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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Rubros indemnizatorios
En el marco de un juicio por daños y perjuicios, se resuelve modificar la sentencia apelada elevando la suma fijada por incapacidad física y por daño moral, declarando la nulidad de la cláusula limitativa de la cobertura.
En Buenos Aires, a 8 días del mes de marzo del año 2018, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “P., G. y otro c/ T. de A. SRL y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:
I) Contra la sentencia de fs. 347/353, en la que se hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por G. P., por sí y en representación de su hija menor de edad, A. P. M. P. y condenó a T. de A. SRL, L. A. D. y Mutual Rivadavia del Transporte Público de Pasajeros a pagarles la suma de $59.000 al primero y $60.000 a la segunda, apeló la Sra. Defensora de Menores a fs. 395. A fs. 540/543 expresó agravios y corrido el traslado de ley, no fue contestado. En consecuencia, los autos se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.
II) La Sra. Defensora de Menores e Incapaces se queja de los montos establecidos para resarcir la incapacidad física y el daño moral de la menor. Finalmente, critica que se haya condenado a la citada en garantía en la medida del seguro.
a) Incapacidad física
La magistrada fijó por la partida la suma de $40.000.
De la historia clínica obrante a fs. 90/108 del Hospital de Pediatría Garrahan se observa que la actora ingresó con fractura supracondílea de codo izquierdo, con desplazamiento. Se la intervino quirúrgicamente y se le realizó reducción más osteodesis percutanes con yeso inmovilizador.
Según la experticia médica, la menor presenta una incapacidad del 16%, correspondiente a la fractura de codo izquierdo y por la secuela de limitación de la flexión a 130° (véase fs. 295/300).
Al contestar los pedidos de explicaciones, el perito manifestó que la cicatriz existente es de naturaleza quirúrgica y su valoración como incapacidad se considera implícita en el porcentaje calculado para la lesión (véase fs. 385).
Recordemos que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CSJN, “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992, Fallos: 315:2834). Así, se entiende por incapacidad cualquier disminución física o psíquica, que afecte la capacidad productiva o que se traduzca en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que la víctima de un evento dañoso desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Belluscio, Código Civil Comentado. Anotado y Concordado, t.5, p.219 nro. 13; Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64).
Por ello, la reparación comprende no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada. En general, se entiende que hay incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, p. 343).
En tal sentido es uniforme la jurisprudencia en el sentido que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido. Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, se autoriza un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable (conf. Cciv. y Com. Morón, Sala 2, 4/2/99, “M., S. M. c/Empresa línea 216 S.A. de Transportes “).
Se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial -especialmente me refiero al art. 1746-, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).
Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf. art.1740 CCC) – que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)- importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art.1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.
Para utilizar criterios matemáticos, debemos ponderar los ingresos de la víctima -acreditados en el expediente- , las tareas desarrolladas al momento del hecho, cuales se vio impedido de seguir realizándolas y las posibilidades de ingresos futuros, suma final que invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener una renta mensual equivalentes a los ingresos frustrados por el ilícito, de manera que el capital de condena se agote al final del periodo de vida económica activa del damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, 1993, T. 2a, pág.523).
Si bien existen diversas fórmulas de cálculo (ej. “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) se trata en esencia de la misma fórmula, con variantes, para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2).
Ahora bien, ese cálculo no tiene por qué atar al juzgador, sino que conduce únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T 2a, pág. 504). Por ende, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación rígida de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para un resarcimiento pleno.
Teniendo en cuenta lo expuesto, que la actora tenía 1 año y 4 meses al momento del accidente y su composición familiar -vive con sus padres y 5 hermanos según se desprende del incidente de beneficio de litigar sin gastos fs. 11/12-, considero que la suma es reducida, por lo que propongo que se eleve a la suma de $180.000.
b) Daño moral
El sentenciante estableció por la partida la suma de $40.000. De ello se queja la Sra. Defensora de Menores e Incapaces.
Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia del mismo (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967).
El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.172).
Respecto de la prueba del daño moral, se ha dicho que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps. 387/88).
El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgado sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros(“Rojas Lozano, María Margarita c/ Herederos de Carbajal Eduardo Daniel y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. 43.837/2008; “Costaguta Rojas, Emir c/ Carbajal, Cecilia y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. 58.373/2007; “Laura Sirpa, Francisco Reynaldo c/ Carbajal, Cecilia y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. 58.388/2007 del 06/02/2012; “Lisi, José y otros c/ Salud Oeste SRL (Sanat. 15 de Diciembre H.A. Moyano) y otros s/ daños y perjuicios-resp. prof. médicos y auxiliares”, Expte. 85.446/2004, del 07/08/2012).
Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que mas que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones,t.I, p. 229).
Así las cosas, teniendo en consideración las características personales de la actora -de las que di cuenta al tratar la incapacidad sobreviniente-, como así también las particularidades que presentó el hecho, la repercusión que en los sentimientos de la damnificada debió generar la ocurrencia misma del accidente como una agresión inesperada a su integridad física, y las secuelas que le produjo, estimo que la partida es escasa y que, por ende, de elevarse a la suma de $90.000.
c) Extensión de la condena a la aseguradora
La Sra. Defensora de Menores se queja por cuanto en la sentencia se dispuso que la condena a la citada en garantía sería en la medida del seguro.
En lo que respecta a la franquicia, esta Sala hace tiempo que tiene posición tomada sobre su nulidad, cuando se trata de accidentes de tránsito en los que el seguro es obligatorio, en protección de la víctima.
En autos “Gauna Valentín c/Estado Nacional y otro s/daños y perjuicios” (Rec. 527.582, 28/12/2009), esta Sala, con otra integración, declaró la nulidad absoluta y manifiesta de una cláusula contractual de franquicia, teniéndola por no convenida o por no escrita, obligando al asegurador a la reparación integral del perjuicio sufrido sin que pueda invocar la mentada “oponibilidad” de la franquicia al tercero damnificado. Entre otros argumentos, se dijo allí: “Corresponde ejercer el control jurisdiccional sobre el contenido del contrato de seguro, en el caso específicamente sobre la franquicia establecida en las condiciones particulares, con base en el ejercicio abusivo del derecho, en la vulneración de la buena fe, de la regla moral, de las buenas costumbres (cfr. arts. 21, 953, 1071, 1167, 1198 y cctes., del Cód. Civil).
Las cláusulas abusivas, por contrariar el orden jurídico, vician el contenido del contrato desde su formación, resultando inidóneas para producir “sus efectos propios”. El contrato de seguro como contrato de adhesión, es un contrato de contenido predispuesto. Se debe restar valor a aquellas cláusulas, cuando por su contenido y por el ejercicio que se ha hecho de ellas, se presentan circunstancias violatorias de los principios rectores señalados, tales como el orden público, la moral y las buenas costumbres, debiendo el juez resolver la cuestión de acuerdo con los principios generales en materia de consentimiento en los contratos y por las disposiciones de los artículos 21, 953, 1071, del Cód. Civil, respecto del abuso derecho, interpretándolos a la luz del artículo 1198 (Vallespinos, Carlos Gustavo, “El contrato por adhesión a condiciones generales”, ed. Universidad, 1984, pág. 322 y 470 y ss.). Si bien la ilicitud de las cláusulas abusivas es “formal”, cuando éstas contrarían prohibiciones expresas de la ley (art. 1066 del Cód. Civil), existe también la ilicitud o antijuricidad “material”.
Esta, debe ser “algo más” que la violación de lo prohibido legalmente, dado que el derecho está constituido por los principios (art. 16 del Cód. Civil), antes que por la ley, y esta no es sino una de las formas técnicas de lo justo. Y ese algo más, se halla constituido por pautas jurígenas distintas a la ley, como ser el ejercicio regular de los derechos (art. 1071 del Cód. Civil), el orden público (art. 21), la buena fe, la regla moral, la equidad y las buenas costumbres (arts. 953, 1167 y 119, etc., cuya violación a través de la incorporación de cláusulas abusivas importa un quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual.
También lo materialmente antijurídico se halla prohibido. En estos supuestos es admisible su nulidad (implícita, cfr. art. 1037, del Cód. Civil), que el juzgador puede decretar luego de apreciar un contraste entre la cláusula y el ordenamiento, considerado en su plenitud, aunque no medie una específica determinación legal en ese sentido (Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, T. III, págs. 613 y ss.; Stiglitz, “Seguro contra la responsabilidad civil”, pág. 114; Stiglitz, Rubén, “Cláusulas abusivas en el contrato de seguros”, págs. 170/171).
No solo la ley sino todo el sistema jurídico en general y cada uno de sus componentes se orientan hacia el bien común, que de ese modo se convierte en causa final del derecho. Es evidente la incompatibilidad del contenido de la mentada cláusula con los principios esenciales de buena fe y razonabilidad porque obsta a la obtención de la finalidad práctica principal que deriva de la naturaleza del contrato contra la responsabilidad civil. El sistema de control judicial de legitimidad y equidad -que es menester realizar de las condiciones particulares del contrato de seguro en cuanto afectan normas y principios de raigambre constitucional-, exige que se declare la nulidad (manifiesta) de la franquicia, por no ser justa ni razonable, por ser abusiva, gravosa, restrictiva o leonina, como especie de sanción del ordenamiento jurídico, lo que significa que se la priva de sus efectos propios -se tendrá por no escrita- es decir por no convenida la mentada cláusula, en tanto que el resto del contrato conserva su eficacia (art. 1039 Cód. Civil).
El vicio que presenta el negocio jurídico, que atenta contra el interés público y/o si el objeto del acto es prohibido, ilícito o contrario al orden público o a las buenas costumbres adolece de nulidad absoluta, es decir, sufre todo el peso de la sanción legal. Esta nulidad deberá ser ineludiblemente declarada de oficio, cuando se conjugan dos circunstancias: a) que el vicio afecte al orden público (nulidad absoluta) y que aparezca como manifiesto en el acto (acto nulo). Se tiene en cuenta para ello, que aquel, es de tal gravedad que al atentar contra el orden jurídico, impide su convalidación y justifica la intervención del poder jurisdiccional aunque no haya mediado petición de parte (Llambías Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, T. 2, capítulo XVI, nª 1890/91 y ss., nº 1894, pág. 626 y Llambías, “Código Civil Anotado” T II-B, págs. 228 y ss.)… Cuando hay afectación del interés general, del orden económico social se trata de nulidad parcial y absoluta, que puede ser incluso declarada de oficio (Mosset Iturraspe, Jorge y Lorenzetti, Ricardo Luis, “Defensa del Consumidor” cap. IX)”.
En esta misma línea argumental, ponderando los fallos que se han dictado recientemente en materia de seguros y, principalmente, la sanción de la ley 26.361 -que modificó la ley de defensa del consumidor N° 24.240-de orden público, me llevan a considerar que, en aquellos supuestos en que los contratos de seguros son obligatorios -como el caso que nos ocupa-, las cláusulas de exclusión en ellos previstas resultan no ya inoponibles, sino nulas.
En lo que hace al fondo, esta Sala -ante una situación similar-ha resuelto que la franquicia estipulada, crea un desequilibrio significativo ya que aligera casi hasta la extinción la obligación del asegurador de afrontar el pago de la indemnización debida en casos de accidentes individuales de víctimas, transportadas o no, en tanto se suprime la obligación de resultado de mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, lo cual produce una ventaja para el asegurador sin fundamento que lo justifique (CNCiv, sala H, “Palomino, Máximo c. Transportes Metropolitanos”, 7/5/2010).
Por estos argumentos, considero que la cláusula contractual por la que se estipula la franquicia que intenta hacer valer la aseguradora resulta nula.
Corresponde entonces revocar la sentencia en cuanto dispuso que la condena a la citada en garantía sería en la medida del seguro y, en consecuencia, hacer extensiva la condena a la aseguradora por los argumentos expuestos precedentemente, lo que así propondré al acuerdo.
III) Colofón
Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo que, de ser compartido mi criterio, se modifique la sentencia apelada en el sentido de: I) elevar a $ 180.000 la suma fijada por Incapacidad física y a $90.000 en concepto de Daño Moral; II) declarar la nulidad de la cláusula limitativa de la cobertura; III) confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación, con costas de Alzada a la demandada y la citada en garantía (art. 68 del CPCC).
El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante mí, que doy fe.
FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.
Buenos Aires, 8 de marzo de 2018.
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I) elevar a $ 180.000 la suma fijada por Incapacidad física y a $90.000 en concepto de Daño Moral; II) declarar la nulidad de la cláusula limitativa de la cobertura; III) confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación, con costas de Alzada a la demandada y la citada en garantía (art. 68 del CPCC).
IV) En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones efectuadas en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.
En lo que se refiere a la base regulatoria, este Tribunal considera que, de conformidad con lo establecido por el art. 19 de la ley 21.839, debe considerarse como monto del proceso a los fines arancelarios al capital de condena con más los intereses reclamados y reconocidos en la sentencia (autos “Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/Medina Juan José y otros s/cobro de sumas de dinero” del 27/09/11).
A tales efectos, se tendrá en cuenta el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido resultante del capital de condena y sus intereses, naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432-.-
En consecuencia, se fijan en la suma de PESOS CIENTO NOVENTA MIL ($ 190.000) los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. Eduardo Eusebio Mur, por su actuación en las tres etapas del proceso. Asimismo, se establece en la suma de PESOS NOVENTA Y DOS MIL ($ 92.000) la retribución de la letrada apoderada de la demandada y citada en garantía, Dra. María Patricia Castilla Sastre, por su intervención en dos de las tres etapas (no alegó).
V) En cuanto a los honorarios de los peritos y consultor técnico, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).
Por lo antes expuesto se fijan los honorarios de la perito contadora María José Caponi en la suma de PESOS TREINTA Y CINCO MIL ($ 35.000), y el del perito médico Aldo Guillermo Girard, en la suma de PESOS TREINTA Y NUEVE MIL ($ 39.000). Asimismo, se establece el honorario del consultor técnico Jaime Israel Rosenberg, en la suma de PESOS QUINCE MIL ($ 15.000).
VI) Respecto a los honorarios del mediador, esta Sala entiende que, a los fines de establecer sus honorarios, corresponde aplicar la escala arancelaria vigente al momento de la regulación (cfr. autos “Brascon, Martha Grizet Clementina c. Almafuerte S.A. s/ds. y ps.”, del 25/10/2013, Exp. 6618/2007; en igual sentido, “Olivera, Sabrina Victoria c/ Suárez, Matías Daniel y otro s/daños y perjuicios”, del 1/03/2016, Exp. 9.288/2015, ambos de esta Sala).
En consecuencia, ponderando el monto de la sentencia y lo dispuesto por el Decreto 2536/2015 Anexo I, art. 2°, inc. g) -según Dec. 445/17-, se fija el honorario del mediador Dr. Andrés Glücksmann en la suma de PESOS DIECINUEVE MIL QUINIENTOS UNO ($ 19.501).
Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese.
FDO. José Benito Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.
030548E
