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JURISPRUDENCIARestablecimiento de régimen de comunicación. Régimen de visitas asistido. Artículo 652 del Código Civil y Comercial de la Nación
Se confirma lo decidido en la instancia de grado en lo que hace al régimen de visitas impuesto cautelarmente.
Buenos Aires, 27 de Noviembre de 2018.-
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Por la resolución dictada a fs.20/22, se ordena como medida cautelar, “el inmediato restablecimiento del régimen de comunicación entre B. y su padre, el que se desarrollará cada 15 días de la siguiente manera: los días jueves y viernes B. será retirado por su progenitor a la salida del jardín donde concurre y reintegrado al domicilio materno cuatro (4) horas más tarde del mismo día. El presente régimen comenzará a regir la próxima semana en que la profesional que se designe a continuación acepte el cargo conferido”; designándose además para intervenir en el régimen de comunicación paterno filial a la Lic.Irma Torres. –
No conteste con ello, ambas partes interponen sendos recursos de apelación, los que han quedado fundados, el del actor mediante la presentación que luce a fs.27/30 y el de la demandada con la pieza obrante a fs.81/84, habiéndose contestado mutuamente los traslados pertinentes. –
La Sra.Defensora de Menores de Cámara dictamina a fs.101/102, donde expresa que, teniendo en cuenta el tiempo en que B. no mantiene comunicación con su progenitor (cf.fs.49 de los autos principales), coincide con el Sr. Defensor de la instancia de grado en que están dadas las condiciones para que se comience con un régimen de visitas asistido, toda vez que están en juego derechos indisponibles de su representado, conforme surge de la Constitución Nacional y de la Ley N°26.061 (cf.arts.1°, 2°, 3°, 5°), como el derecho a tener una adecuada y fluida comunicación con ambos padres, sin perjuicio de que la profesional designada para supervisar los encuentros deberá informar si es necesario continuar con este sistema, modificarlo, ampliarlo o suspender los encuentros (cf.fs.68/vta. de los autos principales), por lo que atendiendo al interés superior de su asistido y compartiendo los fundamentos esgrimidos por el Sr.Defensor de Menores de la instancia anterior, toda vez que el régimen en cuestión es provisorio, supervisado por un Trabajador Social y gradual, solicita que se confirme la resolución recurrida.-
II.- A la luz de la necesaria perspectiva sistémica que prima en las problemáticas familiares, el deber de comunicación fluida que recepta la reforma está en total consonancia con el derecho humano de que todo niño mantenga vínculo con ambos progenitores con la misma intensidad o de manera igualitaria y en el supuesto de que ello no sea factible, promoviéndose un mínimo de contacto y comunicación entre el niño y el progenitor no conviviente (Conf.R.L.Lorenzetti-Código Civil y Comercial de la Nación comentado-Tomo IV, pág.358).-
A fs.117/124 del Expte.N°33.551/18 “C B, G J c/M L s/Régimen de Comunicación”, que en fotocopias tenemos para este acto a la vista obra agregado el informe brindado por la Lic.en Servicio Social Irma Torres.-
En sus conclusiones expresa que “…los días 02, 03, 16 y 17 de agosto del corriente año, con el Sr.G C B se concurre al Jardín Manantiales y se espera la salida del pequeño B. C. de 2 años y medio de edad, en el contexto del régimen de comunicación dispuesto. En todas las ocasiones se hizo presente la madre, Sra.D M L, quien pese a que esos días y en ese horario correspondía el espacio paterno filial, levanta en brazos al pequeño y comienza a interrogarlo, insistente y persistentemente, exponiendo al niño a situaciones de mucha presión emocional. Solo en el primer encuentro el padre la convoca a compartir el encuentro dado la corta edad del niño, y el fuerte vínculo de dependencia con su madre. No obstante no cesó en su conducta, se mostró muy molesta de modo que, nada que hiciera el padre, estaba bien. Aunque según su percepción, D, entiende que colaboró con el régimen de comunicación. Por tal motivo este encuentro tuvo una duración de aproximadamente 25 minutos. Ahora bien, lo que más preocupa es el estado emocional que presentaba B, luego de este primer encuentro, cuando el niño ya había regresado a su hogar tranquilo. El interrogante es, que fue lo que pasó entre el tiempo de subir al departamento y bajar, en escasos minutos. La madre asegura que, “B estalló tiró todo que “yo no hice nada”. Así las cosas, en el segundo encuentro, la madre toma en brazos al niño y se retira con él, luego de hacerle hablar. En la tercera concurrencia al Jardín la madre no estaba presente, sino que es llamada de allí y se presenta inmediatamente y el viernes 17/8 cuando el pequeño estaba en los brazos de su padre tranquilo, irrumpe con la abuela materna y arrebata al niño de los brazos del padre. – Y, siempre interroga al niño si quiere o no ir con el padre. En ese caso, la madre tendría que entender que, en la relación niños-adultos, el adulto en este caso, es la madre y no el niño. Que por la edad que tiene el niño, 2 años y medio, no debe ser sometido a la presión de responder preguntas insistentes. Las preguntas en todo caso deber ser concretas, porque solo contestan preguntas concretas, pues no pueden procesar todo lo que le preguntan, deben hablarle despacio, porque su atención no se fija al 100% en la persona que le está hablando. No se expresan con oraciones elaboradas ni extensas. Deben respetarlo y no forzarlo, deben ser flexibles y ayudarlos; deben demostrarles control y calma. La madre al inicio de la comunicación suele expresarse con un discurso calmo, respetuoso, y agradable y cambia abruptamente, hace un pasaje a una actitud opuesta, alza la voz, levanta el tono, presiona insistentemente, intentando poner su visión de la realidad y va aumentando el contenido del relato. Impresiona que no puede controlar sus impulsos. Su percepción de la realidad la impulsa a generar acciones, pone la culpa en el afuera, sea el padre o la profesional interviniente, generando un contexto emocional negativo para el pequeño y las personas presentes. Nada de lo que haga el padre para vincularse con su hijo, está bien visto para ella. Impresiona que aún no elaboró adecuadamente la separación del padre de su hijo, aunque esto debiera tramitarse en otro nivel, para asegurarle bienestar a su hijo. En tanto el padre se mantuvo en calma, respetuoso, cálido con el niño y si bien se contactó con su hijo por breves minutos, aprovechó el tiempo, para acariciarlo y besarle las manitos. Y, le dio al niño la seguridad que atendería sus necesidades maternas, haciéndole cambiar, calmándolo. Lo que ha sido presenciado también por el personal docente. Y B, no mostró, incomodidad, resistencia ni rechazo al contacto con su padre. Importante mencionar que, cuando el niño no quiso ir al Jardín, fue llevado por la abuela materna. Por lo expuesto se sugiere: *psicodiagnóstico a ambos padres, a realizarse en el Cuerpo Médico Forense con carácter de urgente. *Terapia de coparentalidad y familiar en una Institución Pública como el Centro de Salud Mental N°1, sito en Manuela Pedraza 1558, CABA. *Se disponga que los días que hay que retirar a B. del Jardín, en el marco del régimen de comunicación, la madre y su familia extensa, se abstengan de presentarse…” (sic.fs.12/15). –
El art.652 del Código Civil y Comercial de la Nación, dispone que en el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo.
No se debe perder de vista que el vínculo entre padre e hijo es una relación bidireccional y que involucra, en definitiva, el derecho a la identidad de ambos: tanto para el niño como para el progenitor. Así, el derecho de comunicación como un vínculo de mínima que la ley resguarda en la relación entre padre e hijo es de carácter bicéfalo y, de esta manera de una mayor complejidad. Este derecho de comunicación “mínimo” no es tan restrictivo, ya que la propia norma establece o lo cataloga de “fluido”. Una vez más, cabe destacar que el lenguaje no es neutro y, en este contexto, la reforma muestra su real compromiso por el principio de preservación del vínculo afectivo entre padres e hijos, en este caso, al entender que el derecho de comunicación debe ser fluido. – (Conf.R.LOrenzetti, Código Civil y Comercial de la Nación-comentado, Tomo IV, pag.354).-
No cabe duda que ese derecho- deber de comunicación alude al contacto personal entre padre e hijo que constituye un pilar fundamental para una completa e integrada formación de éste último.
Podríamos decir que la finalidad de su ejercicio es compartir experiencias en todos los aspectos de la vida en el marco de una adecuada intimidad que genere un ámbito de seguridad y confianza mutua y suficiente que propicie el buen y sano crecimiento y formación del niño.
Recordemos que “…para los hijos, sus padres siguen siempre juntos como padres. Se separan como pareja, a veces incluso mientras viven bajo el mismo techo, pero no se separan como padres. Por eso, cuando hay hijos, es especialmente importante cerrar con atención y cuidado las relaciones anteriores. … Hay que evitar herir al otro progenitor delante de nuestros hijos, eso es obvio, por muy enojados o cargados de razones que estemos, pero el gran reto va mas allá: consiste en trabajar en uno mismo para restaurar el amor y el respeto y darle al otro progenitor el mejor lugar frente a nuestros hijos, incluso cuando se trata de una pareja infeliz o de una separación dolorosa y turbulenta. Recordemos que los hijos no atienden tanto a los que los padres dicen, sino a los que los padres sienten y hacen. La verdad de nuestros sentimientos puede ser negada o camuflada, pero no puede ser eliminada y por tanto actúa y se manifiesta en nuestro cuerpo. Es importante que trabajemos con nuestra verdad y, si genera sufrimiento en nosotros o en nuestros hijos que tratemos de transformarla. Para el futuro de los hijos es clave que estén bien insertados en el amor de sus padres y que éstos logren amarse, al menos como padres de sus hijos. No es algo tan raro si pensamos que, en la mayoría de los casos, un día se eligieron y se quisieron como pareja, y los hijos llegaron como fruto y consecuencia de esa elección y de ese amor …” (Joan Garriga “El buen amor en la pareja”, Ed. Planeta, 3° edic.marzo de 2015).-
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en el sentido que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, el juez debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito.- La regla así establecida en la norma mencionada que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otra consideración tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen las controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de los otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular -pero contingente- que ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto (Fallos:330-642). –
En efecto, el art.3° de la Convención de los Derechos del Niño destaca que en todas aquellas medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, será una consideración primordial que se atenderá el interés superior del niño.
También indica que, los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
III.- Por todo lo expuesto, corresponde confirmar lo decidido en la instancia de grado en lo que al régimen de visitas impuesto cautelarmente se refiere, haciéndole saber a la madre que la conducta asumida en el transcurso del proceso habrá de ser evaluada y tenida en cuenta a los efectos de tomar futuras decisiones. –
En cuanto a lo solicitado por el actor respecto de la ampliación del régimen comunicacional a los sábados y Domingos, tal extremo deberá ser evaluado en primer término por la magistrada de grado, a la luz de los nuevos informes elaborados por la Lic. Torres, en tanto obren en los autos principales. –
Asimismo, en relación a la sanción solicitada por el actor en caso de incurrir la madre en nuevos incumplimientos respecto del régimen comunicacional, corresponde hacer lugar a lo solicitado por aquél en el sentido en que de verificarse tal caso, la accionada deberá reintegrar todos los gastos que pudiera ocasionarle al padre del niño el viaje a esta ciudad, como así también la fijación de una multa de pesos diez mil ($ 10.000) por cada incumplimiento en el que incurra la demandada, importe que se establece a favor de su contraria.
En consecuencia, en el marco de lo dispuesto por el art.652 del Código Civil y Comercial de la Nación y en atención a lo prescripto el art.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Tribunal RESUELVE: I.- Confirmar lo decidido en la instancia de grado en lo que al régimen de visitas impuesto cautelarmente se refiere, haciéndole saber a la madre que la conducta asumida en el transcurso del proceso habrá de ser evaluada y tenida en cuenta a los efectos de tomar futuras decisiones, de conformidad con expuesto en los considerandos. – II.- Imponer a la demandada, en caso de incurrir en nuevos incumplimientos del régimen comunicacional fijado, una sanción consistente en el reintegro de todos los gastos que pudiera ocasionarle al padre del niño el viaje a esta ciudad como así también la fijación de una multa en dinero de pesos diez mil ($ 10.000) por cada incumplimiento en el que aquella incurra, importe que se establece a favor de su contraria, tal como se dejara sentado en el punto III de los considerandos.- III.- Imponer las costas de esta instancia a la demandada vencida (art.68 del CPCC).-
Regístrese, notifíquese a la Sra.Defensora de Menores de Cámara en el domicilio electrónico conforme Acordadas CSJN 38/13, 11/14 y 3/15 y Res.1512 del 15/11/2013 de la Defensoría General de la Nación, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N°15/13 art.4°) y, oportunamente devuélvase. –
Fecha de firma: 27/11/2018
Alta en sistema: 28/11/2018
Firmado por: DEL ROSARIO MATTERA MARTA
Firmado por: VERON BEATRIZ ALICIA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: BARBIERI PATRICIA, JUEZ DE CAMARA
035219E
