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JURISPRUDENCIAExención de prisión. Caución real. Delitos contra el orden económico y financiero. Nisman
Se concede el beneficio de exención de prisión a la actora, imputada por la presunta comisión de los delitos tipificados en los artículos 303 y 310 del Código Penal. Asimismo, y ante la no presentación a derecho de la imputada tras la primera notificación, se impone una caución real para garantizar que la beneficiada cumplirá con su obligación a futuro.
Texto Completo(*):
Buenos Aires, 8 de septiembre de 2015.
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en el presente incidente de recusación promovido por la defensa técnica de la Sra. Sara Garfunkel y Sandra Ruth Nisman, en la causa n° 2752/15, en trámite ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n°6, Secretaría n°12, caratulada: “LAGOMARSINO, Diego Ángel y otros s/av. delito Dte. Procelac – Sbatella, José”;
Y CONSIDERANDO:
I) Que a fojas 13/34 la defensa de Sara Garfunkel y Sandra Ruth Nisman, solicitó la recusación del suscripto en los términos de los artículos 55 incisos 10 y 11, 56, 58 y siguientes del Código Procesal Penal de la Nación y Pactos Internacionales, por entender, por un lado, que existen circunstancias que revelan que se vio afectada la garantía de imparcialidad y, por el otro, que habría incurrido en causal de prejuzgamiento.
Intentaré superar el planteo que, de forma desordenada, mezcla -por momentos- ambas causales y reorganizar los planteos para su adecuado análisis.
II) A) La defensa mencionó la existencia de parcialidad por enemistad manifiesta a partir de una supuesta exteriorización de “… aversión, animadversión, odio, enojo y enemistad …” (fs. 14) del suscripto con el fallecido fiscal de la causa AMIA, Natalio Alberto Nisman.
Dicha exteriorización se habría materializado a través de lo que surgiría de un portal de Internet -“el intransigente”, de consulta de la defensa- que transmitió lo que habría sido expresado en una entrevista del suscripto por “Radio América” de fecha 26 de marzo del corriente año, fecha en que comenzó la presente causa, por lo que, afirma, debí haberme excusado.
Hace hincapié en dos partes de la “entrevista”: una en la que repara “si el fiscal a cargo de la UFI AMIA, Alberto Nisman, estuviera vivo, le tendría que hacer una denuncia jurídica” y la otra “Hubiera tenido un gran problema conmigo” a la que suma una “crítica” formulada a la denuncia del fiscal Nisman contra la Presidente, adelantando ya allí, una supuesta “parcialidad”.
Luego, la defensa, se retrotrae a una publicación en el portal de “La Nación” de fecha 16 de enero del corriente año – previo al fallecimiento del fiscal Nisman y posterior a la denuncia por él formulada ese enero- en la que el suscripto habría adoptado una posición pública “inapropiada” que hacen sospechar a la defensa de ausencia de la imparcialidad necesaria para llevar adelante la presente causa. Descontextualizan a partir de numerosos calificativos y permanentes sinónimos las frases de la entrevista y concluyen que “claramente” este magistrado estaba “indignado” y que por su definición en el diccionario de la Real Academia Española, ese estado anímico no es garantía de imparcialidad para llevar adelante la presente causa.
Afirman que el “círculo de la tensión, enemistad y aversión que imperaba” quedó cerrado por la opinión del fiscal Nisman a los dichos de enero a los que hacen alusión quien se habría referido a mis expresiones en términos soeces.
Interpretan que, en la presente investigación, una “aversión” del suscripto habría “calado” en perjuicio de la defensa de Sara Garfunkel y Sandra Ruth Nisman con fundamento en los dichos del fiscal Nisman. Tal circunstancia se vería reflejada en mi comportamiento “veloz, desmesurado y desproporcionado” en perjuicio de las nombradas y sobre quienes proyectaría ese encono, animadversión y enemistad.
Imagina la defensa, y construye, un supuesto osbtruccionismo a su proceder a partir de una “inexplicable celeridad” para convocar a prestar declaración indagatoria y adoptar una serie de medidas de índole patrimonial en esta causa que estaría fundado en aquél mismo encono, animadversión y enemistad.
B) El supuesto prejuzgamiento se fundaría en manifestaciones públicas extrajudiciales en la que habría anticipado mi opinión sobre el fondo de los hechos y la responsabilidad de los involucrados, antes de considerar reunido “motivo bastante de sospecha”.
Señalan tres aspectos en relación a diversas publicaciones en referencia a entrevistas en las que mis dichos habrían revelado: “que hay un delito probado -no investigado-“, que sus defendidas “han sido colaboradoras necesarias” y que “no hay justificación económica alguna”. Copian y pegan textos de entrevistas.
Tal circunstancia lleva a la defensa negar la garantía de imparcialidad por entender que se expresó un pronunciamiento extrajudicial categórico que les permitió conocer la decisión que días después se adoptaría y especulan sobre la resolución de las decisiones procesales.
Con distintos términos, expresiones, palabras, manifestaciones y sinónimos exteriorizan las ideas apuntadas que habrían “quebrado” y “destruido” la imparcialidad por lo que se impondría mi apartamiento.
Acompañan estos conceptos con la cita de normas, doctrina y jurisprudencia nacional e internacional sobre la imparcialidad en abstracto. Y plantean que aún en caso de “duda” sobre la imparcialidad correspondería el apartamiento y entienden que existen razones “objetivas” para su pretensión.
Supuestamente se expresa también la parcialidad por, en su construcción, el sufrimiento para aceptar el cargo, negarles las fotocopias de todos los autos y de toda la documentación reservada. Se habría conculcado su derecho a conocer previa y detalladamente la acusación y la concesión de medios idóneos con tiempo para preparar las defensas. Afirman que estas referidas circunstancias tendrían por fin perjudicar a la defensa y los hace también temer por la imparcialidad; se hace mención de este aspecto pero, puesto que fue presentada como planteo independiente, no se hará mayor análisis en este punto.
A partir de la supuesta “imparcialidad” dejan también planteada la nulidad de las actuaciones en consonancia con lo previsto en el art. 62 última parte del Código Procesal Penal de la Nación y la reserva de recurrir en casación y del caso federal.
III) Ahora bien, llegado el momento de resolver sobre la cuestión planteada por la defensa, debo decir, en primer lugar, que no existe en el caso de autos la incompatibilidad prevista en los incisos 10 y 11 del artículo 55 del Código adjetivo como se afirma, debido a que el suscripto en ningún momento ha dado consejos o se ha manifestado sobre el proceso a alguno de los interesados.
Entiendo que la motivación esgrimida se aparta notoriamente de la taxativa enumeración de las causales de recusación indicadas en el artículo 58 del Código Procesal Penal de la Nación (que se remite al artículo 55 del mismo cuerpo legal).
En cuanto a la enemistad “manifiesta” a la que se alude la defensa las diferentes opiniones que hemos tenido con el Sr. Fiscal en distintas instancias de la causa en la que interveníamos, nunca fue considerada -por ninguno de los dos- como enemistad manifiesta. Esas opiniones nunca fueron enmarcadas en enconos personales que trascendieran el ámbito estríctamente profesional. Y no puede interpretarse, ni mucho menos afirmarse, de lo expresado en esas entrevistas periodísticas en cuestión, un encono particular o personal de mi parte hacia algún imputado en esta causa.
Debe recordarse en cuanto a la “enemistad manifiesta”, como causal que “ … Si bien etimológicamente, enemistad significa aversión u odio entre dos o más personas, como lo que aquí se pretende proteger es la garantía de imparcialidad del juzgador, para tornar operativo el apartamiento sólo interesa o resulta suficiente ‘la del juez hacia la parte, no bastando ni aun que ésta se declarara enemiga del juez’ (CCCFallos, I-401). La CNCP (Sala I, LL, 1998-B-395), sin embargo, parece interpretar el concepto y, por tanto, la norma, en su sentido gramatical, al decir que se trata de ‘una situación recíproca de aversión u odio … una mutua animosidad, real y notoria’. (…) Queda claro, no obstante, que no es bastante la indiferencia, ni la mala opinión, ni la malquerencia … (CNCP, cit)” (Navarro, Rafael – Daray, Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación – Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 1, 3ª edición, 2008, Ed. Hammurabi, p. 241).
La Sala II ha dicho que: “…la enemistad manifiesta exige una materialización en conductas que la patenticen de un modo indudable y claro, de forma tal que permitan dar lugar a una medida de gravedad como lo es la separación de un magistrado del conocimiento del proceso…” (CCCFed. Sala II c. 26.899 “Carrió, Elisa s/injurias”).
Es evidente que en cuanto a las expresiones referidas a la denuncia del Dr. Nisman, ellas fueron vertidas en el ámbito propio de la relación profesional de tantos años que existía y en la que hubo entredichos en numerosas oportunidades, y de diversa intensidad, sin que ello implicara una interpretación de las características que los abogados pretenden, máxime teniendo en consideración la envergadura y gravedad de los hechos que se investigan en la causa AMIA. Nótese que la expresión soez, que la defensa construye como quicio de su argumentación, no va dirigida a mí como persona sino, genéricamente, a alguna de mis expresiones.
No existía “enemistad manifiesta” en los términos del código con el Dr. Nisman ni existe en relación a los imputados en autos.
En cuanto a mis manifestaciones ante distintos medios periodísticos, a las que la defensa hace referencia y que a su entender encuadrarían en las previstas por el inciso 10 del citado artículo del CPP, debo decir que fueron efectuadas desde una cosmovisión de orden general, en el orden de las ideas y vinculadas a la interpretación de circunstancias relacionadas con el manejo opinable de la dependencia a cargo del encartado, con carácter explicativo hacia la prensa y en relación a los hechos denunciados y a las normas aplicables.
En razón de ello, no se encuentra afectada la parcialidad del suscripto en la intervención en hechos puntuales y específicos que forman parte del objeto procesal de esta causa, y ello explica por qué fueron expuestas ante los medios de comunicación.
Se ha dicho que “ … Singular problema plantea, finalmente, la difusión periodística ya sea de hipótesis acerca de decisiones futuras (…) o de entrevistas donde afirmaciones condicionales o genéricas llevan a imaginarlas (…) la condicionalidad de las afirmaciones y el contenido meramente informativo de tales circunstancias permiten desvanecer toda sospecha. También que la difusión del sentido en que se orientarían los votos de los jueces no significa prejuzgamiento (CNCP, Sala I, LL, 2003-D-94) …” (Navarro – Daray, obra citada p. 240).
En tal sentido, la Sala II de la Excma. Cámara Federal ha dicho que “ … Resulta necesario dejar sentado que es criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -compartido por este Tribunal- que las opiniones emitidas por los jueces en los casos sometidos a su decisión, no constituyen el prejuzgamiento que autoriza a su recusación con causa …” (CCCFed. Sala II, rta. 10.6.1997 “Incidente de Recusación promovido por el Dr. Tezanos en causa 3728).
Por cierto, las actuaciones fueron consultadas permanentemente por la defensa, ello sin perjuicio de que la extracción de las fotocopias de lo que ya habían visto pudiera no ser cumplida instantáneamente; máxime con el movimiento que ha tenido la causa.
La documentación estuvo y está a disposición de los Sres. Defensores. Su falta de voluntad de consultarla en el Tribunal, con la exigencia de que sólo aceptarían si el Tribunal sacaba y ellos se llevaban fotocopias inmediatamente, obedece solo a compulsiones de carácter ordenatorio al que la Magistratura no tiene porqué subordinarse. La consulta del expediente y la consulta de la documentación, con la obtención de fotocopias y consulta de los autos del expediente por el nuevo sistema a través de las computadoras de sus propios estudios jurídicos e incluso teléfonos celulares, abarca adecuadamente un razonable cumplimiento de la cobertura del derecho de defensa tal como está previsto en la normativa interna, los derechos constitucionales y los pactos internacionales.
Queda en evidencia que, como ya he expresado, no existía una “enemistad manifiesta” con el Dr. Nisman ni existe en relación a los imputados en autos. Y agrego. No existe, ni ha existido, prejuzgamiento en la presente causa.
Existe consenso en la doctrina judicial en cuanto a que en materia de recusación “ … no sólo está en juego la garantía de imparcialidad, eje central del modelo acusatorio que impone nuestra carta fundacional, sino además se encuentra comprometida la inviolabilidad de la defensa en juicio y el debido proceso”. Que así entienden que el suscripto no se encuentra habilitado a ser el Juez de la causa.
Tiene dicho la Sala I de la Cámara del fuero sostuvo en la causa 48.262: “… El proceso penal debe armonizar la tutela de dos grandes valores fundamentales, consagrados con igual fuerza por nuestra Carta Magna: la imparcialidad del juzgador en el caso concreto, por un lado; el principio de juez natural, por el otro (Ver Fallos 319:758, causas 37.825 reg. N°344 del 28/4/05 y 44.184, reg. n°245, del 8/4/10, entre otras) La necesaria tutela que estos intereses demandan y el prefecto equilibrio en el que ambos deben permanecer exigen un análisis cuidadoso y una aplicación prudente de los motivos que habilitan la delicada separación de un magistrado de conocimiento de una causa…la causal alegada por la parte debe manifestarse por hechos conocidos que tengan apoyo en circunstancias objetivamente comprobables, con aptitud para justificar el apartamiento de jueces por hallarse comprometida su imparcialidad…” (CSJN, Fallos 329:215)
Sería ilógico, siquiera suponer, que el interés propio de la función que desempeño, esto es la labor de impartir justicia, integre el elenco del art. 58 CPPN, por lo que admitir una interpretación adversa equivaldría a que mediante solicitudes y argumentaciones de las partes, se desplace por una vía indirecta a quien se erige como el juez natural de la causa.
Así las cosas, no existe en el suscripto situación alguna que afecte su imparcialidad ni prejuzgamiento en la intervención del presente proceso y el apartamiento que se pretende resulta injustificado, sin motivo valedero, ni causales objetivas y manifiestas que lo apoyen, sino tan solo conjeturas expuestas por la defensa del imputado.
Corresponde resaltar que la recusación tiene por finalidad asegurar la garantía de imparcialidad inherente al ejercicio de la función judicial. Como está dirigida a proteger el derecho de defensa particular, pero con un alcance tal que no perturbe el adecuado funcionamiento de la organización judicial, para apreciar su procedencia corresponde atender tanto el interés particular como el general, que puede verse afectado por el uso inadecuado de este medio de desplazamiento de la competencia de los jueces.
De lo antedicho, queda claro que no existió un conflicto personal con el Dr. Nisman. Por cierto, y en caso de que así hubiera sido, cualquier conflicto personal no sería extensible a sus familiares. Mi imparcialidad no solo está garantizada por mi idoneidad, sino también respaldada por el propio carácter de las resoluciones que pudiere emanar: actos jurisdiccionales sujetos a revisión de instancias superiores.
Por lo expuesto;
RESUELVO:
I) NO HACER LUGAR A LA RECUSACIÓN planteada y en consecuencia elevar el presente incidente a la Excma. Cámara del fuero en los términos del art. 61 del CPPN.
II) Tener presente la reserva del caso federal efectuada.
Notifíquese mediante cédula electrónica y cúmplase con la remisión.
Código Penal de la Nación – Título XIII. Delitos contra el Orden Económico y Financiero. Arts. 303 a 313
Nota:
(*) Nota de la Editorial: Se advierte al suscriptor que por tratarse de un fallo de primera instancia, el mismo podría no encontrarse firme al momento de su publicación.
007976E
