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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Accidente de tránsito. Cuantificación
Se cuantifican las partidas indemnizatorias otorgadas al actor a raíz del accidente en el que fue impactado por el demandado que por la misma arteria y sentido colisiona su rodado contra el guardarraíl que divide los carriles de circulación, pierde el control y termina impactando al accionante.
En la ciudad de San Isidro, a los 12 días del mes de abril de dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Tercera de la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, en los términos del art. 36 in fine de la ley 5827 y Acuerdo Estraordinario 7/8/2017 (apartados I y II) doctores, MARIA IRUPE SOLANS, HUGO. O. H. LLOBERA y JORGE LUIS ZUNINO para dictar sentencia en los autos caratulados: “Galleguillos, Luis Emilio c/ Michel, César Osmar y otro s/ daños y perjuicios” expediente nº SI-25425-2011; practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Dres. Soláns, Llobera y Zunino resolviéndose plantear y votar la siguiente:
CUESTION
¿Debe modificarse la sentencia apelada?
VOTACION
A la cuestión planteada, la señora Juez doctora Soláns dijo:
A. El asunto juzgado.
La sentencia de fs. 432/439 hizo lugar a la demanda promovida por Luis Emilio Galleguillos y María Alejandra Gervasutti Resett contra César Osmar Michel y Silvia Susana Goerke, condenándolos al pago de la indemnización fijada ($156.500) más los intereses y costas.
Tuvo por demostrado en autos que el accidente se produjo de acuerdo a lo relatado en la demanda (la parte actora circulaba por autopistas del Sol en sentido NO-SE, y fue impactada por el demandado que por la misma arteria y sentido colisiona su rodado contra el guarda-rail que divide los carriles de circulación, pierde el control y termina impactando al accionante) sin que se haya acreditado la existencia de excusa absolutoria alguna que permita exonerar de responsabilidad a la accionada por lo que atribuyó completa responsabilidad en el evento.
B. La articulación recursiva.
Apelan ambas partes conforme los agravios presentados a fs. 459/464 y a fs. 465/468, contestados a fs. 470/472 y a fs. 473/474 respectivamente.
C. Los agravios.
Se agravia la citada en garantía por el reconocimiento de la incapacidad física. Solicita su rechazo y subsidiariamente reclama la reducción del monto concedido.
Asimismo cuestiona por entender elevados los rubros por gastos emergentes y daño moral. Finalmente solicita se establezca la tasa de interés a un 6% anual.
D. El análisis de la resolución atacada en función de los agravios expresados.
D. 1) Incapacidad física de Luis Emilio Galleguillos
Surge de la pericial médica realizada en autos (fs. 297/303) y explicaciones brindadas a las partes (fs. 336 y fs. 338) que como consecuencia del accidente, el actor fue atendido por guardia en el Hospital Municipal de San Isidro (fs. 205), donde permaneció en observación hasta su alta médica, efectuada el mismo 20/1/2011 sin internación posterior. En relación a las secuelas, explica el médico que presentó dolor en columna cervical con irradiación a miembros superiores (cervicobraquialgia). Constató una contractura paravertebral de la columna cervical con parestesias en ambos miembros superiores a predominio derecho.
En la radiografía de columna cervical -solicitada por el perito- observó una rectificación de la lordosis fisiológica con disminución de los espacios intervertebrales a nivel C5-C6 y C6-C7 mientras que en la resonancia magnética nuclear de columna cervical requerida se observa asimismo una rectificación del eje de la columna cervical con signos de espondiloartrosis con osteofitosis. Constató además, discopatías con protusión global de los anillos fibrosos a nivel C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7.
Por último en el electromiograma de miembros s uperiores con velocidad de conducción nerviosa, motora y sensitiva observó comprensión parcial crónica de grado leve del nervio mediano derecho a nivel de la muñeca como así también leves signos deficitarios crónicos en los territorios C5-C6 y laterales. De conformidad con lo expuesto, determinó que padece una incapacidad física parcial y permanente del 19% conforme el método de suma directa de incapacidades.
Agrega el experto que como consecuencia de las lesiones no podrá realizar esfuerzos con sus miembros superiores, como por ejemplo carga o descarga de objetos pesados, ni tampoco permanecer en posturas y/o actividades antiergómicas, repetitivas o de motricidad fina como consecuencia de las parestesias que presenta. Además, teniendo en cuenta su trabajo como chofer es opinión del experto que previo a manejar un automóvil realice un tratamiento kinesiológico para la columna cervical y hombro izquierdo y una intervención quirúrgica de descompresión (neurolisis) del túnel carpiano de la mano derecha. Ello a fin de poder estar en condiciones óptimas para la conducción de un automóvil.
Cuestiona el demandado y la citada en garantía la relación causal entre las secuelas descriptas y el hecho de autos. Considera que la pericia no indica que exista la relación causal y la sentencia condena al pago de la indemnización aplicando una presunción que no aparece en la ley positiva.
Sin embargo, lo contrario surge de la prueba informativa al hospital de San Isidro (fs. 205) que da cuenta de las lesiones que el actor sufrió en la zona donde actualmente se encuentran las secuelas, a la fecha del accidente. De hecho, el perito médico respecto a la existencia de patologías previas al hecho de autos sostuvo que resulta imposible determinar clínicamente si presentaba una dolencia crónica con origen anterior. No obstante, aclaró que los signos artrósicos pueden tener origen previo al accidente dada la edad del actor (63 años) y que el accidente en sí mismo resultara ser un agente externo que ocasionó la sintomatología que presenta actualmente (fs. 338).
Por ello, la afirmación del apelante que cuestiona la sentencia (la cual se basa en la pericial médica para hacer lugar al rubro en análisis) y omite en sus fundamentos partes trascendentales de la prueba pericial resulta meramente dogmática y no permite la revocación del fallo como propugna (art. 260 del CPCC).
Además, no sólo no se encuentra probada una lesión anterior al accidente de autos (art. 375 del CPCC) que permita el apartamiento de las conclusiones periciales sino que el agravamiento de una dolencia preexistente que pudiera haber sobrevenido al hecho ilícito y a raíz del mismo, no es una consecuencia casual sino mediata, y no es necesario que el hecho atribuido al agente sea la única causa del daño, bastando con que sea un requisito sine qua non de su producción, lo que lo hace responsable por la totalidad de aquél. Las consecuencias de la concausa no dejan de ser imputables al victimario si la dolencia latente se exteriorizó para aquejar a la víctima, precisamente por el influjo externo sufrido (causas 106.247 sent. 17-2-09 RSD: 3/09, 106.180, 106.181 y 106.179 sent. 5-5-09 RSD: 27/09, 109.303 sent. 15-6-10 RSD: 84/10 de esta Sala IIIa).
Sentado lo expuesto y a los fines de cuantificar la suma indemnizatoria cabe tener en cuenta que la estimación del monto no se encuentra sujeto a tabulación prefijada sino que es necesario considerar toda circunstancia que caracterice a la víctima, su edad, sexo, estado civil, cargas de familia, nivel socioeconómico, y todo otro dato de interés que demuestre la situación anterior al hecho ilícito (arts. 902, l068, 1069 y l083 y cc. del Cód. Civil; causa 106.968 del 24-4-09 RSD: 19/09, 107.327 del 2-6-09 RSD 52/09, SI3243/2010 del 20-12-12 RSD 139/12 de esta Sala IIIa).
No tiene excesiva significación, en cambio, y por lo expuesto, que el perito médico graduara aquella disminución según una tarifación aritmética; lo que importa es el peso de aquélla conforme a las referidas circunstancias personales (CSJN., 1-12-1992, en “Doctrina Judicial” del 24-11-93, sum. 2.600; causas 106.468 sent. 16-4-09 RSD: 11/09, 106.180, 106.181 y 106.179 sent. 5-5-09 RSD: 27/09, 106.774 sent. 11-6-2009 RSD: 55/09, SI-11125-2010 sent. 15/12/2011 RSD: 180/2011 de esta Sala IIIª).
Tampoco ha de evaluarse en este rubro el tratamiento kinesiológico sugerido por el perito médico, desde que la sentencia de primera instancia lo ha contemplado al fijar el monto de los gastos futuros (ver fs. 437vta.) y reconocerlos nuevamente en el presente importaría duplicar la indemnización por el mismo concepto (art. 1071 2° párrafo del C.Civil).
Ponderando entonces las secuelas físicas halladas y las pruebas aportadas acerca de las circunstancias personales del actor al momento del accidente tales como su edad (61 años, fs. 31), su profesión de chofer de remis durante 6 días a la semana durante 12 horas (testimonial fs. 408/409 e informativa fs. 201/204) entiendo que el rubro ha de ser elevado a la suma de pesos $100.000 (art. 1068 del CC, art. 165 del CPCC y 16 CN).
D. 2) Gastos futuros
Cuestiona la demandada, la suma reconocida en la sentencia ($3.500) por considerarla elevada atento que el actor se atendió en un Hospital Público.
Adelanto que el agravio no ha de prosperar desde que resulta indiferente que la atención al actor haya sido en un establecimiento público o a través de una obra social, pues de ordinario ellos generan gastos que están al margen de la gratuidad del servicio. Dicha amplitud de criterio está sujeta a que los gastos hayan sido presumiblemente efectuados y que sean coherentes por haber sido ellos necesarios dada la entidad y magnitud de las lesiones sufridas (arts. 901, 1.069, 1.086 y cc. de Cód. Civ.; causa 106.162 del 14-5-09 R.S.D. Nº 35/09 de esta Sala IIIª).
Y en tal sentido, la Juez de la instancia de origen evaluó la necesidad del actor de someterse a un tratamiento kinesiológico de su columna cervical y hombro izquierdo por un plazo de seis meses con una frecuencia de tres veces por semana a un costo que oscilaba a la época de la pericia entre $200 y $300 (fs. 336; art. 375, 474 y 384 del CPCC). Así, el apelante al transcribir en sus agravios jurisprudencia referida a que los gastos deben guardar relación con las lesiones no demuestra de modo alguno que los calculados al momento de dictar sentencia sean elevados. Tampoco refiere y menos rebate o demuestra error alguno en los argumentos de hecho en los que la Jueza fundó la cuantía del rubro (art. 260 del CPCC).
Ha de confirmarse entonces, la sentencia en este aspecto.
D. 3) Daño moral
Se agravian ambas partes desde sus opuestos puntos de vista por la suma concedida por el presente rubro ($40.000).
El daño moral es toda modificación disvaliosa del espíritu, es la alteración espiritual no subsumible en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, etc., que exceden lo que por dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona, sobre el cual los demás no pueden avanzar; de manera que toda alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra, configura daño moral (S.C.B.A., Ac. 53.110 del 20-9-94; causa 106.180, 106.181 y 106.179 del 5-5-09 RSD: 27/09 de esta Sala IIIª).
El daño en cuestión tiene carácter resarcitorio y su cuantía no debe guardar necesariamente relación con el daño de carácter patrimonial. Al justipreciarlo, ha de recurrirse a las circunstancias sociales, económicas y familiares de la víctima, pues la indemnización no puede llegar a enriquecer al reclamante. Para su determinación, debe tenerse en cuenta la aptitud reparadora que la suma a fijarse tendrá para la víctima, dadas sus condiciones personales (causa 97.257 del 28-4-09 R.S.D. Nº 28/09 de esta Sala IIIª).
Así entonces, teniendo en cuenta las circunstancias del accidente, la entidad de las lesiones sufridas por el actor ya mencionadas, las secuelas físicas comprobadas, las circunstancias personales (61 años de edad), que a futuro deberá someterse a un tratamiento kinesiológico para la columna cervical y hombro izquierdo así como a una intervención quirúrgica de descompresión (neurolisis) del túnel carpiano de la mano derecha, lo cual importará una convalecencia de 6 meses aproximadamente (fs. 300 y vta.), entiendo que la suma fijada es reducida y propongo elevarla a la de pesos sesenta mil ($60.000) (art. 1078 del C.Civil).
D. 4) Tratamiento psicológico
Protesta el actor porque la sentencia fijó la suma de $10.000, el cual es inferior al costo actual que tendría la psicoterapia recomendada por la perito psicóloga. Entiende que la estimación del valor de sesión fue ponderado a diciembre de 2014 y que al día de hoy esa cifra es el doble o el triple de lo consignado en la pericia.
La sentencia a los fines de establecer la indemnización cuestionada, tuvo en cuenta lo expresado por el experto en su dictamen (fs. 268vta., art. 474 del CPCC) por lo que la simple manifestación referida a que el costo por sesión quedó desactualizado no configura agravio atendible e impide apartarse de lo dictaminado por la Magistrada (art. 165 y 260 del CPCC). Ello porque la estimación del apelante (doble o triple por sesión) sin constancias objetivas o referencias a gastos concretos que respalden el monto sugerido, no constituye prueba absoluta de la extensión del daño y por lo tanto no demuestra la insuficiencia de la indemnización otorgada. Por lo expuesto ha de confirmarse en este aspecto la sentencia apelada.
D. 5) Lucro cesante
Se agravia el demandante por el rechazo del rubro. Sostiene que en el caso se ha probado la actividad laboral del actor, pero como es absolutamente informal no es posible acreditar la pérdida de ganancias con libros contables. Sin embargo cita las pruebas producidas en las que se acreditó la actividad laboral así como el tiempo de convalecencia.
Cabe señalar que el lucro cesante es la efectiva privación de una ganancia o ventaja esperada, en que ilegítimamente resultó frustrado el damnificado. Su procedencia requiere la prueba razonable de que tal privación ha existido (SCBA., «Ac. y Sent.», 1966-II, 227). Ello así, quien reclama el lucro cesante debe aportar los elementos de prueba que demuestren su alcance o por lo menos, que lleven al ánimo del juzgador la convicción de que una ventaja no se produjo por haberlo impedido la acción del responsable del daño (causaD1221/6 del 19/9/2013 RSD: 122/2013 de Sala III).
La indemnización del lucro cesante tiene su fundamento y límite en la probabilidad objetiva, cierta y suficiente, que resulta del curso natural y ordinario de las cosas con arreglo a la razonabilidad y verosimilitud exigibles en cada caso en concreto. Si bien no se presume, siendo a cargo del interesado la acreditación de su existencia fundada en pautas objetivas, no se requiere para ello la absoluta certeza de que el lucro esperado se hubiera obtenido, bastando a los fines del resarcimiento «una posibilidad suficiente de beneficio económico». La determinación del mismo se sustenta en la prueba de la actividad productiva que se desarrollaba, de las ganancias que por ello se percibía y del impedimento temporal que habría obstado a su continuación, infiriéndose que, según el curso ordinario de las cosas, los beneficios habrían subsistido en ese periodo de no haber mediado el acto ilícito (CSN, 2-11-95, «SANDLER, Héctor Raúl c/ ESTADO NACIONAL s/ nulidad de resolución, en rev. E.D. del 4-7-96, 70.494 del 25-3-97, causa D1221/6 del 19/9/2013 RSD: 122/2013 de Sala III).
En el caso, está probado con la prueba informativa dirigida al Municipio de San Isidro que el actor Luis Emilio Galleguillos se encontraba habilitado como chofer del rodado Renault Logan/2009 …, el cual estaba afectado al servicio de “autos al instante” en la agencia “La Unión” (fs. 201/204). También está demostrado con la testimonial que el actor trabajaba como chofer de remis, seis días a la semana, durante 12 horas diarias y que permaneció 30 días sin trabajar debido a las lesiones sufridas por el accidente de autos (testigos. fs. 408, fs. 409 y fs. 409vta.).
En relación a las ganancias dejadas de percibir se encuentran las declaraciones de José Mariano Aloisi (fs. 409, respta 3ª) quien sostuvo que ganaban $200 por día, y la de Jerónimo Matías Aloisi (fs. 409vta., respta. 3ª) que manifestó que cobraban entre 5 y 6 mil pesos por mes.
Ello así, teniendo en cuenta que tal como señala el apelante, existe prueba acerca de la merma de las ganancias dejadas de percibir durante el mes que duró la convalecencia del actor y que no obstante no constituir la prueba idónea por excelencia (pericial contable sobre los libros de la agencia de remis “La Unión”), ello no torna improcedente el rubro. Por todo lo expuesto, propongo hacer lugar al lucro cesante reclamado en la demanda por la suma de pesos cuatro mil quinientos ($4.500) (art. 165 del CPCC y 16 CN).
D. 6) Daños materiales
Se queja el actor por la suma reconocida por daños materiales ($18.000). Sostiene que el perito estimó el costo de las reparaciones en la suma de $18.000 a la fecha de confección del presupuesto efectuado casi 7 años atrás. Dado que el presupuesto expresa una deuda en valor, la cual tiene que ser cancelada a valores actuales -por no haberse acompañado factura- por el paso del tiempo se ha desvirtuado el monto. Solicita que se fije el costo en función de la suma que resulte lo más cercana posible al valor real de las reparaciones que no es otra que la estimada por el perito ingeniero en su respuesta al cuestionamiento del actor a fs. 375.
El recurso ha de prosperar.
El propietario tiene derecho a que se le repare íntegramente el daño; correlativamente, el deudor tiene la obligación de indemnizarlo, debiendo computarse entre los daños y perjuicios el costo de las reparaciones, conforme surge de los arts. 1068, 1069, 1109 del C.Civil, sin que ello signifique más que restituir las cosas al estado anterior (arts. 1083, 1071 y cc. del C. Civil; causa 106.193 del 17/2/2009 RSD: 4/09 de esta Sala IIIª).
Se ha postulado en función de lo previsto por el art. 1083 del C.Civil, que el resarcimiento de daños debe consistir en la reposición de las cosas a su estado anterior cuando ello fuere total o parcialmente posible y no insumiere un gasto que excediere toda proporción respecto del efectivo quebranto padecido por el damnificado. Y en los demás casos, como también si lo prefiriere este último, la indemnización debe fijarse en dinero, valuándose el daño a la fecha de la sentencia, siendo tal el criterio predominante en la jurisprudencia (conf. Belluscio-Zannoni, “Código Civil Comentado”, Ed. Astrea, Tº 5, págs. 161/162, y jurisp. cit. SCBA AyS 973-I-48; causa nº 109.133 del 13.7.10 RSD. 78/10 de la Sala IIa; en igual sentido causa SI-20570-2013 sent. 4/4/2017 RSD: 18/2017 de Sala IIIa).
Por lo tanto, considerando que el costo de reparación del vehículo a la fecha del peritaje es de $54.000 (ver fs. 375) y por consiguiente más próximo al dictado de la sentencia, debe admitirse el agravio de la actora y elevarse la indemnización (causa SI-20570-2013 sent. 4/4/2017 RSD: 18/2017 de Sala IIIa.).
D. 7) Tasa de interés
Se agravia el accionado por la tasa de interés dispuesta en la sentencia. Solicita que se aplique la tasa pasiva por ser la que constituye la consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligación.
Al respecto, el Superior Tribunal ha resuelto por mayoría, que debe aplicarse la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, Código Civil de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. «c», Código Civil y Comercial de la Nación; 7 y 10, ley 23.928 y modif.; SCBA. “Cabrera, Pablo David contra Ferrari, Adrián Rubén. Daños y perjuicios» sent. del 15/06/2016; C. 119.176; asimismo en “Ubertalli Carbonino, Silvia contra Municipalidad de Esteban Echeverría. Demanda contencioso administrativa”, B. 62.488, sent. del 18-V-2016).
Y las decisiones que emanan del Superior Tribunal deben ser aplicadas por los jueces y Tribunales de la instancia ordinaria, ya que el acatamiento que hagan a la doctrina legal de la Corte, tiene como objetivo procurar mantener la unidad de la jurisprudencia, propósito que se frustraría si los Tribunales insistieran en propugnar soluciones que irremediablemente serían casadas, con el consiguiente dispendio de actividad judicial (causa SI-12918/2015 del 4/4/2017 RSD: 17/2017 de esta Sala IIIa).
Si bien la tasa que pretende se aplique el apelante se encuentra dentro de la variedad aceptada por la doctrina legal del Superior de esta provincia, no existe obstáculo para utilizar la que resulte más equitativa, que en la especie emerge del precedente “Cabrera” antes mencionado y que la Sra. Juez aplicó.
Por ello corresponde confirmar lo decidido en este aspecto en la sentencia apelada.
A la cuestión planteada voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Llobera dijo:
I.- Comparto la solución propuesta por la distinguida colega que abre el Acuerdo respecto a lo decidido en materia de gastos futuros, lucro cesante, daños materiales y tasa de interés.
Sin embargo y atento los fundamentos que seguidamente expondré, disiento con la solución propuesta para los agravios respecto a la incapacidad física, daño moral y tratamiento psicológico.
II. La incapacidad física
a. El planteo
Se agravian actor y demandado desde opuestos puntos de vista por el monto fijado por el presente rubro ($80.000).
b. El análisis
i. La caracterización del daño
El daño está configurado por una lesión, que se define como una alteración a la contextura física. Comprende las contusiones, escoriaciones, heridas, mutilaciones y fracturas en general, alcanza todo deterioro en el aspecto físico de la salud. Lo indemnizable es el daño que se traduce en una disminución de la capacidad de la víctima en sentido amplio, que comprende la aptitud laboral y los restantes aspectos de su vida social, cultural, deportiva, etc. (Cód. Civil, art. 1086; en similar sentido art. 1746, CCCN).
Es decir, que las afectaciones dan lugar a una indemnización en la medida que ellas importen una disminución de las funciones, sin que éstas deban considerarse sólo desde la óptica del trabajo, sino también desde la plenitud física a la que todo ser humano tiene derecho como persona conforme al orden natural (Const. Nacional, art. 75 inc. 22; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. I; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3 y 8; Convención Americana sobre Derechos Humanos-Pacto de San José de Costa Rica, art. 5.1, Const. Prov., arts. 10, 12 y 15).
ii. Determinación pericial
La existencia de un daño originado en una lesión física como así también la medida en que incida en la plenitud de una persona debe probarse mediante la pericial realizada por profesional competente en la respectiva materia, designado para expedirse en la causa.
Una vez que el experto ha presentado su dictamen y en su caso las explicaciones adicionales solicitadas por las partes, corresponde que el juez se atenga a dichas conclusiones. Esto no significa que sean vinculantes (SCBA, Ac. y Sent. 1957-IV-54; 1961-V-490). En efecto el juez podrá apartarse de ellas en forma total o parcial, por razones muy fundadas, cuando tomando en consideración la competencia del perito, los principios científicos en que fundamenta su opinión, la concordancia de su aplicación con los principios de la sana crítica, en su caso las observaciones formuladas por las partes y los demás elementos de prueba que ofrezca la causa, lo lleven a la convicción de que la pericial no reviste la solidez científica necesaria para ser tomada como elemento de prueba (art.474, CPCC).
En el caso, surge de la pericial médica realizada en autos (fs. 297/303) y explicaciones brindadas a las partes (fs. 336 y fs. 338) que como consecuencia del accidente, el actor fue atendido por guardia en el Hospital Municipal de San Isidro (fs. 205), donde permaneció en observación hasta su alta médica, efectuada el mimo 20/1/2011 sin internación posterior. En relación a las secuelas, explica el médico que presentó dolor en columna cervical con irradiación a miembros superiores (cervicobraquialgia). Constató una contractura paravertebral de la columna cervical con parestesias en ambos miembros superiores a predominio derecho.
En la radiografía de columna cervical -solicitada por el perito- observó una rectificación de la lordosis fisiológica con disminución de los espacios intervertebrales a nivel C5-C6 y C6-C7 mientras que en la resonancia magnética nuclear de columna cervical requerida se observa asimismo una rectificación del eje de la columna cervical con signos de espondiloartrosis con osteofitosis. Constató además, discopatías con protusión global de los anillos fibrosos a nivel C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7.
Por último en el electromiograma de miembros superiores con velocidad de conducción nerviosa, motora y sensitiva observó comprensión parcial crónica de grado leve del nervio mediano derecho a nivel de la muñeca como así también leves signos deficitarios crónicos en los territorios C5-C6 y laterales. De conformidad con lo expuesto, determinó que padece una incapacidad física parcial y permanente del 19% conforme el método de suma directa de incapacidades.
Agrega el perito que como consecuencia de las lesiones no podrá realizar esfuerzos con sus miembros superiores, como por ejemplo carga o descarga de objetos pesados, ni tampoco permanecer en posturas y/o actividades antiergómicas, repetitivas o de motricidad fina como consecuencia de las parestesias que presenta. Además, teniendo en cuenta su trabajo como chofer es opinión del experto que previo a manejar un automóvil realice un tratamiento kinesiológico para la columna cervical y hombro izquierdo y una intervención quirúrgica de descompresión (neurolisis) del túnel carpiano de la mano derecha. Ello a fin de poder estar en condiciones óptimas para la conducción de un automóvil.
iii. La cuantía de la indemnización
El principio de la reparación integral responde al concepto de aquella que sea justa, entendiéndose por tal la que ubica al reclamante, dentro de lo posible, en una situación equivalente a la que se encontraba si no hubiera acontecido la violación del derecho. La aplicación de este método requiere el cumplimiento de las siguientes reglas: a) el daño debe ser fijado al momento de la decisión; b) la indemnización no debe ser inferior ni superior al daño sufrido; c) la apreciación debe formularse en función de las características de cada caso.
Se caracteriza por conferir libertad al juzgador para valorar y cuantificar el monto indemnizatorio.
El juez tiene la tarea de fijar una suma adecuada, con prescindencia de estimaciones incorrectas de las partes y hasta de opiniones periciales que a veces escamotean o agigantan los montos representativos de los daños sufridos (López Cabana, Roberto M., Limitaciones cualitativas y cuantitativas de la indemnización, L.L., 2000-F-1325).
Por ello, en la misión orientadora que deben tener los dictámenes periciales, resulta esencial que señalen qué consecuencias ha tenido la lesión en las actividades laborales que la víctima desarrollaba antes del accidente y qué limitaciones suscita en su vida cotidiana (Iribarne, Héctor Pedro, Indemnización por lesiones y por incapacidad. Pautas para su cuantificación, en la obra Responsabilidad por daños en el tercer milenio – Homenaje al Prof. Dr. Atilio Aníbal Alterini, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 305).
En razón de lo dicho queda claro que para cuantificar la indemnización que debe acordarse por un daño en la salud, es necesario disponer al menos de ciertos parámetros que permitan aquella valoración. Así, deberá ponderarse respecto de la víctima su edad, estado civil, nivel de preparación para su desempeño en actividades productivas o económicamente valorables su profesión u oficio, sus ingresos habituales, nivel de vida y condición social, entre otros (en el mismo sentido, SCBA, Ac. Nº 45.258, 19-6-1990), todo ello a la fecha del evento dañoso.
En la estimación del monto indemnizatorio, resulta un elemento de singular importancia, no sólo la pericial médica referida a la incapacidad sino también las restantes pruebas que se hayan producido sobre los parámetros indicados en el párrafo precedente. En esta línea podremos disponer de declaraciones testimoniales, e informes de diversa naturaleza; todo ello tendiente a que quien debe juzgar cuente con elementos debidamente acreditados en la causa que permitan inferir, con relativa certeza, aquellos indicadores (CPCC, art. 375).
En el caso he de ponderar que el actor al momento del accidente contaba con 61 años de edad (61 años, fs. 31), su profesión era chofer de remis, trabajaba durante 6 días a la semana 12 horas diarias (testimonial fs. 408/409 e informativa fs. 201/204).
Sobre la base de tales antecedentes y valores considerados en la actualidad en votos antecedentes (CACC SI, Sala 1ª causa 23532-2012 “Ojeda Cristian Sebastián c. Azul S.A. de Transporte y otro s. daños y perjuicios, RI 49/2017, sent. 27-4-2017, SI-10.033-2014 “Russo Ileana Elizabeth c/ Transportes Sur-Nor y otro s. daños y perjuicios sent. 1/9/2017 RSD 128/2017) aprecio que la suma fijada en la instancia de origen ($80.000) es escasa por lo que postulo su elevación a la suma de pesos ciento cincuenta mil ($150.000) (art. 165, CPCC).
c.- La propuesta al Acuerdo
En virtud de lo dispuesto por los arts. 1068, 1069, 1083, 1086 y conc. del Código Civil, todos ellos vigentes al tiempo del hecho dañoso (en similar sentido arts. 1737, 1738, 1739, 1740 y 1746, CCCN); arts. 272, 375, 384, 474 y concordantes CPCC, postulo elevar a la suma de pesos ciento cincuenta mil ($150.000) la indemnización por daño físico.
III. El daño moral
a. El planteo
La sentenciadora estableció la suma de $ 40.000 para resarcir esta partida.
Ambas partes cuestionan la suma concedida desde sus respectivos puntos de vista.
b. El análisis
El daño moral, comprendido ahora por el CCCN bajo la denominación consecuencias no patrimoniales, está configurado por una afectación íntima que sufre la persona con motivo del actuar de terceros, que implica una injusta privación o disminución de los bienes que tienen valor fundamental en su vida y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos (arts. 1078 C. Civil, en similar sentido arts. 1729, 1738, 1739 y 1740 CCCN).
Su indemnización debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos del demandante, que constituyen aquello que se pretende reparar. La suma que se fije a tal efecto no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende, en principio, del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión (SCBA, Ac. Nº 51.179, 2-11-1993).
Encuentra su fundamento en la obtención de una satisfacción compensatoria, y por ende, imperfecta, del dolor íntimo experimentado, a raíz del siniestro. A través de ella se procura la obtención de gratificaciones sustitutivas de aquellos bienes perdidos, como fuentes de gozo, alegría, estimables en la esfera psicofísica (Iribarne, H., De los daños a personas, p. 162, Ediar, Bs. As., 1993)
Corresponde tener en cuenta que esta indemnización de carácter resarcitorio (CSJN, 5-8-1986, ED 120-649), debe atender a los sufrimientos psíquicos y afectivos sufridos por la demandante, valorándose la gravedad del ilícito cometido, sin que sea preciso que guarde relación con el daño material, ni con otros que se reclamen, pues no reviste carácter accesorio (CSJN, 6-5-1986, RED a-499).
Si bien su naturaleza es resarcitoria y procede en toda clase de ilícitos, sean delitos o cuasidelitos, y aún en supuestos de responsabilidad objetiva, sólo contiene lesiones inferidas a intereses morales valiosos, a padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria.
i. Las lesiones padecidas
Conforme surge de las constancias de autos, el actor como consecuencia del accidente, fue atendido por guardia en el Hospital Municipal de San Isidro (fs. 205), donde permaneció en observación hasta su alta médica, efectuada el mimo 20/1/2011 sin internación posterior. En relación a las secuelas, explica el médico que como consecuencia de las lesiones no podrá realizar esfuerzos con sus miembros superiores, como por ejemplo carga o descarga de objetos pesados, ni tampoco permanecer en posturas y/o actividades antiergómicas, repetitivas o de motricidad fina a raíz de las parestesias que presenta. Además, teniendo en cuenta su trabajo como chofer es opinión del experto que previo a manejar un automóvil realice un tratamiento kinesiológico para la columna cervical y hombro izquierdo de seis meses de duración (tres veces por semana, fs. 336) y una intervención quirúrgica de descompresión (neurolisis) del túnel carpiano de la mano derecha que importará una convalecencia de seis meses (fs. 300 y vta.).
En el aspecto psicológico la experta determinó que en relación causal con el accidente presenta un trastorno reactivo. Todo lo cual le ha ocasionado y le ocasionará molestias, influenciando en su estado emocional de manera negativa (fs. 265/270)
Asimismo, deben evaluarse todas las circunstancias personales de la víctima ya mencionadas al tratar la minusvalía física, a las que me remito en honor a la brevedad.
c. La propuesta al Acuerdo
En virtud de todo lo expresado y lo dispuesto por los arts. 1068, 1069 y 1078 concordantes del Código Civil, conforme a las circunstancias del presente caso (en similar sentido arts. 1737, 1738, 1739 y 1741 del CCCN); arts. 375 y 384 y conc. del CPCC, la suma establecida en la instancia de origen a favor del actor ($ 40.000) es escasa, por lo cual postulo al Acuerdo su elevación a la de pesos ochenta mil ($80.000).
IV. Tratamiento psicológico
a. El planteo
La Magistrada fijó la suma de $ 10.000 para solventar la terapia psicológica.
El actor se queja por el monto estipulado y por el valor por sesión calculado a la fecha de la pericia sin ponderar que el proceso inflacionario hizo que el costo de la sesión se haya duplicado o triplicado.
La indemnización por los gastos de tratamiento psicológico tiene por finalidad resarcir el costo respectivo para que la víctima del accidente pueda restablecerse de sus secuelas
b. El análisis
La indemnización por los gastos de tratamiento psicológico tiene por finalidad resarcir el costo respectivo para que la víctima del accidente pueda restablecerse de sus secuelas.
La perito ha concluido luego del análisis de batería de tests realizados al actor que el estado de merma en que se encuentra el aparato psíquico a raíz del accidente padecido han dejado como secuela estado de ánimo de tristeza, de falta de voluntad y de dolores físicos por lo cual toma constantemente analgésicos. La víctima teme la repetición de un nuevo accidente y mientras maneja está en estado de inquietud, que hace que al final de su jornada laboral esté mucho más agotado y estresado que antes del siniestro. Esta situación interfirió en su vida individual, familiar y social negativamente perdiendo interés. Por ello indica un tratamiento psicoterapéutico de un año con una frecuencia de una sesión semanal cuyo costo sería de $300 la sesión (fs. 268vta.)
Sobre la base de lo antedicho, considero razonable la extensión del tratamiento sugerido por lo que cabe atenerse al tratamiento indicado por la experta (arts. 474, 375, 384 CPCC).
Resta señalar que el valor por sesión que fija la Sala I cuya vocalía ocupo, asciende a la suma de $ 400 a partir de la causa N° 23.532/2012 (sent. del 27-4-2017) a efectos de lograr la reparación integral del daño (art. 1083 del Cód.Civ.).
c. La propuesta
Por todo lo expresado y lo dispuesto por los arts. 1068, 1069 y concordantes del Código Civil; arts. 375, 384, 474 y conc. del C.P.C.C.; considero que la suma establecida en la sentencia ($ 10.000) es reducida, por lo que propongo al Acuerdo elevarla a la de $ 20.800.
Por los fundamentos expuestos, con las disidencias señaladas en relación al voto de la distinguida Juez preopinante Dra. María Irupé Soláns, voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Zunino, por los mismos fundamentos desarrollados por el señor Juez doctor Llobera, adhirió a su voto por la afirmativa.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
SENTENCIA
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede y los fundamentos desarrollados en el mismo por mayoría se eleva la suma fijada por incapacidad a favor de Luis Emilio Galleguillos a la de $ 150.000.
Se eleva el monto fijado por daño moral a favor del actor a la suma de $ 80.000.
Se eleva el monto fijado para resarcir el tratamiento psicológico a favor de Luis Emilio Galleguillos a la suma de $ 20.800.
Se hace lugar al rubro de lucro cesante pedido por el demandante, fijándolo en la suma de $ 4.500
Se eleva el monto concedido por daños materiales del rodado a favor de María Alejandra Gervasutti Resett a la suma de $ 54.000.
Se confirma la sentencia en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravios.
Se imponen las costas devengadas ante esta Alzada al demandado vencido (art. 68 CPCC) y se difiere la pertinente regulación de honorarios para la oportunidad en que se encuentre aprobada la liquidación pertinente.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
029959E
