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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021
JURISPRUDENCIAColisión entre moto y automóvil
Se modifica el monto indemnizatorio y se confirma la sentencia que hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, ocurrido al colisionar la motocicleta en la que circulaba la accionante con el automóvil conducido por el demandado.
En la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, a veintidós de diciembre de 2016, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala Dos de la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento Judicial Doctores Leopoldo L. Peralta Mariscal, Guillermo Ribichini y Abelardo A. Pilotti, para dictar sentencia en los autos caratulados: “GIMENO SANDRA PATRICIA c/ FERNÁNDEZ JESÚS ANTONIO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expediente 146.742, practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal), resultó que la votación debe tener lugar en el siguiente orden: Doctores Pilotti, Ribichini y Peralta Mariscal, resolviéndose plantear y votar las siguientes
CUESTIONES
1ra.) ¿Se ajusta a derecho la sentencia dictada a fs. 305/321?
2da.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL Sr. JUEZ DOCTOR PILOTTI DIJO:
1.- Sandra Patricia Gimeno demandó por daños y perjuicios a Jesús Antonio Fernández en su carácter de dueño y/o guardián del automotor Fiat Uno, dominio …, “y/o a quien resulte civilmente responsable (codemandado genérico) del automóvil referido”, y pidió que se cite en garantía a Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada. Relató que el 28 de Agosto de 2009, siendo aproximadamente las 18.30 horas, circulaba a bordo de su motocicleta marca Honda, dominio …, a velocidad normal y con pleno control de la unidad, por Avda. Tucumán de la ciudad de Punta Alta, y que al llegar a la intersección con calle José Ingenieros, previa verificación de la inexistencia de obstáculos, emprendió su cruce, cuando súbitamente apareció desde la izquierda el Fiat Uno, dominio …, conducido por el demandado, quien aceleró para intentar ganar la encrucijada -vulnerando la prioridad de paso y la jerarquía de las arterias-, embistiéndola en el lateral izquierdo de su rodado. Aseguró que llevaba colocado el casco protector. Describió las lesiones sufridas y los daños ocasionados a su rodado. Cuantificó los rubros reclamados, estimando en 15% su incapacidad sobreviniente. Ofreció prueba y fundó en derecho.
2.- Corrido el pertinente traslado, el emplazado contestó la demanda, oponiendo al progreso de la acción la defensa de prescripción. Subsidiariamente, previo reconocimiento de la producción del siniestro en la fecha y hora -aproximada- indicadas, negó la versión de los hechos expuesta por la actora, relatando la propia. Afirmó que la causa eficiente del accidente fue el accionar de la propia víctima, lo que produjo la interrupción del nexo causal (art. 1113, segundo párrafo, del Código Civil). Dijo que circulaba a velocidad moderada por la calle José Ingenieros de Punta Alta y que al llegar a la intersección con la Av. Tucumán, aminoró aún más su marcha, para luego emprender su cruce “por encontrarse expedito su paso”, cuando de repente fue embestido por el ciclomotor que conducía la actora a excesiva velocidad y de manera desatenta, vulnerando la prioridad de paso que “ya poseía” por haber llegado a la encrucijada con suma anterioridad y hallarse próximo a finalizar su traspaso. Destacó que la accionante no portaba casco protector como debía (art. 40 de la ley 24.4449), por lo que, en su caso, debe cargar con los daños que se hubiesen derivado de ello. Impugnó los rubros indemnizatorios reclamados. Fundó en derecho, ofreció elementos de convicción y efectuó diversas consideraciones sobre la condena en costas, la actualización monetaria y la tasa de interés aplicable.
3.- A su turno, la citada en garantía reconoció la vigencia de la cobertura, explicando sus límites y alcances, y adhirió a los términos del responde del demandado, pero ampliando la prueba ofrecida en él.
4.- El Sr. Juez de grado anterior rechazó la defensa de prescripción, imponiendo las costas al excepcionante vencido, e hizo lugar a la demanda por la suma de $49.547,15, con más sus intereses y costas, condena que impuso al accionado e hizo extensiva a la citada en garantía en los términos y con los límites de la cobertura.
En primer lugar, entendió que la demanda promovida con fecha 6 de Junio de 2010 ante la justicia nacional, que diera inicio a los autos “Gimeno, Sandra Patricia c/ Fernández, Jesús Antonio s/ Daños y Perjuicios” del Juzgado Civil n° 28 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no obstante la incompetencia del órgano, interrumpió el plazo prescriptivo nacido el 28 de Agosto de 2009 (arts. 3986 y 4037 del Código Civil), por lo que la acción entablada con fecha 18 de Octubre de 2011 no se encontraba prescripta.
Sentado ello, sostuvo que “el siniestro de autos se encuentra fuera de debate, al igual que el sentido y arterias por las que se desplazaban los vehículos”, y analizó el hecho a la luz de lo previsto por el art. 1113 del Código Civil, sosteniendo que pesa sobre el actor acreditar el riesgo de la cosa que reputa dañosa y el carácter de dueño o guardián del encartado, extremos que entendió no controvertidos, y sobre éste, la culpa de la víctima alegada en la contestación de la demanda o la concurrencia de alguna circunstancia extraordinaria con entidad para interrumpir el nexo causal entre el hecho y el daño, carga que reputó incumplida. Seguidamente, ponderando la prueba rendida en el proceso -especialmente en el peritaje mecánico de fs. 254/256-, concluyó en que “…el demandado resulta ser quien interpuso su vehículo en el carril de circulación de la actora, gozando esta última de la prioridad de paso…la colisión se produce por la conducta imprudente del demandado, la que ha sido la causa eficiente del accidente…Sumado a lo expuesto, la condición de remisero -sic- de profesión (v. acta de fs. 151 -generales de la ley-) hacen que éste debió haber procedido con mayor diligencia aún de la exigida a cualquier conductor…”, responsabilizando al demandado también en los términos del art. 1109 del Código Civil.
A continuación, admitió los siguientes rubros:
1) incapacidad sobreviniente ($20.897,15). Aplicó para su determinación la fórmula matemática para el cálculo de la renta futura.
2) tratamiento psicológico ($7.800). Admitiendo la necesidad de la actora de someterse a este tipo de tratamiento por el término de un año (fs. 215 y 228), estimando el valor de la sesión en $150.
3) daño moral ($15.000). Entendió que dicha suma importa una justa recomposición, atendiendo a las lesiones sufridas y a sus secuelas físicas y espirituales.
4) gastos de farmacia y traslado ($1.000). Previo destacar la innecesariedad de acreditar dichas erogaciones mediante los respectivos comprobantes, fijó la partida en ejercicio de las potestades estipuladas por el art. 165, tercer párrafo del Código Procesal.
5) daños materiales causados a la motocicleta ($4.850). Arribó a dicha suma meritando el presupuesto de materiales y mano de obra obrante a fs. 11, y lo manifestado por el perito Ingeniero Mecánico.
Por último, dispuso que el importe total de la condena devengue intereses desde la fecha del ilícito y hasta su efectivo pago a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días vigente en los distintos períodos de aplicación.
5.- Contra dicho pronunciamiento se alzó la actora a fs. 323, sosteniendo su recurso a fs. 344/347, habiendo sido replicado por el demandado y la citada en garantía a fs. 359/368.
Por su parte, éstos apelaron a fs. 329, expresando agravios a 349/356, habiendo sido replicados por la accionante a fs. 369/371.
6.- La actora se queja del monto del resarcimiento fijado por el a quo, criticando separadamente los pasajes del fallo que considera erróneos.
6.1.- Se duele del monto fijado en concepto de incapacidad sobreviniente ($ 20.897,15), reputando erróneos el porcentaje de incapacidad, el ingreso y la tasa de interés considerados por el juez de grado anterior para efectuar el cálculo pertinente.
6.1.1.- Reprocha al juzgador no haber ponderado el factor “edad”.
6.1.2.- Postula incrementar la variable ingresos a $8.972,16, por ser la menor retribución correspondiente al agente civil de la Armada Argentina, conforme estatuto 20.239 y su decreto reglamentario 2355/72 del 23/10/14. Subsidiariamente, pide que se vincule aquella variable al salario mínimo vital y móvil, que a partir de Septiembre del corriente, asciende a $7.560.
6.1.3.- Sostiene que el juzgador aplicó en la fórmula una tasa de interés del 6% anual cuando ambas Salas de este Tribunal han dicho reiteradamente que corresponde aplicar la del 4 % anual.
6.2.- Pretende la elevación de la partida “gastos médicos, farmacéuticos y de traslado” de $1.000 a $5.000. Postula que el juez la fijó en un importe equivalente al 20% de las sumas reclamadas “sin dar siquiera motivación suficiente para ello”.
6.3.- Se queja del monto fijado en concepto de tratamiento psicológico ($7.800), propone emplear valores actualizados, estimando en $300 el costo de cada consulta, lo que multiplicado por 52 semanas arroja un total de $15.600.
6.4.- También se queja del monto reconocido en concepto de daño moral ($15.000). Apunta que la suma reconocida por el juez resulta insuficiente para mitigar los padecimientos sufridos.
6.5.- Por último, siguiendo el criterio sentado por este Tribunal, requiere la aplicación de la llamada “tasa pasiva plazo fijo digital”, agregando que resulta más adecuada teniendo en cuenta la función compensatoria de los intereses moratorios.
7.- El accionado y la citada en garantía traen diversos agravios, tanto respecto de la excepción de prescripción, como de la atribución de responsabilidad y -se entiende que subsidiariamente- por la entidad de los rubros indemnizatorios.
7.1.- En primer término se agravian de la imposición de costas resuelta en relación a la excepción de prescripción rechazada, señalando que deben ser soportadas por la actora, o cuanto menos en el orden causado. Sostienen que la actora al demandar omitió toda referencia al expediente promovido ante la Justicia Nacional, haciéndolo y ofreciéndolo como prueba recién al contestar el traslado de la excepción, por lo que su parte “…no sólo tuvo razón para litigar sino la obligación de hacerlo, ante un hecho objetivamente prescripto….”
7.2.- En punto a la atribución de responsabilidad, critican la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, postulando que omitió considerar importantes elementos -principalmente indicios-. Reprochan que haya ponderado positivamente la pericia ingenieril mecánica producida en autos, destacando que el Ing. Giagante conjeturó sobre las calidades asumidas por los rodados intervinientes en el siniestro sin contar con elementos objetivos para analizar, acotando en tal sentido -entre otras cosas- que no medió en la causa penal dictamen pericial sobre los daños a los rodados y que no existen fotografías que den cuenta de los deterioros sufridos por el vehículo del accionado. Además postulan que las fotografías de fs. 7 y 8 y el informe médico de fs. 42 de la causa penal no permiten sostener que el rodado mayor hubiese embestido al menor desde la izquierda. Afirman que la fotocopia simple de fs. 6 y la historia clínica de fs. 32/38, también de la causa penal, no constituyen prueba suficiente de la “supuesta” fractura de la tibia derecha alegada -la que en su caso, no se derivó de la colisión, sino de la posterior caída en el asfalto- y de las atenciones posteriores alegadas. Endilgan al perito haber efectuado afirmaciones que exceden su saber.
También reprochan la atribución exclusiva de responsabilidad al accionado “…cuando para que el accidente ocurriera debió mediar una participación activa de la actora, quien a la postre embiste sobre el ángulo delantero derecho al rodado del demandado, cayendo al pavimento…”, acotando que la Avda. Tucumán es un boulevard con un importante cantero en el medio, por lo que no ingresó desde la izquierda a un cruce convencional de dos calles, sino que venía de atravesar una mano donde tenía la derecha y ya estaba avanzando en la otra donde no la tenía, entendiendo exagerado que se le exigiera detener la marcha en el medio del boulevard, siendo, por el contrario, prudente exigir a la actora que circulara a velocidad precaucional.
7.3.- Postulan que de la escasa prueba rendida en autos se deriva que el “supuesto” daño material fue insignificante, afirmando que la actora sólo sufrió una fisura y no una fractura. Afirman que no se acreditó fehacientemente que haya estado internada ni enyesada, como tampoco que se haya sometido a rehabilitación posterior, ni que haya efectuado las erogaciones médicas y farmacéuticas alegadas. Descartan el valor probatorio de las placas radiográficas por carecer “de individualización y de fecha de toma”.
Critican la estimación de la incapacidad psicofísica efectuada por el a quo, destacando, en relación a la psíquica, que el perito Mata a fs. 215/216 dictaminó su ausencia, para luego estimarla en un 7% al ampliar el peritaje a fs. 228, sostienen por su parte que la actora no experimentó incapacidad psíquica alguna y que, en todo caso, no puede exceder del 2%.
7.4.- A continuación y como consecuencia del embate anterior, postulan la innecesariedad de la actora de recibir tratamiento psicológico, solicitando que se rechace la admisión de este rubro.
7.5.- Critican la admisión y fijación del daño moral, en tanto no se determinó con precisión “el contenido intrínseco del supuesto perjuicio, las variaciones temporales y su entidad para fijar la indemnización”, agregando, entre otras cosas, que no se encuentran probadas las molestias físicas ni las secuelas posteriores sufridas por la actora.
7.6.- También se agravian del reconocimiento de los gastos de farmacia y traslado, los que entienden no acreditados, suponiendo que, en su caso, fueron afrontados por la Obra Social naval.
7.7.- Se quejan del monto fijado en concepto de daño material sufrido por la motocicleta, postulando que el juez violó el principio de congruencia, en tanto fijó la suma de $4.850 cuando la actora reclamó $1.000 en base al presupuesto incorporado a fs. 11 (v. fs. 21 vta.) y cuestionaron también en este sentido el valor probatorio del peritaje mecánico producido en autos por no haber revisado el experto el rodado ni contado con elementos objetivos para dictaminar.
8.- A fs. 359/368 el accionado y la citada en garantía contestaron los embates expuestos por la actora. Sin defender las consideraciones y conclusiones del a quo en relación a las partidas indemnizatorias reconocidas -lo que resulta coherente con su apelación-, critican los postulados de la actora orientados a su incremento. En lo demás, efectúan diversas consideraciones -algunas expuestas en su propio memorial- y críticas, sin aportar elementos novedosos que merezcan ser reseñados, sin perjuicio de que serán ponderados al decidir.
A fs. 369/371, la actora contesta los agravios de sus contrarias. Postula el acierto de la imposición de costas decidida en relación al rechazo de la prescripción. En lo demás, destacan la justeza de la atribución de responsabilidad efectuada en la sentencia apelada y efectúan diversas consideraciones que se apreciarán al decidir, pero cuya reseña resulta innecesaria.
9.- Inicialmente corresponde destacar que resulta aplicable al caso el Código Civil (CC) y no el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN, Ley 26.994), pues tratándose de sentencia declarativa de los derechos que se pretenden originados en un accidente de tránsito, la litis ha de ser juzgada por la normativa de fondo vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho (art. 7 CCCN).
10.- Por razones de método, se tratarán inicialmente los agravios de la demandada atinente a la imposición de costas por la excepción de prescripción, para luego continuar con sus agravios relativos a la atribución de responsabilidad y en función de su resultado, de corresponder, los restantes de ambas partes, atinentes a los rubros y montos indemnizatorios.
10.1.- Dado que los recurrentes solicitan se los exima de la imposición de costas que efectuara el a quo por el rechazo de la excepción de prescripción, nos habilita ese agravio (art. 272 CPCC) para dejarla sin efecto. Es que no corresponde imponer costas en forma individual por cada defensa que se haya articulado, pues no se trata de la resolución de un incidente separado como hubiera sido en caso de resolverse la excepción como de previo y especial pronunciamiento. Por el contrario, decidida la cuestión en la sentencia definitiva, junto con las restantes que articularon las partes en el proceso, solo cabe una imposición de costas en atención al resultado final (arts. 68 y cctes. Código citado).
10.2.- El segundo agravio de la parte demandada, atinente a la atribución de responsabilidad no habrá de prosperar.
Cabe destacar inicialmente que raya la deserción, pues se limita a un puntual ataque a la sentencia por haber admitido las conclusiones del dictamen pericial del ingeniero Giagante, reeditando las impugnaciones efectuadas cuando se le corriera traslado del mismo, dirigidas principalmente a demostrar cuál de los dos vehículos fue el embistente, pero nada dice de la conclusión del a quo en cuanto le atribuyó la responsabilidad considerando exclusivamente la violación de la regla de prioridad de paso en las encrucijadas no semaforizadas de quien circula desde la derecha (art 41 Ley 24.449).
Leemos al respecto en la sentencia que: “La prioridad de paso del vehículo que se presenta por una arteria que queda a la derecha respecto del rodado que circula por la calle transversal, debe ser respetada aunque el conductor que está obligado a esperar el paso del otro automotor, llegue con antelación a la bocacalle, ya que de lo contrario se estimularía el incremento de la velocidad… el demandado al absolver posiciones reconoció las arterias por las que se desplazaba el deponente y la reclamante (Tercera y Cuarta Posición). No obstante ello, el demandado se lanzó al cruce de la bocacalle, no acatando el mandato legal que le impone detener su marcha y ceder el paso al vehículo que se presenta por su derecha… No hay excusa que disimule el grave desatino de no respetar la prioridad de paso y en tal torpeza encuentro la causa eficiente del siniestro…El accionar contra legem de aquél a quien el paso le estaba vedado (art. 41 s/ Ley 24.449) determinó la ocurrencia del hecho dañoso; él puso la causa de la que devino el daño cuya reparación se reclama”.
Admitida la ocurrencia del hecho en cuanto a lugar, vehículos y personas involucrados, como existencia de daños derivados del mismo, dada la participación de dos rodados en movimiento, a los que no cabe duda en atribuirles la condición de cosas riesgosas, siendo que tales riesgos no se compensan (doct. SCBA C 94421 y Ac 88446), solo puede eximirse de la atribución de responsabilidad objetiva establecida en la citada norma acreditando el extremo en ella misma previsto, esto es la ruptura del nexo causal entre riesgo y daño por la culpa imputable a la víctima o a un tercero por el que no se deba responder, tal como lo invocara la parte demandada al responder la acción, razón por la cual le incumbía acreditar tal extremo (art. 375 CPCC) bastándole a la actora con lo alegado y ya consentido por su contraria.
En dicho marco litigioso poco o nada importan los cuestionamientos a la ponderación efectuada en sentencia de las conclusiones del perito Ingeniero Mecánico. Aun llevando razón en su crítica a la calidad de embistente-embestido que asumieron los rodados según el experto, la solución no varía.
Es que frente a la mentada infracción carece de relevancia la calidad de embistente mecánico “… si quien debía ceder el paso no resignó su marcha, y se interpuso, ilegítimamente, en la línea de circulación del otro, la condición de ‘embestido’ no expía el pecado original de haber avanzado sin derecho. De otro modo, la violación misma de la regla de prioridad -que es la causa de haber sido ‘embestido’- operaría la extraña consecuencia de invertir sus alcances a través de la victimización del infractor…” (del voto al que adherí del Dr. Ribichini en Expediente 146.584 del pasado 20 de octubre de 2016, que me permito por su claridad de juzgamiento y coincidencia fáctica transcribir parcialmente). En dicho voto también se desestimó, al igual que corresponde hacerlo aquí, el machacón argumento de que el infractor ya habría traspuesto más de la mitad de la encrucijada, como si ello cambiara la regla de prioridad (v. en igual sentido sentencia del 15/11/2016 en expediente 146.702 de Sala I).
Solo cabe agregar que por las características de la encrucijada -calle José Ingenieros por la que circulaba el accionado y avenida Tucumán por la que lo hacía la actora, ambas de la ciudad de Punta Alta-, que pueden observarse a través de internet en “Google Earth”, y muy detalladamente con la herramienta “Street view” se advierte por lo despejada de la misma que, al llegar Fernández al inicio de la bocacalle tuvo un ángulo de visión de más de una cuadra, por lo que resulta absolutamente imposible que no pudiera divisar a la motocicleta de la actora acercándose al lugar, cualquiera fuera la velocidad a la que se desplazara.
No encuentro en fin, argumento alguno en este tramo del memorial como para conmover lo resuelto en primera instancia, en especial en la profusa argumentación -absolutamente inconducente- referida a la fractura sufrida por la actora, cuando se sostiene inicialmente que por ser en la pierna derecha habría sido Gimeno quien se presentó en la encrucijada desde la izquierda, aunque finalmente reconoce que ello se debería en verdad a que la “supuesta” lesión se produjo con la caída posterior a la colisión, de donde desprende que el accionado no sería el único responsable pues “para que el accidente ocurriera debió mediar un participación activa de la actora”, pero como vimos, tal participación, consistente en la mera circulación de modo reglamentario por una calle habilitada al efecto nada incide en la atribución de responsabilidad endilgada al conductor y propietario del rodado mayor.
10.3.- Manteniendo como propongo, la atribución de responsabilidad corresponde atender las quejas atinentes a la procedencia y valores de las indemnizaciones.
Al respecto cabe inicialmente considerar, frente a los argumentos de la accionada, si se encuentra admitida o acreditada la existencia de daños como consecuencia directa del siniestro.
Si bien en tramos del memorial -y oportunamente al responder la acción- cuestiona la demandada la existencia misma de ellos y se pregunta sobre las razones por las que no aparece acreditada (en la historia clínica) la atención médica inmediata al siniestro, y por qué efectuó la denuncia penal recién meses después del hecho, al absolver posiciones a fs. 151 el accionado Fernández, claramente admitió la existencia del hecho (posiciones primera a quinta), que trasladó a la actora hasta el Hospital Naval de Puerto Belgrano (décima), que si bien desconocía los daños de la motocicleta, admitió que la misma quedó detenida (décimo primera), como que Gimeno sufrió lesiones, pero aclarando que solo tenía “fisura de tobillo” (décimo segunda) y que por ello fue enyesada en su pierna izquierda (décimo tercera).
Sin embargo de tales reconocimientos no se desprende en modo alguno fisura o traumatismo en la tibia derecha de la actora, lesión que tampoco surge acreditada en autos como derivación directa del siniestro, pues solo encontramos al respecto en la historia clínica agregada en la causa penal (v. fs. 38) -llamativamente con notables diferencias respecto de la obrante en autos a fs. 135/40-, referencia a la mejora experimentada por la “tibia derecha” en consultas que datan del 18 de febrero de 2010 y del 5 de marzo siguiente, cuando recordemos, el siniestro que nos convoca ocurrió con el día 28 de agosto de 2009, año durante el cual solo aparecen en la H.C. consultas del 8 de septiembre -clínica médica sin especificación- y del 4 de diciembre -“Servicio: REUMATOLOGÍA CONSULTORIO.- Profesional: ROSELLI EDUARDO EMILIO ÁNGEL.- Diag. 300 causas: ARTICULACIONES, OTROS TRASTORNOS DE LAS.- Motivo Consulta: polialtralgas (sic) inesp.-”, donde, inexplicablemente vemos que pese a la especialidad, solo se atendió al dolor de articulaciones (poliastralgias) y nada se dice respecto del supuesto trauma ortopédico de tibia.
Las restantes pruebas en base a las cuales la actora pretende acreditados los daños reclamados (tal como lo vemos cuando responde el memorial de la parte accionada) se limitan a los dictámenes periciales obrantes en autos, los cuales, si bien dan cuanta de la lesión de tibia y consecuencias varias derivadas de tal trauma y siniestro, no se advierte que previamente se encuentre acreditada en autos la relación de causalidad entre el hecho bajo análisis (colisión del 28 de agosto de 2009 en la intersección de calle José Ingenieros y Avda. Tucumán de Punta Alta) y el daño invocado en demanda.
Como vimos, el accionado solo ha reconocido una lesión (leve de fisura en un tobillo) y la necesidad de que la actora portara yeso por ello, pero nada más, por lo que en cabeza de la actora se encontraba la carga de la prueba de los hechos alegados en demanda que fueron desconocidos por su contraria (art. 375 CPCC), y nada de ello se logró acreditar en autos.
Tal como lo destaca la parte demandada en su memorial, la lesión recamada bien pudo ser objeto de otro hecho posterior, y no se puede sostener en este caso la existencia de presunciones derivadas del curso normal de los acontecimientos dada la admisión del siniestro y que el mismo produjo una lesión, pues ha de prestarse suma atención a la circunstancia de ausencia de toda constancia en la historia clínica de la actora, confeccionada en el nosocomio donde se encuentra admitido que se trasladó inmediatamente de ocurrido el siniestro, y en la sorprendente (e inexplicada) demora en efectuar la denuncia penal del hecho ocurrido el 28 de agosto de 2009, recién el 26 de marzo de 2010 (y solo un mes después de la primera consulta en que aparece una lesión de tibia y a días de la segunda en similar sentido, a las que referimos párrafos arriba).
Corolario de lo que se viene analizando es la absoluta improcedencia de indemnizar las consecuencias dañosas de una lesión cuya relación causal con el siniestro del que es responsable Fernández no se encuentra acreditada en autos, por lo que se propone al acuerdo admitir la queja de la parte demandada respecto de los daños materiales derivados de lesión a la persona de la actora (fractura de tibia).
Distinta solución corresponde dar respecto del daño moral, pues si bien advertimos una incoherencia entre la lesión que se dijo sufrir en el siniestro y la única reconocida por el accionado al absolver posiciones, no cabe duda alguna de que la admitida (lesión en el tobillo) por cuya ocurrencia el propio demandado trasladó a la actora hasta el Hospital Naval de Puerto Belgrano evidencia la existencia de daño moral en tanto ha de ser presumido in re ipsa como derivación del hecho ilícito del accionado.
Ello así, estando admitida la lesión sufrida en el tobillo, que por ella debió ser trasladada un hospital, y que allí se le colocó yeso, lo que evidencia un necesario proceso de recuperación, a lo que debemos sumar la traumática experiencia vivida al producirse el siniestro, acreditan una afectación de los bienes precipuos de Gimeno que merecen una compensación en dinero que sustituya el padecimiento por goce que encuentre en los bienes o servicios a los que acceda con la suma que se fije al efecto.
En dicho orden de ideas, la suma fijada en primera instancia ($15.000) no logra ser conmovida por ninguno de los recursos antagónicos de las partes. El de la propia actora porque insiste en mensurarlo a partir de una lesión que ya he propuesto desplazar su existencia como consecuencia del infortunio cuya responsabilidad se atribuye a Fernández, y el de la accionada por cuanto a pesar de referirse a la entidad de la reparación solo argumenta en torno a la improcedencia misma del rubro por la falta de relación entre el hecho y la lesión en la tibia, pero como se viene considerando, la otra lesión, menor por cierto pero referida en demanda cuando dijo haber sido trasladada al Hospital Naval y que se le colocó una bota de yeso, y reconocida por el accionado, ha provocado como se dijo una daño moral que merece ser reparado, y la suma indicada no alcanza siquiera para adquirir un teléfono celular de alta gama, con lo que el embate de la accionada tampoco merece ser admitido.
Resta entonces analizar el daño material provocado en la motocicleta que también fuera reconocido en sentencia.
La conformidad del accionado respecto de la ocurrencia del siniestro, más allá de su distinta opinión sobre circunstancias y responsabilidades ya analizadas en el punto precedente (10.2.-), hacen presumir la necesaria existencia de daños en el rodado menor, y siendo que cayó tal rodado al suelo y allí quedó según confesara el accionado, la rotura del tanque de combustible y espejos, como daño en manubrio (aunque limitados a su aspecto y no necesariamente al funcionamiento -rayones y pintura-) resultan ser daños resarcibles, y si bien el presupuesto de fs. 11 no fue reconocido en autos, el dictamen pericial del Ingeniero Giagante obrante a fs. 255/256 vta. da cuenta del costo al mes de noviembre de 2014 de la reparación necesaria de los indicados elementos, por lo que, correspondiendo admitir los daños indicados, y frente a la manda del art. 165 del CPCC se aprecia ajustado a derecho el monto fijado en la sentencia apelada.
14.- Solo resta analizar el agravio de la actora atinente a la tasa de interés a liquidar sobre el único rubro de condena que propongo mantener.
Lleva en ello razón la apelante, tal como lo venimos resolviendo ya invariablemente por ambas salas de este Tribunal, es la pretendida por ella, informada en el sitio web de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, y denominada como “Plazo Fijo Digital a 30 días” la tasa bancaria pasiva que corresponde utilizar a partir de su implementación el 19 de agosto de 2008.
Es el criterio sostenido en los expedientes nro. 142.860, N.O. 73, L.S. 35 del 15/05/2014; nro. 143.225, N.O. 95, L.S. 35 del 24/06/2014; 143.488, N.O. 110, L.S. 35 del 18/07/2014; 143.521, N.O. 127, L.S. 35 del 14/08/2014, entre otros de esta Sala y exptes. 142.862 “Belachur Néstor Oscar c/ Oroño Linares Emilio y otra s/ Cobro Ejecutivo”; 143740 “Rivara María Laura c/ Quitegui Carlos Enrique y otra s/ Daños y Perjuicios. Beneficio de Litigar sin Gastos”, y Expedientes N° 143.843 y su acumulado N° 143.848, del 28/04/2015, N.O. 33 bis, L.S. 113, de Sala I, donde se dijo que: “…acerca de la sustancial diferencia existente entre la inverosímil tasa pasiva común que informa el Banco de la Provincia, y la real que remunera a sus inversores -publicitada en la propia página web oficial de la Suprema Corte como ‘Tasa pasiva- Plazo fijo digital’-, que por cierto duplica a la primera, es ésta la que corresponde tomar a los efectos de practicarse la correspondiente liquidación (v., en este sentido lo resuelto con fecha 26 de marzo de 2015 por la Cámara Civil y Comercial, Sala I, de Lomas de Zamora en la causa N° 71.489 ‘Aguilera Azucena Petrona c/ El Puente SAT y otro/a s/ daños y perjuicios’)”.
15.- Con el alcance que surge del tratamiento precedente de los memoriales, doy mi voto parcialmente por la negativa.
Los Sres. Jueces Dres. RIBICHINI y PERALTA MARISCAL por los mismos fundamentos votaron en igual sentido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL Sr. JUEZ DOCTOR PILOTTI DIJO:
En atención al resultado arribado en la votación precedente, propongo: 1.- dejar sin efecto la imposición de costas por el rechazo de la excepción de prescripción, 2.- confirmar la sentencia en cuanto a la atribución de responsabilidad, y la condena a reparar el rubro “Daños materiales causados a la motocicleta” y el “Daño Moral”, 3.- revocarla respecto de los restantes rubros admitidos en ella los que se desestiman, y 4.- modificar la tasa de interés que manda pagar, la que se establece en la denominada “Plazo Fijo Digital a 30 días” del Banco de la Provincia de Buenos Aires.
Las costas de ambas instancias, dada la forma en que se resuelve, se imponen a la parte demandada por los rubros que prosperan y a cargo de la actora por los que se desestiman (arts. 68, 71 y cctes. CPCC).
ASÍ LO VOTO.
Los Sres. Jueces Dres. RIBICHINI y PERALTA MARISCAL por los mismos fundamentos votaron en igual sentido.
Con lo que terminó este acuerdo dictándose la siguiente
SENTENCIA
Y VISTOS: CONSIDERANDO: Que en el acuerdo precedente, ha quedado resuelto que no se ajusta parcialmente a derecho la sentencia apelada.
POR ELLO, se resuelve:
1.- Dejar sin efecto la imposición de costas por el rechazo de la excepción de prescripción;
2.- Confirmar la sentencia en cuanto a la atribución de responsabilidad, y la condena a reparar el rubro “Daños materiales causados a la motocicleta” y “Daño Moral”;
3.- Revocarla respecto de los restantes rubros admitidos en ella los que se desestiman;
4.- Modificar la tasa de interés que se manda pagar, la que se establece en la denominada “Plazo Fijo Digital a 30 días” del Banco de la Provincia de Buenos Aires.
Las costas de ambas instancias, dada la forma en que se resuelve, se imponen a la parte demandada por los rubros que prosperan y a cargo de la actora por los restantes que se desestiman.
Difiérese la determinación arancelaria para luego de efectuada la de la instancia anterior (art. 31 dec. ley 8.904).
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