de divisas, vigente al cierre del día anterior a la fecha de efectivo pago, según la cotización del Banco de la Nación Argentina, de U$S 150.000 (ciento cincuenta mil dólares estadounidenses), con costas…” (el resaltado es del original).
II. Contra las decisiones mencionadas por el considerando que antecede, la defensa de PETROBRAS ENERGÍA S.A. (continuadora de EG3 S.A.), de H.M.G. y de C.A.B. dedujo el recurso de apelación de fs. 3124/3138 vta., el cual fue concedido a fs. 3140.
III. En la oportunidad prevista por el art. 519 del C.P.M.P., la defensa de PETROBRAS ENERGÍA S.A. (continuadora de EG3 S.A.), de H.M.G. y de C.A.B. expresó agravios mediante el memorial de fs. 3150/3153 vta.
IV. Los hechos por los cuales se dictaron las condenas recurridas consisten en la falta de ingreso y de negociación, en el tiempo debido, del porcentaje correspondiente del contravalor en divisas de las mercaderías exportadas al amparo de distintos permisos de embarque oficializados por EG3 S.A. durante los años 2002 y 2003, incumplimientos que fueron considerados por el señor juez a cargo del tribunal de la instancia anterior como constitutivos de las infracciones previstas por el art. 1, incs. “e” y “f”, de la ley 19.359.
Respecto de aquellas destinaciones de exportación, en la mayoría de los casos se habría registrado un ingreso tardío de divisas, es decir, después de vencidos los plazos con los cuales EG3 S.A. contaba para cumplir con aquella obligación, por un monto que ascendió a los tres millones doscientos setenta y nueve mil ciento trece dólares estadounidenses con veintidós centavos (u$s.3.279.113,22), mientras que en los casos restantes, en los cuales el ingreso de las divisas nunca se habría concretado, los montos involucrados ascendieron a un total de seis millones cuatrocientos dieciséis mil ochocientos treinta y ocho dólares estadounidenses con cincuenta y nueve centavos (u$s 6.416.838,59).
Concretamente, los hechos por los cuales, según el caso, se condenó en autos a PETROBRAS ENERGÍA S.A. (continuadora de EG3 S.A.), a H.M.G. y a C.A.B. se vinculan con las exportaciones documentadas por los permisos de embarque Nos. 02 003 EC08 000029 C, 02 003 EC08 000057 D, 02 003 EC08 000086 F, 02 001 EC08 000144 V, 02 003 EC08 000087 G, 02 003 EC08 000101 Z, 02 003 EC08 000248 F, 02 003 EC08 000133 V, 02 003 EC01 001424 S, 03 003 EC01 002470 V, 03 003 EC01 003015 R, 03 003 EC01 003358 E, 03 003 EC01 003837 G, 03 001 EC01 068476 Y, 03 001 EC01 040206 S, 03 003 EC08 000253 C, 03 001 EC01 045641 D, 03 001 EC01 045970 X, 03 003 EC01 004636 E, 03 003 EC01 004635 D, 03 001 EC01 067558 Y, 03 001 EC01 068300 A, 03 001 EC01 071665 X, 03 001 EC01 070970 G, 03 001 EC01 075844 L, 03 001 EC01 075325 F, 03 001 EC01 076723 X, 03 001 EC01 079107 H, y 03 001 EC01 084000 S, en función de las cuales nacieron en cabeza de EG3 S.A. sendas obligaciones de ingresar y de negociar el porcentaje correspondiente del contravalor en divisas de las mercaderías exportadas dentro de plazos cuyos vencimientos, de acuerdo con lo que el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA estableció en su momento, se habrían producido los días 15/02/2002, 14/03/2002, 10/04/2002, 11/04/2002, 18/04/2002, 06/05/2002, 24/05/2002, 30/05/2002, 07/06/2002, 09/01/2004, 20/02/2004, 15/03/2004, 23/04/2004, 23/04/2004, 30/04/2004, 19/05/2004, 21/05/2004, 31/05/2004, 21/07/2004, 21/07/2004, 19/08/2004, 19/08/2004, 30/08/2004, 30/08/2004, 13/09/2004, 14/09/2004, 20/09/2004, 28/09/2004 y 08/10/2004, respectivamente (confr. fs. 2566/2587 y 2588/2589 y los considerandos de la resolución recurrida a los cuales remiten los puntos dispositivos IV, VIII y X del mismo pronunciamiento).
V. Contrariamente a lo que el señor juez a cargo del tribunal de la instancia anterior expresó para rechazar las excepciones de falta de acción por extinción de la acción penal por prescripción deducidas oportunamente por la defensa de las personas condenadas (confr. el considerando 1°, apartado “B”, de la resolución en examen), a partir del examen del legajo se advierte que, con relación a casi la totalidad de los hechos aludidos por el considerando que antecede, más precisamente, con respecto a todos menos uno, podría haberse extinguido la acción penal por prescripción.
VI. Si bien no es una circunstancia que haya sido establecida por la sentencia recurrida, de todas maneras debe ponerse de resalto que los hechos presuntamente ilícitos a los cuales viene haciéndose mención no pueden ser considerados constitutivos de un delito continuado.
En efecto, las características de los hechos de los que se trata permiten descartar la concurrencia de la unidad de resolución que, en ciertos casos, entre otros requisitos, habilita que una pluralidad de comportamientos con relevancia penal autónoma sean valorados en conjunto como una unidad, pues no podría sostenerse la existencia de un plan único de omitir el ingreso y la negociación de divisas por operaciones de exportación independientes entre sí y que fueron llevadas a cabo en momentos diferentes, cuando además se advierte que EG3 S.A., aunque en forma tardía, negoció divisas por ciertas exportaciones con anterioridad a que venciesen los plazos de liquidación de otras destinaciones oficializadas con posterioridad a la concreción de las primeras (confr. fs. 2573/2575).
VII. Asimismo, por tratarse de hechos de consumación instantánea (por más que sus efectos hayan podido prolongarse en el tiempo; confr., en el sentido indicado, lo manifestado al respecto por el señor Procurador Fiscal mediante el acápite II, anteúltimo párrafo, del dictamen publicado en Fallos 339:662) y que, por lo tanto, no cabría caracterizar de infracciones permanentes, corresponde establecer que en el caso el momento desde el cual deben comenzar a computarse los plazos respectivos de prescripción de la acción penal es, en principio, el del vencimiento de cada uno de los plazos con los cuales EG3 S.A. contaba para cumplir en forma tempestiva con el ingreso y la negociación del porcentaje respectivo de las divisas correspondientes a las operaciones de exportación de las que se trata.
VIII. Establecido lo expresado por el considerando anterior, debe tenerse en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido: “…la prescripción de la acción corre y se opera con relación a cada delito, aun cuando exista concurso de ellos […] De ahí se deriva que no se acumulen las penas a los efectos del cómputo del plazo pertinente y que éste sea independiente para cada hecho criminal, en tanto también así lo sean ellos. Asimismo, entre sí no tienen carácter interruptivo, de no mediar una sentencia judicial firme que declare su realización y atribuya responsabilidad al mismo encausado…” (confr. Fallos 312:1351 y 322:717).
IX. La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recordada por el considerando anterior fue receptada expresamente por la ley N°.25.990, por la cual se modificó el art. 67 del Código Penal, por cuyo último párrafo se prevé: “La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus partícipes…”.
X. Por otro lado, la totalidad de las salas de la Cámara Federal de Casación Penal han rechazado, en supuestos como los de autos, la posibilidad de suspender o de diferir un pronunciamiento sobre la posible extinción de la acción penal por prescripción, a la espera de que recaiga un pronunciamiento definitivo respecto de los hechos eventualmente interruptores del plazo respectivo (confr. C.F.C.P., Sala I, causa N° 6168, “RASO, Eugenio Tomás s/recurso de casación”, Reg. N° 7807, rta. el 30/06/05; causa N° 7886, “GARCÍA, Carlos Alberto s/recurso de casación”, Reg. N° 10.789, rta. el 07/08/07, causa N° 13.590, y “SCHLENKER, Alan s/recurso de casación”, Reg. N° 18.057, rta. el 22/06/11; Sala II, causa N° 1076, “REYES, Dalmira Angélica s/recurso de casación”, Reg. N° 1592, rta. el 27/08/97; causa N° 6103, “ALVAREZ, Sandro s/recurso de casación”, Reg. N° 8054, rta. el 28/10/05, causa N° 7134, “CHMEA, Alberto s/recurso de casación”, Reg. N° 10926, rta. el 16/11/07, causa N° 10.252, “ONTIVEROS, Javier Maximiliano s/recurso de casación”, Reg. N° 16.363, rta. el 03/05/10, y causa N° 12.932 “ARANO, Miguel Ariel s/recurso de casación”, rta. el 30/12/11; Sala III, causa N° 7037, “ALEART, Guillermo s/recurso de casación”, Reg. N° 29/07, rta. el 06/02/07; causa N° 9550, “HUDAK, Oscar Alberto s/recurso de casación”, Reg. N°.1641/08, rta. el 20/11/08, causa N° 12.643, “ALMARAZ, Héctor Antonio s/recurso de casación”, Reg. N° 167/11, rta. el 11/03/11; causa N° 16.594 “PEREZ, Juan Carlos s/recurso de casación”, Reg. N° 47/13, rta. el 8/02/13, causa N° 16.183 “FRANCAVILLA, Silvio Guillermo”, Reg. N° 99/13, del 25/02/2013 y causa N° 16.051 “ARECHA, Santiago Claudio s/recurso de casación”; Reg. N° 625/13, del 2/05/2013; Sala IV, causa N° 5944, “GORALI, Diego Carlos s/recurso de casación”, Reg. N° 7534, rta. el 02/06/06; causa N°.8597, “MIGNO, Iván José s/recurso de casación”, Reg. N° 12.268, rta. el 11/09/09; causa N° 11.983, “ANDERLIQUE, Isidoro Héctor s/recurso de casación”, Reg. N° 544/12, rta. el 18/04/12; causa N° 13.781, “SCHWARZFELD, Enrique Efraín s/recurso de casación”, Reg. N° 1231/12, rta. el 13/07/12, causa N° 12.219 “BARCI, Fabián Ernesto s/recurso de queja”, rta. el 13/07/12 y causa N° 15.839 “MMA. s/recurso de casación”, Reg. N°.544.4, rta. el 25/04/13).
XI. Corresponde interpretar que un criterio similar tendría sobre la cuestión la Corte Suprema de Justicia de la Nación atento a lo resuelto en la causa S. 471 XLVIII “Recurso de hecho “SCHLENKER, Alan s/causa N° 13.590”, por el pronunciamiento del 11 de septiembre de 2013, por el cual se declaró inadmisible, en los términos establecidos por el art. 280 del C.P.C. y C.N., el recurso extraordinario interpuesto por el señor fiscal general interviniente ante la Cámara Federal de Casación Penal contra un pronunciamiento dictado por la Sala I de aquel tribunal, por el cual se estableció el criterio expresado por el considerando anterior.
Por lo demás, el criterio interpretativo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación reseñado por el considerando VIII de este voto fue invocado por el Máximo Tribunal en un caso en el cual, en el marco de un mismo proceso, se había atribuido a una persona la comisión sucesiva de distintos hechos presuntamente ilícitos, y en el cual, no obstante aquella unidad de juzgamiento, de todas maneras se concluyó que habían transcurrido los plazos respectivos de prescripción de la acción penal, tras analizar uno a uno todos los hechos imputados y sin considerarlos interruptivos entre sí (confr. Fallos 312:1351, considerandos 16°, 22° y 23°, en cuanto por aquéllos la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó: “…Que, entonces, es a partir de la medianoche de cada una de las fechas indicadas en los considerandos 18°, 19° y 21° cuando comienza a correr la prescripción de la acción (art. 59, inc. 3°, y 63 del Código Penal). Desde ese momento, el primer acto con virtualidad para interrumpirla debe considerarse el del 19 de febrero de 1987, en que se dispuso la citación a indagatoria del procesado (fs. 437/458), por constituir secuela de juicio (art. 67, cuarto párrafo, del Código Penal) […] Que, en consecuencia, se advierte que entre aquellas fechas (las de comisión de cada delito y la de la citación indagatoria) han transcurrido los máximos de duración de las penas señaladas para los delitos imputados…”; el resaltado es del presente).
XII. Asimismo, respecto de la normativa aplicable al cómputo del plazo de extinción de la acción penal por prescripción respecto de las infracciones cambiarias, este Tribunal ha expresado:
“…1°) Que, si bien por el art. 20 de la ley 19.359 de Régimen Penal Cambiario (modificada por la ley 24.144, t.o. por decreto 480/95) se dispone que ‘Serán aplicables las disposiciones del Libro Primero del Código Penal…’, por el art. 19 de la misma ley se establece una regulación especial en materia de prescripción de las acciones para perseguir las infracciones cambiarias. Por consiguiente, por tenerse en cuenta que las normas especificas de la ley 19.359 en materia de prescripción no han sido modificadas ni derogadas por la ley 25.990, aquellas normas continúan en vigencia y deben aplicarse al caso en examen.
2°) Que, en efecto, por el art. 1 de la ley 25.990 sólo se dispuso modificar los párrafos cuarto y quinto del art. 67 del Código Penal, sin introducirse modificaciones, ni derogarse, las disposiciones especificas en materia de prescripción de las acciones que nacen de las infracciones cambiarias establecidas por la ley 19.359, cuya existencia no pudo ser ignorada o desconocida por el legislador, pues la incongruencia o falta de previsión no puede ser supuesta en aquél (Fallos 303:1965; 304:794; 305:538; 306:721 y 307:518, entre muchos otros).
Por otra parte, esta interpretación concuerda con las consideraciones efectuadas por la nota de elevación del proyecto de la ley 19.359 al Poder Ejecutivo para la promulgación, por la cual se expresó: ‘Dada la extrema gravedad y trascendencia económico social que los delitos cambiarios importan para los intereses públicos y la magnitud de los prejuicios que de ellos se derivan, es imperiosa la necesidad de establecer normas que resulten cabalmente protectoras, a tal fin se ha considerado necesario apartarse en alguna medida de los principios corrientes que informan al derecho penal común […].
3°) Que, por lo establecido por los considerandos anteriores, por una interpretación conjunta, armoniosa y no contradictoria de los preceptos legales citados precedentemente, de modo de dejar a todos con validez y sentido, de forma que no entren en pugna entre sí (Fallos 301:1149; 307:518 y 314:458, entre otros), queda claro que los casos expresamente establecidos por el cuarto párrafo del art. 67 del Código Penal no son los únicos que tienen entidad para interrumpir el curso de la prescripción de la acción penal en las infracciones cambiarias previstas por la ley 19.359.
4°) Que, por el art. 19 de la ley 19.359 (modificada por la ley 24.144; t.o. por decreto 480/95), se prevé: ‘La prescripción de la acción para perseguir las infracciones de cambio operará a los seis (6) años. Dicho lapso se interrumpirá por los procedimientos que impulsen la investigación, practicados con conocimiento del inspeccionado, por los actos procesales de impulsión dictados por la jurisdicción administrativa o judicial y por la comisión de otra infracción’.
Por numerosos pronunciamientos anteriores de este Tribunal se ha establecido que la disposición que ordena instruir el sumario, el auto de apertura a prueba y el auto por el cual se declara la causa conclusa para definitiva constituyen ‘actos procesales de impulsión’, por lo cual, aquellos actos poseen entidad interruptora del curso de la prescripción de la acción penal para perseguir las infracciones de cambio (confr. Regs. Nos. 733/98, 830/98, 149/99, 739/02,458/05, 623/07 y 391/08 de esta Sala ‘B’)…” (confr. Regs. Nos. 88/12, 711/12, CPE 1129/2013/CA2, res. del 23/12/14, Reg. Interno N° 583/14 y CPE 693/2013/CA1, res. del 31/03/14, Reg. Interno N° 102/15, de esta Sala “B”).
XIII. En función de cuanto se expresó por los considerandos VI a XII de este voto, corresponde concluir que, en este caso, el plazo de la prescripción de la acción de seis (6) años que se establece por el art. 19 de la ley 19.359 debe ser computado separadamente para cada uno de los hechos aludidos por el considerando IV, también del presente, y que aquellos plazos no pueden considerarse eventual y sucesivamente interrumpidos por la comisión de las restantes infracciones que integran el objeto de este proceso, como entendió el señor juez a cargo del tribunal de la instancia anterior, pues por ninguna se verifica la existencia, en la actualidad, de una sentencia judicial firme por la cual se haya declarado la comisión de aquéllas y la intervención culpable de los sumariados en las mismas (confr., en sentido similar, Reg. N° 627/12 y CPE 974/2014/CA1, res. del 30/06/16, Reg. Interno N° 311/16, de esta Sala “B”).
XIV. Si se tiene en cuenta las fechas de vencimiento aludidas por el considerando IV de este voto y que la disposición por la cual la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina ordenó la instrucción del sumario (confr. fs. 2588/2589), primer acto con entidad interruptiva del curso de la prescripción de la acción que se verifica en la causa (confr. el considerando XII, también del presente), fue dictada el día 6 de octubre de 2010, se advierte que, de acuerdo con los parámetros establecidos precedentemente, habría operado el término establecido por el art. 19 de la ley 19.359 respecto de los hechos vinculados con los permisos de embarque Nos. 02 003 EC08 000029 C, 02 003 EC08 000057 D, 02 003 EC08 000086 F, 02 001 EC08 000144 V, 02 003 EC08 000087 G, 02 003 EC08 000101 Z, 02 003 EC08 000248 F, 02 003 EC08 000133 V, 02 003 EC01 001424 S, 03 003 EC01 002470 V, 03 003 EC01 003015 R, 03 003 EC01 003358 E, 03 003 EC01 003837 G, 03 001 EC01 068476 Y, 03 001 EC01 040206 S, 03 003 EC08 000253 C, 03 001 EC01 045641 D, 03 001 EC01 045970 X, 03 003 EC01 004636 E, 03 003 EC01 004635 D, 03 001 EC01 067558 Y, 03 001 EC01 068300 A, 03 001 EC01 071665 X, 03 001 EC01 070970 G, 03 001 EC01 075844 L, 03 001 EC01 075325 F, 03 001 EC01 076723 X y 03 001 EC01 079107 H, con relación a los cuales los plazos respectivos de ingreso y de negociación de divisas habrían vencido entre los días 15 de febrero de 2002 y 28 de septiembre de 2004.
Expresado de otra manera: al tiempo de ordenarse en autos la instrucción del sumario, esto es, el día 6 de octubre de 2010, ya habían transcurrido más de seis (6) años desde las fechas de vencimiento de cada uno de los plazos con los cuales la sociedad exportadora contaba, de acuerdo con la normativa vigente por aquel entonces, para cumplir en forma tempestiva con el ingreso y la negociación del porcentaje respectivo del contravalor en divisas de las mercaderías exportadas al amparo de los permisos de embarque mencionados por el párrafo anterior, vencimientos que, como ya se indicó, corresponde identificar con el momento consumativo de las infracciones objeto del juzgamiento.
XV. En consecuencia, atento a que de las constancias incorporadas a la causa no surge la concurrencia, respecto de EG3 S.A. y de PETROBRAS ENERGÍA S.A., durante los lapsos que interesan, de ningún supuesto de suspensión y/o de algún otro supuesto de interrupción del curso de la prescripción de la acción penal (confr. fs. 2969, 3005/3005 vta., 3041/3042, 3063/3063 vta. y 3159/3160), y que el examen de la subsistencia de la acción penal resulta previo al análisis de cualquier otro planteo o extremo sobre el fondo del asunto (confr. CPE 970/2005/CA2, res. del 11/03/16, Reg. Interno N° 79/16; CPE 913/2014/CA2, res. del 06/06/16, Reg. Interno N° 270/16; y CPE 758/2013/3/CA1, res. del 24/06/16, Reg. Interno N° 295/16, entre otros, de esta Sala “B”), corresponde revocar parcialmente los puntos dispositivos II y IV de la sentencia apelada en cuanto por aquéllos se resolvió rechazar la excepción de falta de acción por extinción de la acción penal por prescripción deducida por la defensa de PETROBRAS ENERGÍA S.A. (continuadora de EG3 S.A.) y condenar a aquella sociedad al pago de una multa, y en consecuencia declarar, respecto de PETROBRAS ENERGÍA S.A. (continuadora de EG3 S.A.), extinguida por prescripción la acción penal emergente de los hechos vinculados con los permisos de embarque enumerados por el considerando XIV del presente y disponer el sobreseimiento definitivo de la misma con relación a aquellos sucesos.
XVI. Si bien lo expresado por el considerando XIV de este voto resultaría aplicable también a la situación de H.M.G. y de C.A.B., se advierte que los requerimientos que se dispusieron en la causa respecto del Registro Nacional de Reincidencia fueron para que aquel organismo informase “…los antecedentes nominativos que registran…” los nombrados, sin adjuntar las fichas dactilares correspondientes (confr. fs. 3006, 3021, 3025, 3026, 3034 y 3036).
Con relación a la circunstancia puesta de resalto por el párrafo anterior, corresponde tener en cuenta que, conforme a lo establecido por este Tribunal en oportunidades anteriores, “…previo a pronunciarse sobre la procedencia de la extinción de la acción penal por prescripción, debe descartarse fehacientemente que el término legal se haya interrumpido por la comisión de otros delitos…Con aquel propósito, a fin de extremar el control jurisdiccional, de conformidad con lo expresado por ambas Salas de este Tribunal, deben colectarse los respectivos informes…del Registro Nacional de Reincidencia, adjuntándose las fichas dactiloscópicas del imputado (confr. Regs. Nos. 613/97, 857/97, 81/98 y 198/05 de esta Sala ‘B’, y Regs. Nos. 684/97, 708/97, 753/97 y 152/98 de la Sala ‘A’, entre muchos otros)…” (confr. Regs. Nos. 918/05 y 478/13, de esta Sala “B”).
Por lo tanto, y en función de lo expresado por el considerando anterior en cuanto a la prioridad que debe darse en el caso al examen sobre la subsistencia de la acción penal, corresponde revocar parcialmente los puntos dispositivos II, VIII y X de la sentencia apelada en cuanto por aquéllos se resolvió rechazar las excepciones de falta de acción por extinción de la acción penal por prescripción deducidas por la defensa de H.M.G. y de C.A.B. y condenar a los nombrados por la mayoría de los hechos aludidos por el considerando XIV de este voto, y disponer la remisión de las actuaciones al tribunal de la instancia anterior para que, a la mayor brevedad, requiera nuevamente los informes pertinentes (con los alcances que surgen de la transcripción efectuada por el párrafo anterior) sobre los antecedentes que H.M.G. y C.A.B. pudieran eventualmente registrar y se expida respecto de la extinción posible de la acción penal por prescripción con relación a aquéllos y a los hechos a los cuales viene haciéndose mención, con arreglo a lo expresado por los considerandos VI a XIV, también del presente.
XVII. Resta examinar la sentencia recurrida en cuanto por aquélla también se condenó a PETROBRAS ENERGÍA S.A. (continuadora de EG3 S.A.), a H.M.G. y a C.A.B. por el hecho vinculado con la omisión de ingresar y de negociar, dentro del plazo exigido por la normativa vigente, el porcentaje correspondiente del contravalor en divisas de las mercaderías exportadas al amparo del permiso de embarque N° 03 001 EC01 084000 S, oficializado por EG3 S.A. el día 3 de diciembre de 2003 y cuyo embarque fue cumplido el día siguiente (confr. 1556/1570).
Por el informe que obra a fs. 2566/2587, cuyo contenido y conclusiones el Señor Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina declaró parte integrante de la resolución mediante la cual dispuso la instrucción del sumario en los términos previstos por el art. 8 de la ley 19.359 (confr. fs. 2588/2589), se consignó que el plazo con el cual EG3 S.A. contaba para ingresar y liquidar el porcentaje respectivo de divisas venció el día 8 de octubre de 2004 y que la obligación aludida fue cumplida por la sociedad exportadora recién el día 22 de diciembre de aquel año (confr., asimismo, fs. 1553/1555).
XVIII. En función de lo que surge del último párrafo del considerando que antecede, esto es, que aunque con retraso, EG3 S.A. liquidó finalmente el porcentaje correspondiente del contravalor en divisas de las mercaderías exportadas al amparo del permiso de embarque N° 03 001 EC01 084000 S, y que aquello aconteció a pocos meses del vencimiento del plazo respectivo, se torna relevante destacar que por la Resolución N° 242/2016 de la Secretaría de Comercio (B.O. 30/8/2016) se amplió el plazo para la liquidación de las divisas provenientes de las exportaciones de bienes a 1825 días corridos contados desde la fecha del embarque para todas las posiciones arancelarias de la Nomenclatura Común del Mercosur, como también que por la Resolución N°.47/2017 del mismo organismo (B.O. 20/01/2017) aquel plazo se amplió más todavía, a 3650 días corridos.
Por otro lado, debe tenerse presente que por el punto 5 de la Comunicación “A” N° 5300 del Banco Central de la República Argentina, de fecha 26/04/2012, se dispuso: “Dejar sin efecto el plazo adicional establecido en el punto 3 de la Comunicación ‘A’ 3473, que fuera modificado por las Comunicaciones ‘A’ 4108 y ‘A’ 4860, para los permisos de embarque cuya oficialización se realice a partir de la vigencia de la presente”.
Es decir que la legislación vigente en este momento establece un plazo de 3650 días corridos contados desde la fecha de embarque para la liquidación de las divisas provenientes de exportaciones, sin plazo adicional.
XIX. Resulta oportuno recordar que conforme se ha establecido por pronunciamientos anteriores de este Tribunal, “…la sucesión de leyes en el derecho positivo argentino se encuentra regulada por el principio general de la irretroactividad de aquéllas para regir relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a su vigencia. Esta regla general -que se prescribe por el art. 3 del CC-, en el caso del Derecho Penal en particular, constituye un efecto obligado del principio de legalidad (art. 18 de la CN.)…” (confr. Regs. Nos. 539/97, 543/08 y 169/13, de esta Sala “B”).
Cabe destacar que este principio fue receptado por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994 (B.O. 8/10/14), el cual entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 (confr. ley 27.077, B.O. 19/12/14).
Sin embargo, una excepción importante al principio general recordado precedentemente se establece por el art. 2 del Código Penal, por el cual se dispone: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al momento de pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna…
En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”.
Con redacciones distintas (y sin ingresar al examen del alcance específico y particular que se podría haber dado, como consecuencia de aquellas redacciones diferentes, a cada una de las normas que se citan seguidamente), aquella excepción fue incorporada al art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); al art. 11 punto 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; al art. 15 apartado 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y al art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Los tratados mencionados tienen jerarquía constitucional por aplicación de lo dispuesto por el art. 75 inciso 22° de la Constitución Nacional.
XX. Por otra parte, de conformidad con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 329:1053 “Cristalux S.A. s/inf. ley 24.144”), reiterada por lo resuelto en los autos “Docuprint S.A. s/inf. ley 24.144” (D.385.XLIV, rta. 28/07/09), he sostenido con anterioridad que las modificaciones favorables de las leyes penales en blanco, producidas como consecuencia de las variaciones de las normas extrapenales que las complementan, deben favorecer a los imputados por aplicación del principio garantizador de la retroactividad de la ley penal más benigna (confr., en igual sentido, voto del suscripto por los Regs. Nos. 876/09, 918/09 y 72/2010 y Regs. Nos. 45/2014 y 575/14, de esta Sala “B”).
XXI. A efectos de analizar la aplicación retroactiva al caso de la legislación vigente en este momento (Resolución S.C. N° 47/2017), cabe recordar que conforme se ha establecido por pronunciamientos anteriores de este Tribunal, “…el examen referente a la procedencia de la excepcional aplicación retroactiva de una ley penal (art. 2° del C.P.) no puede basarse, como regla general, en pautas de comparación formuladas ‘a priori’, sino que debe sustentarse en una consideración concreta con respecto a las consecuencias que acarrearía la aplicación de una y otra, en la situación jurídica de los imputados en un proceso determinado” (confr. Regs. Nos. 356/97, 506/97, 543/08 y 169/13, entre otros, de esta Sala “B”; el resaltado es de la presente). En sentido similar, se ha indicado: “…Ante la complejidad de los elementos que pueden tomarse en consideración, no es posible hacerlo en abstracto sino que debe plantearse frente al caso concreto. De esa manera se resuelve hipotéticamente el caso conforme a una y otra ley, comparándose luego las soluciones para determinar cuál es la menos gravosa para el autor. Para ello deben tomarse por separado una y otra ley, pero no es lícito tomar preceptos aislados de una y otra, pues de no ser así, se aplicaría una tercera ley inexistente…” (confr. Regs. Nos. 616/12, 494/13, 36/14 y 259/15, de esta Sala “B”).
XXII. Por lo expresado precedentemente, queda en evidencia que de analizar el suceso reseñado por el considerando XVII de este voto desde la perspectiva de la legislación vigente en la actualidad en la materia a la cual viene haciéndose mención, correspondería concluir que aquél constituiría un hecho atípico, pues debería estimarse que la liquidación de las divisas el día 22 de diciembre de 2004 fue efectuada en forma tempestiva, por haber tenido lugar “…dentro del plazo de TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA (3.650) días corridos…” establecido por la Resolución N° 47/2017 de la Secretaría de Comercio (confr., en similar sentido, CPE 262/2015/CA2, res. del 06/03/17, Reg. Interno N° 100/17, de esta Sala “B”).
XXIII. En consecuencia, para el caso de la exportación efectuada por EG3 S.A. al amparo del permiso de embarque N° 03 001 EC01 084000 S, corresponde establecer que lo dispuesto por la normativa vigente actualmente en la matería (Resolución S.C. N° 47/2017 y punto 5 de la Comunicación “A” N° 5300/2012 del B.C.R.A.) resulta aplicable como derivación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, habida cuenta que, en el caso concreto, constituyen disposiciones complementarias más beneficiosas para los imputados que las previstas al momento del hecho, y por esto, susceptibles de ser aplicadas retroactivamente (art. 2 del Código Penal).
Por lo tanto, con relación al hecho consistente en la omisión de ingresar y de negociar el porcentaje respectivo del contravalor en divisas de las mercaderías exportadas al amparo del permiso de embarque N° 03 001 EC01 084000 S, corresponde revocar parcialmente los puntos dispositivos IV, VIII y X de la sentencia apelada y absolver de culpa y cargo a PETROBRAS ENERGÍA S.A. (continuadora de EG3 S.A.), a H.M.G. y a C.A.B..
XXIV. En consecuencia, por cuanto se estableció mediante los considerandos que anteceden, formulo mi voto por:
I. REVOCAR PARCIALMENTE los puntos dispositivos II y IV de la sentencia recurrida en cuanto por aquéllos, respecto de los hechos aludidos por el considerando XIV del presente, se rechazó la excepción de falta de acción por extinción de la acción penal por prescripción deducida respecto de PETROBRAS ENERGÍA S.A. (continuadora de EG3 S.A.) y se condenó a aquella persona jurídica al pago de una multa, DECLARAR EXTINGUIDA POR PRESCRIPCIÓN LA ACCIÓN PENAL emergente de aquellos hechos presuntos en relación con la sociedad aludida, y SOBRESEER DEFINITIVAMENTE a PETROBRAS ENERGÍA S.A. (continuadora de EG3 S.A.) respecto de los sucesos mencionados.
II. REVOCAR PARCIALMENTE los puntos dispositivos II, VIII y X de la sentencia recurrida en cuanto por aquéllos, respecto de los hechos aludidos por el considerando XIV del presente, se rechazó la excepción de falta de acción por extinción de la acción penal por prescripción deducida respecto de H.M.G. y de C.A.B., y se condenó a los nombrados a pagar sendas multas, y REMITIR la causa al juzgado “a quo” para que, a la mayor brevedad, requiera los informes pertinentes al Registro Nacional de Reincidencia sobre los antecedentes que los nombrados pudieran eventualmente registrar y se expida respecto de la extinción posible de la acción penal por prescripción con relación a aquellas personas y los hechos mencionados precedentemente, con arreglo a lo expresado por el considerando XVI, también de este voto.
III. REVOCAR PARCIALMENTE los puntos dispositivos IV, VIII y X de la sentencia recurrida en cuanto por aquéllos se condenó a PETROBRAS ENERGÍA S.A. (continuadora de EG3 S.A.), a H.M.G. y a C.A.B. por el hecho aludido por el considerando XVII del presente, y en consecuencia ABSOLVER a los nombrados de culpa y cargo en orden al hecho mencionado.
IV. SIN COSTAS (arts. 143, 144 y 145 del C.P.M.P.).
A la cuestión planteada, el señor juez de cámara doctor Marcos Arnoldo GRABIVKER expresó:
Por fundamentos similares, adhiero a las conclusiones establecidas por el voto anterior.
Por ello, SE RESUELVE:
I. REVOCAR PARCIALMENTE los puntos dispositivos II y IV de la sentencia recurrida en cuanto por aquéllos, respecto de los hechos aludidos por el considerando XIV del voto del señor juez de cámara Dr. Roberto Enrique HORNOS, se rechazó la excepción de falta de acción por extinción de la acción penal por prescripción deducida respecto de PETROBRAS ENERGÍA S.A. (continuadora de EG3 S.A.) y se condenó a aquella persona jurídica al pago de una multa, DECLARAR EXTINGUIDA POR PRESCRIPCIÓN LA ACCIÓN PENAL emergente de aquellos hechos presuntos en relación con la sociedad aludida, y SOBRESEER DEFINITIVAMENTE a PETROBRAS ENERGÍA S.A. (continuadora de EG3 S.A.) respecto de los sucesos mencionados.
II. REVOCAR PARCIALMENTE los puntos dispositivos II, VIII y X de la sentencia recurrida en cuanto por aquéllos, respecto de los hechos aludidos por el considerando XIV del voto del señor juez de cámara Dr. Roberto Enrique HORNOS, se rechazó la excepción de falta de acción por extinción de la acción penal por prescripción deducida respecto de H.M.G. y de C.A.B., y se condenó a los nombrados a pagar sendas multas, y REMITIR la causa al juzgado “a quo” para que, a la mayor brevedad, requiera los informes pertinentes al Registro Nacional de Reincidencia sobre los antecedentes que los nombrados pudieran eventualmente registrar y se expida respecto de la extinción posible de la acción penal por prescripción con relación a aquellas personas y los hechos mencionados precedentemente, con arreglo a lo expresado por el considerando XVI, también del voto aludido.
III. REVOCAR PARCIALMENTE los puntos dispositivos IV, VIII y X de la sentencia recurrida en cuanto por aquéllos se condenó a PETROBRAS ENERGÍA S.A. (continuadora de EG3 S.A.), a H.M.G. y a C.A.B. por el hecho aludido por el considerando XVII del voto del señor juez de cámara Dr. Roberto Enrique HORNOS, y en consecuencia ABSOLVER a los nombrados de culpa y cargo en orden al hecho mencionado.
IV. SIN COSTAS (arts. 143, 144 y 145 del C.P.M.P.).
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la resolución N° 96/2013 de superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase.
La Dra. Carolina Laura Inés ROBIGLIO no firma por haberse aceptado la inhibición formulada por la señora juez de cámara mencionada para intervenir en autos (confr. fs. 3161 de este incidente y el art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Fecha de firma: 18/09/2017
Firmado por: MARCOS ARNOLDO GRABIVKER, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ROBERTO ENRIQUE HORNOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado (ante mi) por: ROSANA MARIA CANNELLA, PROSECRETARIO DE CAMARA
020994E
