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JURISPRUDENCIAAccidente de tránsito. Colectivo. Caída al descender. Daño moral. Cuantificación. Tasa de interés. Tasa pasiva. Doctrina de la Corte Suprema
Se confirma la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios incoada con motivo de la caída de la actora -pasajera- del colectivo que la transportaba, determinándose los distintos rubros indemnizatorios, y se calculan los intereses según la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, hasta la entrada en vigencia de la tasa pasiva “BIP” -Banca Internet Provincia- en su modalidad tradicional (18/8/2008), fecha a partir de la cual es de aplicación esta última y hasta el efectivo pago.
En la ciudad de Mar del Plata, a los 5 días de Abril de 2016, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en el acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: «CORBELLINI LESLIE NOEMI C/ BONELL ANTONIO ALBERTO S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.)», habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Nélida I. Zampini y Rubén D. Gérez.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes
CUESTIONES:
1) ¿Corresponde declarar desierto el recurso interpuesto a fs. 468?
2) ¿Es justa la sentencia de fs. 445/465?
3) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:
I) Dicta sentencia el Sr. Juez de Primera Instancia, haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. por no existir contrato de seguro que la ligue con los accionados, imponiendo costas a cargo de la parte actora, y luego admitiendo la demanda por daños y perjuicios interpuesta por Leslie Noemí Corbellini -y proseguida por sus herederas Sras. Perla Gladis y Blanca Noemí Romero- contra la empresa Transportes 25 de Mayo S.R.L. y el Sr. Antonio Alberto Bonell, condenando a estos últimos al pago de la suma indemnizatoria de $ 20.000 por el rubro daño moral, con mas costas e intereses a calcularse según la tasa pasiva que pague el Bco. de la Prov. de Bs. As. en sus depósitos a treinta días vigente en cada período de aplicación, rechazando a tal efecto el pedido de aplicación de intereses a la tasa del 5% mensual y el planteo de inconstitucionalidad de la ley 25.561 que fueran articulados por la accionante.
Asimismo, el a quo resuelve desobligar a Mutual Rivadavia del Seguro de Transporte Público de Pasajeros de concurrir en el pago de la indemnización establecida a favor de la actora, argumentando que la suma indemnizatoria admitida resulta inferior a la franquicia pactada, imponiendo a su respecto costas por su orden.
II) Dicho pronunciamiento es apelado a fs. 466 por la Dra. María Natalia Bilo, quien actúa en calidad de apoderada de la parte actora, fundando su recurso a fs. 498/512, con argumentos que no merecieron respuesta de la contraria (v. fs. 513 y 516 punto I) .
Asimismo el mentado decisorio ha sido recurrido a fs. 468 por el Dr. Humberto Agustín Etchegaray, en calidad de apoderado del co-accionado Antonio Alberto Bonell, no obstante lo cual, a fs. 516 punto II se le ha dado por perdida la facultad de presentar agravios, al no haberlo realizado en el plazo legal prevenido (v. fs. 484vta., punto IV primer párrafo).
Así también, el aludido pronunciamiento ha sido apelado a fs. 472 por el Dr. Juan José Calderin, en carácter de apoderado de Transportes 25 de Mayo S.R.L., recurso éste que ha sido desistido conforme emerge de la presentación obrante a fs. 514, habiéndose receptado judicialmente tal petición a fs. 515.
III) Agravia en primer lugar a la recurrente de fs. 466 (parte actora) el monto de condena, y a tal efecto aduce que el decisorio desvirtúa el principio de reparación integral, y que su determinación requiere que se compute adecuadamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva como las subjetivas.
Especifica que las circunstancias objetivas son tales como el sufrimiento físico y psíquico en el momento del suceso, el dolor corporal, el temor de la víctima por el peligro sufrido y el miedo a la muerte, así como también el tiempo que debió esperar la ambulancia, los padecimientos durante la internación hospitalaria, el período de curación y convalecencia que debió suportar, los padecimientos inherentes al tratamiento, el temor a las secuelas corporales, la incertidumbre sobre el restablecimiento y la relevancia de las secuelas no corregibles, que se traducen en una lesión física, psíquica y estética irreversible.
Indica que entre los daños de naturaleza objetiva también deben atenderse las limitaciones para la vida diaria y la imposibilidad de realizar labores, mientras que en las circunstancias subjetivas deben computarse su personalidad, su receptividad particular y su edad. Expone además que se ha ignorado la función preventiva o disuasiva del derecho de daños, y resalta a tal efecto que el chofer ha tenido una conducta deshumanizada.
Aduce luego que estamos ante una deuda de valor que debe cuantificarse a valores cercanos a la sentencia, criterio éste que indica que había sido reconocido por la doctrina y jurisprudencia, y que hoy tiene plena vigencia normativa en los arts. 722 y 1741 del CCyC.
En base a lo expuesto, peticiona que se revoque el fallo atacado y se haga lugar al monto reclamado en la demanda en concepto de daño moral, haciéndose extensiva la sentencia a Mutual Rivadavia Seguros del Transporte Público de Pasajeros respecto de las sumas que superen la franquicia de $ 40.000.
Se agravia además de la aplicación de la tasa pasiva que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, en la medida que afirma que es reiterado el criterio de la Excma. Cámara Deptal., en cuanto tiene resuelto que corresponde aplicar aquella que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de plazo fijo digital a treinta días y en su modalidad tradicional, y requiere que se utilice la tasa pasiva sólo para el lapso en que no existía la tasa «BIP». Expone también que no existe sentencia firme y que los intereses moratorios son una consecuencia no agotada por la persistente mora del deudor, por lo que entiende que en orden a lo normado por el art. 7 del CCyC, corresponde aplicar como mínimo a dichos períodos no consumidos lo normado por el art. 768 del CCyC, es decir, la tasa que fijan las reglamentaciones del Banco Central de la República Argentina.
Por último, se agravia de la imposición de costas a cargo de la actora por la excepción de falta de legitimación opuesta por Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda., y requiere al respecto la exención prevista por el art. 68 del CPCC, en razón de las especiales características de autos. Explica sobre el punto que existieron circunstancias eximentes que dieron razón para litigar contra la mentada empresa, dado que el propio demandado Bonell denunció en la IPP a dicha compañía como interviniente en la reparación del daño, la propia aseguradora solicitó ser tenida por parte en el expediente de diligencias preliminares y se admitió su intervención en dicho carácter, y además por surgir de la pericia contable que existe una promiscua vinculación entre ambas sociedades aseguradoras.
IV) Antes de pasar a analizar los agravios traídos a esta instancia, relataré los ANTECEDENTES DE LA CAUSA:
A fs. 7/15 se presentan los Dres. María Natalia Biló y Dr. Francisco Mario Jeanneret, en calidad de apoderados de la Sra. Leslie Noemí Corbellini, promoviendo demanda de daños y perjuicios contra el Sr. Antonio Alberto Bonell y la empresa Transporte 25 de Mayo S.R.L., por la suma de pesos setenta mil ($ 70.000) o lo que en más o menos resulte de la prueba a producirse, más intereses, entendidos éstos como el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero conforme a recientes criterios jurisprudenciales.
Plantean la inconstitucionalidad de la ley 25.561, en tanto mantiene la prohibición de actualización monetaria pese al creciente deterioro de la moneda, y afirman que de no admitirse tal planteo se lesionaría severamente el derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución Nacional.
Luego, solicitan la citación de la Compañía de Seguros Bernardino Rivadavia, a tenor de lo dispuesto por el art. 118 de la ley 17.418.
En cuanto a los hechos que motivan el reclamo, relatan que con fecha 12 de septiembre de 1999 la Sra. Leslie Noemí Corbellini se encontraba viajando en el microómnibus de la línea 551, interno 9, perteneciente a la empresa Transportes 25 de Mayo S.R.L., que era conducido por el Sr. Antonio Bonell, e indican que la nombrada cae cuando estaba descendiendo por la puerta delantera en la intersección de la calle Carballo y la Av. Constitución de esta ciudad, atrapándole la rueda el brazo y produciéndole una grave herida, la que describen como “atricción de su miembro superior derecho que abarcó la cara posterior del antebrazo y dorso de muñeca y mano derecha, con scalp de piel y tejido celular subcutáneo”.
Adunan que fue llevada al Hospital Privado de Comunidad, donde recibió atención médica, y que después de un largo período de recuperación, siguió soportando dolores en su brazo, lo que provocó que se mantuviera en estado depresivo permanente, derivado del impacto psicológico producido por el accidente.
Refieren que de las constancias de las actuaciones penales caratuladas “Bonell, Antonio Alberto s/ Lesiones Culposas”, así como del expediente “Corbellini, Leslie c/ Bonell, Antonio y otro s/ Diligencias Preliminares”, surge que el vehículo embistente fue un colectivo de transporte de pasajeros perteneciente a la línea 551, interno 9, patente …, conducido por el Sr. Antonio Alberto Bonell, perteneciente a la empresa Transporte 25 de Mayo S.R.L.
Señalan además que la accionante ha quedado con las siguientes secuelas definitivas: disminución de la fuerza prensil de la mano derecha por la retracción y adherencia de los tejidos, alteración de la sensibilidad del antebrazo y dorso de la mano por la lesión de filetes nerviosos como consecuencia de la cicatrización queloidea de la herida, cicatriz queloidea, disminución del tropismo y alteración de la piel en región antebranquial, muñeca y mano, tratándose de cicatrices de carácter permanente que no pueden ser eliminadas por cirugía estética.
Agregan que padece estado de ánimo depresivo de carácter crónico, y luego exponen que reclaman la suma pretendida por el daño moral habido, derivado de las lesiones a la integridad física y sus secuelas físicas, fisiológicas y psíquicas, y destacan la entidad de las secuelas del accidente, el carácter irreversible de las mismas y el menoscabo habido para gozar de los bienes de la vida.
A fs. 22 se dispone sustanciar la acción según las normas del proceso sumario, y se cita en garantía a la compañía de seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda.
A fs. 42 se presenta el Dr. Humberto Agustín Etchegaray, en calidad de letrado apoderado de la mencionada compañía, y plantea defensa de no aseguramiento, informando a tal efecto que su mandante no poseía al mes de septiembre de 1999 contrato de seguro suscripto con Transportes 25 de Mayo S.R.L. y/o con el Sr. Antonio Alberto Bonell.
En virtud de ello, plantea como defensa la inexistencia de aseguramiento y la consecuente la ausencia de legitimación pasiva en estos obrados.
El letrado de referencia interviene en carácter de apoderado de Mutual Rivadavia del Seguro del Transporte Público de Pasajeros, y refiere en tal carácter que esta última admite que el día 12 de septiembre de 1999 tenía suscripta con la empresa de Transportes 25 de Mayo SRL póliza nro. …, mediante la cual se cubría, entre otros riesgos, la responsabilidad civil que se le pudiese atribuir a la empresa asegurada y/o al conductor de la unidad.
Señala que la cobertura contratada posee una franquicia o descubierto de $ 40.000, y luego produce negativas y sostiene que la causa penal resulta inoponible e ineficaz a los fines probatorios en esta causa civil, atento no haber participado su mandante en dicho proceso.
Luego destaca que no se ajusta a derecho el pedido de imposición de intereses, entendidos éstos como el justo resarcimiento por la pérdida de poder adquisitivo del dinero, y así también requiere el rechazo del planteo de inconstitucionalidad que formula en relación a la ley 25.561.
Reconoce que el día 12 de septiembre de 1999 la actora se encontraba viajando como pasajera en la unidad al mando del Sr. Bonell, pero indica que no es cierto que el accidente ocurriese con motivo del actuar del conductor del colectivo.
Denuncia que la actora cayó sobre la calzada y que provocó el accidente a causa de su torpe desplazamiento, y afirma que la Sra. Corbellini creó el riesgo, y que como tal, debe asumir las secuelas dañosas por ella generadas. Entiende que esas circunstancias impiden la configuración de responsabilidad civil, por no llegar a concretarse el vínculo de causalidad adecuado, en virtud de lo cual solicita se rechace la demanda.
Respecto a los daños reclamados, niega la citada que la actora haya sufrido las lesiones físicas y psíquicas que denuncia, así como también las secuelas que expone, y “ad cautelam”, niega toda relación causal entre los daños enunciados y el accidente motivo de autos. Asimismo niega la supuesta lesión psíquica que manifiesta padecer la actora, así como que pudiera tener relación causal con el hecho dañoso.
A fs. 52 se presenta a contestar la demanda Transporte 25 de Mayo S.R.L., por apoderado, y luego de producir negativas, relata que el día 12 de septiembre de 1999 el Sr. Antonio Bonell conducía por Av. Constitución el interno 9 de la empresa de transporte demandada, línea 551, y explica que al llegar a la parada reglamentaria sita en Av. Constitución y Carballo, el nombrado detuvo la unidad, en momentos en que la Sra. Corbellini descendió girando hacia atrás, como para apoyar primero su pierna izquierda, y aduce que ello le hizo perder estabilidad, provocando su caída cuando ya había descendido del microómnibus y se encontraba subida al cordón, resbalando en el barro que se había formado en el lugar, producto de la lluvia caída en la noche anterior.
Destaca que el chofer puso en movimiento la unidad luego de cerciorarse que la señora había descendido, y concluye por ello que la caída de la actora obedeció a un hecho ajeno al conductor.
De acuerdo a dichas consideraciones, entiende que su mandante no tiene el deber de responder, por haber operado el accionar de la actora como factor interruptivo de la relación de causalidad atribuida, y luego ofrece prueba y solicita que oportunamente se rechace la demanda, con costas.
A fs. 68 se dispone sustanciar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda., y a fs. 70 contesta la demanda el Sr. Bonell, Antonio Alberto, a través del Dr. Humberto A. Etchegaray, quien invoca para dicho acto la franquicia prevista por el art. 48 del CPC.
A tal efecto, produce negativas, y sostiene que la causa penal individualizada por la accionante, así como la diligencia preliminar conexa a estos obrados, resultan instrumentos inoponibles a su parte, atento la falta de participación de este último en dichas causas.
Luego solicita que sea desestimada la pretensión de la actora en relación a la imposición de intereses, entendidos éstos como justo resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero, como así también requiere la declaración de inconstitucionalidad que formula en relación a la ley 25.561.
En cuanto a los hechos, reconoce que el día 12 de septiembre de 1999 la Sra. Corbellini se encontraba viajando como pasajera de la unidad conducida por el Sr. Bonell, pero niega que el accidente ocurriese con motivo de su actuar, señalando que la actora cayó sobre la calzada, provocándose el accidente a causa de su torpe desplazamiento.
Niega que la accionante haya sufrido las lesiones físicas y psíquicas que reclama, como así también que evidencie las secuelas que enuncia, y “ad cautelam” niega toda relación causal entre esas eventuales consecuencias y el accidente de marras.
Por último, ofrece medios de prueba, y solicita que oportunamente se rechace la demanda, con costas.
A fs. 86 se recibe la causa a prueba, proveyéndose los medios ofrecidos por las partes a fs. 92/94, y a fs. 302 se denuncia el fallecimiento de la parte actora, presentándose en carácter de herederas las Sras. Perla Gladis y Blanca Noemí Romero, integrándose la litis con las mencionadas (ver fs. 402/405).
A fs. 418 se certifica el vencimiento y el resultado del término probatorio, y a fs. 445/465 el Sr. Juez de Primera Instancia dicta sentencia en los términos expuestos en el «acápite I».
V) En razón de la facultad privativa de este Tribunal de analizar la admisibilidad formal de los recursos, corresponde que en el sub lite ello sea efectuado liminarmente.
En tal labor, es menester advertir que el co-demandado Bonell, quien ha apelado la sentencia de mérito a fs. 468, no ha presentado agravios en el plazo legal concedido (v. fs. 516 punto II), situación ésta que impone declarar la deserción del mentado recurso (arts. 124, 133, 242, 243, 254, 260, 261 y ccdts. del CPC).
ASI LO VOTO.
El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:
Pasaré a analizar los agravios planteados.
Abordando la tarea revisora, es menester aclarar a manera de introito que no es materia del recurso la responsabilidad asignada por el a quo, ni la oponibilidad a los aquí intervinientes de la prueba producida en la causa penal y en la diligencia preliminar, por lo que corresponde ingresar de manera directa al análisis del primer agravio, que se dirige a cuestionar la valoración del daño moral y el monto de condena que ha sido determinado por tal concepto.
Primer agravio: De la valoración del daño moral y de la determinación del monto de condena por tal concepto.
Al respecto, expone Bueres que «en el daño moral hay una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de las capacidades de entender, de querer y de sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial…» (Alberto J. Bueres, «Derecho de Daños», Ed. Hammurabi, Cdad. de Bs.As., 2001, pág. 306).
En aras de cuantificar el daño moral y a los fines de desentrañar la verdadera incidencia que el daño produjo en la damnificada, corresponde señalar que la cuestión no puede quedar librada a la pura subjetividad del juzgador, debiendo desarrollarse dentro de realidades objetivas y concretas que el caso presenta, fundamentalmente teniendo en consideración la entidad del perjuicio ocasionado (la gravedad objetiva del daño) y las consecuencias extrapatrimoniales (personales) que el mismo ha producido en los damnificados (argto. jurisp. SCBA C. 117.926 del 11/2/2015).
En tal sentido, es conteste la doctrina en afirmar que la valoración del daño moral debe ser regulada por los jueces con suma prudencia, dentro del mayor grado de equidad, de modo tal que la compensación no constituya un motivo de enriquecimiento sin causa, ni tampoco una mera expresión simbólica inadecuada a la entidad del agravio padecido. Así se ha dicho que: “La determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquella” (CNCiv., Sala G, 2008/02/12, La Ley Online).
Así pues, luego de haber examinado desde esta óptica la valoración pretendida por el apelante, de manera integral con los argumentos volcados por el a quo a los fines de sustentar la cuantificación del «daño moral», considero que para arribar a una adecuada tarifación del rubro es pertinente en el sub lite justipreciar los extremos que se detallan a continuación.
Estimo que han de valorarse las características del suceso habido, y a tal efecto resulta conducente ponderar que surge de la prueba producida que la Sra. Leslie Corbellini sufrió una caída al bajar del colectivo y un consecuente aplastamiento del brazo derecho por la rueda delantera del rodado, provocándole dicho suceso un sangrado profuso que hizo necesario que le aplicaran un torniquete, debiendo aguardar en ese estado hasta el arribo de la ambulancia, la cual demoró varios minutos (v. declaraciones testimoniales del testigo Carlos Rial de fs. 288 de este expediente, y de los Sres. Ricardo Luis LLanos, Mariana Lorena Gonzalez y Juan Carlos Aguilar de fs. 53, 54, 60, 105, 112/3 y 112/3 de la causa penal aportada en calidad de prueba instrumental).
Cabe señalar que resulta esclarecedora la descripción que ha efectuado la testigo presencial Mariana Lorena Gonzalez a fs. 60/61 de la causa penal, quien ha declarado en relación a las vivencias que ha tenido que afrontar la víctima, que «…sobre la muñeca de la mano derecha tenía como un colgante de carne, del cual salía mucha sangre, manifiesta haber visto el hueso de la misma, y que la policía le había hecho un torniquete para que no saliera tanta sangre…» (sic, arts. 375, 384, 424 y ss. del CPC).
Luego de ello e ingresando específicamente a la determinación de las lesiones sufridas, resulta conducente acudir tanto al informe pericial médico, como a la historia clínica traída como prueba instrumental a estos obrados, en que se extrae que producto del accidente la actora padeció «…una atrición de su miembro superior derecho, que abarcó la cara posterior de antebrazo y dorso de muñeca y mano, con “scalp” de piel y tejido celular subcutáneo, con indemnidad de tendones, nervios, grandes vasos y plano óseo» (fs. 165/6 del expediente de diligencias preliminares identificado con el nro. 54564; v. fs. 14/22 de la causa penal; v. fs. 95/101 de las diligencias y 112/128 y 238/280 del principal; art. 375, 384, 457 y ss. y ccdtes. del CPC).
Es pertinente ponderar además las curaciones, tratamientos y secuelas que ha tenido que sufrir la Sra. Leslie Corbellini, pudiéndose advertir a tal efecto que el perito médico Ricardo Rosenthal ha dictaminado que a la misma «…se le realizó toilette y sutura de la herida y se le inmovilizó el miembro superior con una férula de yeso por el término de quince días. La evolución de la lesión fue favorable sin complicaciones infecciosas, pero la cicatrización fue de tipo queloidea retractil (queloide: hipertrofia del tejido cicatrizal, formando verdaderos tumores sésiles)», detallando que «…si bien la movilidad de dicho miembro no se vio afectada, la fuerza muscular se se halla ligeramente disminuida como consecuencia de las adherencias, y la sensibilidad superficial se encuentra alterada, producto de la lesión de filetes nerviosos sensitivos y la retracción que ejerce el queloide sobre los tejidos subyacentes». (fs. 165 vta.).
Ha aclarado además el experto que al momento de realizarse el exámen pericial (02/11/00) la actora se encontró dada de alta, ha estimado un tiempo de recuperación superior a un mes, y ha dictaminado que las secuelas que presentó han sido «disminución de la fuerza prensil de la mano derecha, por la retracción y adherencia de los tejidos; alteración de la sensibilidad del antebrazo y dorso de mano, por la lesión de filetes nerviosos y como consecuencia de la cicatrización queloidea de la herida;j de carácter estético, por disminución del trofismo y alteración de la piel (cicatriz queloidea)». (fs. 165vta).
Desde otro ángulo, es relevante ponderar que la Sra. Corbellini permaneció internada en el Hospital Privado de Comunidad durante 24 hs. para control de su evolución, con tratamiento antibiótico, vacunación antitetánica y plan analgésico, y que posteriormente se controló la evolución de la herida cada 48 hs. en forma ambulatoria (v. informe médico glosado a fs. 37 de la causa penal aportada en carácter de prueba instrumental; arts. 375, 384, 385 y ss. y ccdtes. del CPC).
Por su parte, el perito médico especialista en Cirugía Plástica ha dictaminado que la actora ha tenido secuelas cicatrizales en región antebraquial, muñeca y mano derecha, consecuente a traumatismo de partes blandas con signos de haber sido la misma suturada, siendo las secuelas cicatrizales de muy buena evolución estética y sin alteraciones funcionales, las cuales no requieren tratamiento. Así ha concluído que el accidente produjo en la Sra. Corbellini «…heridas múltiples en antebrazo, muñeca y mano derechas, siendo las mismas reparadas quirúrgicamente. En la actualidad presenta las secuelas descriptas con buen aspecto estético y sin alteraciones funcionales, no requiriendo las mismas tratamiento al momento de esta pericia.» (fs. 229), especificando luego que «las cicatrices existentes serán permanentes y no pueden ser eliminadas (si se entiende por eliminar, hacer desaparecer totalmente) por medios quirúrgicos, ya que la operación nuevamente generaría otra cicatriz residual y no ocasionaría ninguna mejoría de las actuales condiciones estéticas de su antebrazo y mano» (sic; v. respuesta al pedido de explicaciones de fs. 241; arts. 375, 384, 457 y ccdtes. del CPC).
También en cuanto a este tópico resulta conducente acudir a lo testimoniado por la Sra. Leonilda Poffer, quien ha señalado que «se que sufrió mucho a raíz del accidente», y que «se sintió mal por el accidente, mucho tiempo yendo al médico no le sanaba mucho, problemas con eso». Asimismo, preguntada la testigo sobre cómo fue la vida de la víctima durante la convalecencia, ha declarado que «es de una persona lastimada, tiene que tener problemas durante la convalecencia» (testigo fs. 178 del principal; arts. 375, 384, 424 y ss. y ccdtes. del CPC).
Desde la faz psicológica, es menester remitirse a la experticia que en esa especialidad ha sido producida a fs. 238/239 del expediente de diligencias preliminares, en que la Perito Psicóloga Adriana Silvia Almaraz ha expuesto que «La señora Corbellini si bien es una persona de avanzada edad podía desempeñarse bien en la vida cotidiana: vive sola desde hace varios años desde que enviudó, se trasladaba por la ciudad en micros, viajaba a ciudades cercanas a visitar parientes, realizaba todos los quehaceres domésticos, hacía trámites, iba a gimnasia para la tercera edad, etc. Durante la convalecencia tuvo que dejar su casa y vivir con su hija y su familia dependiendo totalmente de ella: para comer higienizarse, vestirse, ir al baño, etc. Luego cuando volvió a su casa tuvo que poner una persona que la ayudara. El accidente ha cambiado su vida, ha sido un factor importante en la aceleración del proceso normal de envejecimiento de la Sra., teniendo en cuenta que tiene 81 años y que ya no puede desempeñarse normalmente por las secuelas físicas que quedaron: no tiene fuerza en el brazo derecho (es diestra) por lo tanto no puede por ej. cuando hace frío, no puede trasladarse libremente. Estas imposibilidades han acentuado los rasgos depresivos de su personalidad, presentando un estado de ánimo triste, disfórico, con sentimientos de impotencia, desinterés, aislamiento, se muestra temerosa de salir. Este estado se puede calificar como crónico por el tiempo transcurrido y que no remitirá por la edad de la señora y porque las secuelas son permanentes» (sic. fs. 238/239; véase también declaración testimonial de la Sra. María Angélica Ricci de fs. 209; arts. 375, 384, 424 y ss. y 457 y ss. del CPC).
Como puede advertirse, la naturaleza del evento descripto y las circunstancias fácticas que lo han rodeado, así como también la entidad de las lesiones sufridas, los tratamientos, curaciones y secuelas habidas, permiten inferir que la víctima ha sufrido intensos padecimientos físicos (que incluye el dolor corporal) y psíquicos (incluyentes del temor por el peligro sufrido y el miedo a la muerte), que configuran los presupuestos que hacen viable este rubro, que en el caso se incrementan ante la sensibilidad o receptividad particular de una persona de avanzada edad, por lo que teniendo en cuenta la función resarcitoria del rubro y el principio de reparación integral, considero que las sumas acordadas en la instancia originaria deben incrementarse, lo que me lleva a propiciar la procedencia del recurso interpuesto (arts. 163, 164, 165, 330, 354 inc. 1, 375, 384, 424 y 474 y ss. del CPC; arts. 1068, 1069, 1078, 1083 y conc. del Código Civil y art. 7 del Código Civil y Comercial).
No obstante lo anterior, es menester precisar que a los fines de la cuantificación del rubro no puede valorarse una función preventiva o disuasiva del derecho de daños -tal como pretende el apelante (v. punto 1.1.6 del escrito recursivo)-, en la medida que la indemnización por agravio moral es resarcitoria y no preventiva o disuasiva, desde que debe atenderse a la relación de causalidad más que a la culpabilidad (v. SCBA LP B 63730 S 18/04/2011, in re «Vandamme, Ricardo Federico c/Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Seguridad) s/Demanda contencioso administrativa»; v. SCBA, en la causa C. 98.209 in re “G.,A c/ P.,D s/ daños y perjuicios”, sent. del 18-XI-2008; entre otros).
En iguales condiciones, considero que tampoco resulta atendible en esta instancia el argumento que pretende que se le otorgue el carácter de «deuda de valor» a la reparación por daño moral (v. punto 1.1.7 del escrito recursivo), en la medida que se trata de una cuestión que no ha sido planteada al Juez de grado, importando ello un capítulo no propuesto a la decisión de este último. Conforme lo expuesto, es de aplicación lo prescripto por el artículo 272 del CPC, que en su primer párrafo dispone: «…El Tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del Juez de primera instancia…», lo que conlleva a considerar que el Tribunal de Alzada no puede fallar sobre este tópico, habida cuenta que la segunda instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate (argto. arts. 272, 266, 34 inc. 4to, 163 inc. 6to y conds. del CPC; Conf. Juan José Azpelicueta-Alberto Tessone, Ob. Cit. pág. 81 y ss; Juan Carlos Hitters,Ob. cit., pág. 267 y ss.; v. Hitters, «Técnica de los recursos ordinarios», Librería Editora Platense, Ed. 2000, pag. 404, 406).
En definitiva, teniendo en cuenta los elementos de valoración propuestos, los cuales son examinados según reglas de la sana crítica y el principio de reparación integral, estimo -dentro del marco reglado por el art. 165 «in fine» del código ritual- que debe elevarse el monto fijado en concepto de daño moral a la suma de PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000), modificándose en tal sentido la sentencia recurrida (arts. 1078, 1083 y ccdtes. del Cód. Civil, art. 7 del CCyC; 375, 384, 424 y ss. 474 y ss. y ccdtes. del CPC).
Superado lo anterior, corresponde ingresar al tratamiento del segundo agravio, que se dirige a cuestionar la tasa de interés aplicable.
Segundo agravio: Tasa de interés aplicable.
El a quo ha determinado que corresponde aplicar la tasa pasiva que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días vigente en cada período de aplicación desde la fecha de mora y hasta su efectivo pago (v. fs. 464vta.).
El apelante entiende que debe aplicarse la tasa pasiva «BIP» -Banca Internet Provincia- en su modalidad «tradicional», y sólo la tasa pasiva común para el lapso en que no existía la aludida tasa pasiva «BIP», estableciéndose además un piso mínimo equivalente a la tasa que fijan las reglamentaciones del Banco Central de la República Argentina, esto último para los períodos no consumidos, conforme el régimen reglado por el art. 768 del CCyC.
Al respecto, cabe señalar liminarmente que es doctrina legal de nuestro Máximo Tribunal de la Provincia de Buenos Aires que los intereses deben liquidarse a la tasa pasiva del Banco de la Provincia.
Dicha doctrina ha sido sostenida por el Superior Tribunal en las causas C. 101.774 «Ponce» y L. 94.446 «Ginossi». Ambas sentencias datan del 21-X-2009 y ratifican la doctrina legal del caso “Zgonc” (C. 43.858, sent. del 21/5/1991), indicando que a partir del 1 de abril de 1991, los intereses moratorios deben ser liquidados exclusivamente sobre el capital con arreglo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso, el cálculo será diario con igual tasa.
Ahora bien, la incorporación de la “banca Internet” por parte de la entidad bancaria provincial, agregó la tasa pasiva para las operaciones de depósitos que se efectúen en ella (tasa pasiva “BIP” –Banca Internet Provincia-), lo que habilita a seleccionar cuál de las tasas pasivas existentes es la que debe utilizarse.
En tal sentido y atendiendo al principio de “reparación integral” que exige el Máximo Tribunal, adelanto que corresponde la aplicación de la denominada “tasa pasiva BIP” -en su modalidad tradicional a partir de su entrada en vigencia (18/08/2008), mientras que por el periodo anterior -por no existir el plazo fijo digital en aquel entonces- deberán calcularse los réditos de acuerdo a la tasa pasiva que paga el Banco Provincia en sus depósitos a plazo fijo “a la vista” a treinta días. Lo expuesto, con las salvedades que se realizarán ut infra en relación a las implicancias del Código Civil y Comercial (texto según ley 26.994) en esta materia.
Dígase al respecto que la utilización de la tasa pasiva que el Banco de la Provincia de Buenos Aires abona a los depositantes que constituyen un plazo fijo digital a 30 días -modalidad tradicional- (comúnmente denominada tasa BIP), como referencia para calcular los intereses moratorios, resulta ajustada en un todo a la doctrina legal vigente del Máximo Tribunal Provincial. Así lo ha resuelto el citado organismo en los autos “Zócaro”, en que destacó que la aplicación de la tasa pasiva, en la indicada variante denominada «digital» no vulnera su doctrina legal (SCBA, Ac. L-118615, causa “Zócaro”, del 11/03/2015).
Así las cosas, considero que la mentada tasa constituye (sin violar la doctrina legal vigente) la forma más clara para atender al mentado principio de la “reparación integral”, justificando ello su adopción a partir de su entrada en vigencia (18/08/2008), mientras que por el periodo anterior -como anticipara ut supra- deberán calcularse los réditos de acuerdo a la tasa pasiva que paga el Banco Provincia en sus depósitos a plazo fijo “a la vista” a treinta días (Fallos 327:3753; arg. art. 1083 del C. Civil).
Ahora bien, habiendo entrado en vigencia al tiempo de este voto el Código Civil y Comercial (texto según ley 26.994) y en vista de los alcances del agravio formulado, cabe expedirme en acápite separado sobre las implicancias de dicho cuerpo legal en el sub examine.
Temporalidad. Tasa de interés aplicable a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación.
Al respecto, he de precisar que el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación reproduce el art. 3 del Código Civil (texto según ley 17.711), salvo en lo que se refiere a la aplicación retroactiva de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
En tal sentido, puede afirmarse que el nuevo Código dispone la aplicación inmediata de dicho cuerpo legal a las consecuencias no consumadas de las relaciones jurídicas existentes al momento de su entrada en vigencia, siendo precisamente un supuesto de ello el nuevo régimen instaurado en materia de intereses (v. Kemelmajer de Carlucci Aída, “La aplicación del Cód. Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, pág. 148).
Conforme lo apuntado, si la ley nueva varía el tipo de interés, a partir de ese momento los intereses que devengue la obligación deben calcularse de acuerdo a las nuevas tasas, y esto es lo que se denomina efecto inmediato de la ley posterior (v. Moisset de Espanés, Luis, “Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 Código Civil. Derecho Transitorio”, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba – Dirección General de Publicaciones, 1.976, pág. 43; Junyent Bas, Francisco, «El derecho transitorio. A propósito del art. 7 del Código Civil y Comercial», publicado en L.L. 27/4/15; v. Formaro, Juan J., «Aplicación de la ley en el tiempo y los intereses moratorios judiciales. Cese de la vigencia de la doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires», LL 03/12/2015; v. Caramelo Gustavo «El artículo 7 y las leyes supletorias», public. en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2015-1, pág. 295; v. Lorenzetti, Ricardo Luis, comentario art. 7 en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2014, T I, pág. 45).
Así pues y por lo expuesto, siendo los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, cobra virtualidad respecto de tales réditos el régimen establecido por su art. 768, norma ésta que será objeto de análisis en los párrafos subsiguientes (art. 7 del CCyC).
Adentrándonos entonces al estudio del citado precepto legal, es posible observar que el mismo regula el régimen de los intereses moratorios, estableciendo textualmente que: “A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.”
Como puede advertirse, el nuevo código establece tres criterios para determinar la tasa de interés que deberá calcularse frente a una situación de mora. En primer lugar el código refiere a la que hubieren fijado las partes, en segundo lugar a la que dispongan las leyes especiales y, por último y como hipótesis subsidiaria de las anteriores, cabe adoptar las «…tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central».
En el caso, en vista al origen de la relación obligacional que generara el pleito (léase responsabilidad emergente de accidente automotor), es evidente que las partes no pactaron rédito alguno, ni existen leyes especiales que definan el interés a aplicar, por lo que ha de estarse a la solución subsidiaria, debiéndose consecuentemente dilucidar cuál es la tasa o tasas a que se refiere el inc. c del citado artículo 768.
A tal efecto considero ineludible recurrir liminarmente a los «Fundamentos» del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en que la comisión de juristas creada por el decreto presidencial 191/2011, luego de distinguir el régimen de intereses compensatorios, punitorios y moratorios, ha especificado en relación a estos últimos que no se adopta la tasa activa, como se propiciara en el Proyecto de 1998, aduciendo que «hay supuestos de hecho muy diversos y es necesario disponer de mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso». Es así que la Comisión redactora remitió a las “…tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”, texto éste cuyos alcances han sido interpretados en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Bahía Blanca los días 1 a 3 de octubre del año 2015 (Comisión N° 2 “Obligaciones”).
En las citadas jornadas se concluyó por mayoría que “la previsión del artículo 768 inciso «c» no implica la delegación al Banco Central de la fijación de la tasa, sino que siempre será el juez el que la determinará. Las tasas fijadas por las reglamentaciones del Banco Central servirán como pauta que podrá ser utilizada por el juez en esta tarea”. Por su parte, la minoría postuló que “la previsión del artículo 768 inciso c implica la delegación al Banco Central de la fijación de la tasa”, concluyéndose luego por unanimidad que “Es necesario que al determinar la tasa de interés moratoria se fije aquella que aliente el cumplimiento en tiempo propio por el deudor.” (v. Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la ciudad de Mendoza, in re «Baigorria, Oscar Alejandro c/ Quintero, Elisabeth Graciela p/D. Y P. accidente de tránsito». Expte. nro. 51.099/4.325, sentencia de fecha 21/10/2015; v. además Excma. Cámara Nacional de Apel. en lo Comercial de la Capital Federal, in re «Coto Centro Integral de Comercialización S.A. c/ Smartphone S.A. s/ Ordinario», reg. nro. 37500/2010/CA1, sentencia de fecha 4/12/2015).
Adelanto que comparto los argumentos que sostienen la postura de la mayoría (cuyo núcleo central consiste en que siempre será el juez el que determinará el rédito aplicable, sirviendo las tasas fijadas por las reglamentaciones del Banco Central como pauta que podrá ser utilizada por el magistrado en esta tarea), y amén de ello, considero que en la actualidad la posición de la minoría no puede tener andamiaje, dado el Banco Central no ha previsto el interés moratorio.
Esta disparidad de criterios se vio reflejada en distintos pronunciamientos. Entre otros antecedentes, puede citarse el dictado por la Excma. Cuarta Cámara de Apel. en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza, en autos «Baigorria, Oscar Alejandro c/ Quintero, Elisabeth Graciela P/D. Y P.», en donde ante un accidente de tránsito el mentado Tribunal se ha apartado de la tasa activa que aplicaba a partir del plenario «Aguirre», y ha tomado a tal efecto un promedio de las tasas activas que publica la citada institución en operaciones de préstamos personales, en el entendimiento de que el art. 768 del Código Civil y Comercial dispone que el Juez debe aplicar una tasa establecida según la reglamentación del Banco Central y que la activa es sensiblemente inferior a las que ordena pagar el nuevo Código (causa nro. 51.099/4.325; sent. de fecha 21/10/2015).
Por su parte, la Excma. Cámara de Apel. en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería, I° Circunscripción Judicial, Sala I de Neuquén, ha expuesto en un proceso motivado por un siniestro automotor, que no se ha dictado ninguna reglamentación que reúna las exigencias del art. 768 inc. c y que la cuestión siempre debe ser dirimida por los jueces, fijando consecuentemente la tasa activa del BPN (autos «Molina, Oscar Raul c/ Solazzi Sergio Ariel y otro s/ D. Y P. por uso autom. c/ lesión o muerte», sent. de fecha 3/12/2015, nro. expte. 476810/2013).
A su turno, la Excma. Cámara Nacional de Apel. en lo Civil Sala B, dispuso que en materia de daños, la tasa que resulte aplicable para liquidar los intereses por imperio del art. 768 del CCyC nunca podrá ser inferior a la activa (léase que aplicó la activa del Bco. de la Nación Argentina), aduciendo que ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas, iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado al pretensor (autos “Mapfre Argentina Art S.A. y Otros c/ Kazsdan Ernesto y Otros S/ Interrupción de Prescripción (ART. 3.986 C.C)”, sent. de fecha 09/09/2015, El Dial Express 14-10-2015; v. además Excma. Cámara Nacional de Apel. en lo Civil, Sala E, causa 105.395-10, in re «D.C.J.S.A. c/ L.J.A. y otros s/ Ds. y Ps.», sent. de fecha 31/8/2015; v. Excma. Cámara Nacional de Apel. en lo Civil, Sala H, causa 51.551/2010, in re «Savy S.A. c/ D Addona S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios – Ordinario», sent. de fecha 5/10/2015).
En lo que respecta al ámbito comercial capitalino, puede citarse el antecedente «Coto Centro Integral de Comercialización S.A. c/ Smartphone S.A. s/ Ordinario», en que se propicia utilizar la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a 30 días, sin capitalizar, en el entendimiento de que se trata de un rédito que se encuentra dentro de los parámetros reglamentarios que fija el Banco Central y responde a las consecuencias económicas de una operación comercial desatendida (léase, cánones locativos impagos por el uso de espacios en centro comerciales; v. Excma. Cámara Nacional de Apel. en lo Comercial de la Capital Federal, Sala D, sent. de fecha 4/12/2015, reg. nro. 37500/2010/CA1).
Ya ubicándonos en jurisdicción provincial, puede mencionarse el antecedente volcado por la Excma. Cámara de Apel. de la ciudad de Azul, en autos caratulados «Ortiz Oscar Manuel c/ Sena Carlos Alberto s/ Cobro sumario sumas de dinero», donde luego de ponderar que es facultad de los jueces determinar la tasa de interés en ausencia de pacto o previsión legal, ha establecido que a partir del cambio normativo dicha facultad se encuentra referida ahora a lo que resulte de las reglamentaciones de la autoridad monetaria del país, resolviendo en base a ello que corresponde estar a la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia imperante (sent. de fecha 22/10/2015, causa nro. 2-60049-2015, Reg. nro. 154).
Doctrinariamente puede advertirse que no existe consenso sobre los alcances del inc. «c» de la previsión legal bajo análisis (tasas que se consagran “en subsidio”).
Desde una posición se ha dicho que «ya no se difiere a los jueces la fijación de la tasa moratoria, sino que se sustituye la determinación judicial por la del Banco Central de la República Argentina, en un intento patente de que sea la autoridad monetaria, dentro de sus políticas sobre la materia, quien fije una tasa que puede tener importantes efectos macroeconómicos” (cfr. Márquez, José F., «Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial», LL, ejemplar del 9/3/15, p. 1; v. en igual sentido Ossola, Federico A., en «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado», Ricardo L.Lorenzetti (dir.) – Miguel Federico De Lorenzo – Pablo Lorenzetti (coord.), Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2015, t. V, p. 144).
Otra posición es la sostenida por Compagnucci de Caso, quien ha expresado que la citada disposición legal “tiene alguna dificultad en su interpretación porque el Banco Central fija diferentes tasas”, exponiendo que “por lo tanto, a mi juicio, quedará como tarea de los jueces, en ausencia de pacto o de la ley, la aplicación de la tasa de interés que corresponda” (cfr. Compagnucci de Caso, Rubén H., «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado», Julio C. Rivera – Graciela Medina (dirs.), La Ley, Buenos Aires, 2014, t. III, p. 97).
Resulta esclarecedora en este aspecto la síntesis efectuada por Juan Formaro, quien ha detallado que “El objeto de la solución legal no es quitar la posibilidad de seleccionar la tasa pertinente, sino establecer la elección entre las tasas que acepta el Banco Central de la República Argentina. Y en torno a ello se presentan dos posibilidades interpretativas: la primera, acudir a las tasas que aplican las diversas entidades bancarias -públicas o privadas, provinciales o no- según autoriza el Banco Central; la segunda, recurrir a las tasas publicadas directamente por el citado Banco Central – reduciéndose entonces la variedad de tasas posibles en las distintas jurisdicciones del país….” (el subrayado me pertenece; Formaro Juan J. “La aplicación de la ley en el tiempo, los intereses moratorios judiciales y el cese de la vigencia de la doctrina de la SCBA en la materia”, en www.catl.org.ar/archnovedades).
Ahora bien, luego haber delineado las posiciones jurisprudenciales y doctrinales que se vienen pregonando sobre la temática, señalo que coincido con quienes interpretan que es tarea de los jueces la determinación de la tasa de interés, en ausencia de pacto o de la ley, facultad que se encuentra ahora referida a lo que resulte de las reglamentaciones de la autoridad monetaria del país (art. 768 inc. c, 771 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación; v. Excma. Cámara de Apel. en lo Civil y Comercial del Depto. Judicial de Azul, Sala II, in re «Ortiz Oscar Manuel c/ Sena Carlos Alberto s/ Cobro sumario de sumas de dinero», causa nro. 2-60049-2015, Regis. nro. 154, de fecha 22/10/2015).
En tal entendimiento y en ejercicio de la aludida tarea, resta ahora determinar judicialmente el rédito que habrá de adicionarse en el sub lite al capital de condena, a cuyo fin, adelanto que debe mantenerse – aún luego de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial y hasta el efectivo pago- la aplicación de la tasa pasiva que el Banco de la Provincia de Buenos Aires abona a los depositantes que constituyen un plazo fijo digital a 30 días -modalidad tradicional- (comúnmente denominada tasa BIP).
Es que dicho rédito se encuentra dentro de los parámetros reglamentarios que fija el Banco Central, y responde adecuadamente a la doctrina legal sentada -reiteradamente- por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (art. 161 de la Constitución Provincial; art. 278 del CPC), siendo consecuentemente la misma el piso mínimo y máximo a utilizar.
En definitiva y por lo expuesto, propicio la aplicación en el sub lite de réditos desde la mora según la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días (vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso el cálculo será diario con igual tasa), ello hasta la entrada en vigencia de la ya aludida tasa pasiva BIP (18/08/2008), fecha a partir de la cual es de resorte esta última.
Con los alcances expuestos, si mi voto es compartido, corresponde hacer lugar al agravio vertido, modificándose en el sentido propuesto el pronunciamiento recurrido.
Por último y conforme el orden predispuesto por el apelante, corresponde ingresar al agravio relativo a la imposición de costas por la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la empresa Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda., laborío que desarrollaré a continuación.
Tercer agravio: De la imposición de costas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda.
Aduce sobre el punto el recurrente que si bien la excepción prosperó, existieron circunstancias eximentes que dieron razón para citar en garantía a la nombrada.
Ante ello, cabe recordar que -como principio general- en nuestro sistema procesal la condena en costas tiene un fundamento objetivo: el vencimiento. Quien resulta perdidoso debe cargar con los gastos que debió afrontar su contraria para obtener el reconocimiento de su derecho (argto. art. 68 1er. párrafo del C.P.C.; conf. Roberto G. Loutayf Ranea, «Condena en costas en el proceso civil», Ed. Astrea, Cdad. de Bs. As., 1998, pág. 57; jurisp. esta Sala, causa N° 149727 RSI 186/12 del 10/5/2012, N° 145150 RSI 82/10 deI 2/3/2010, entre otros).
Dicha regla no es absoluta, ya que el Código Procesal Civil autoriza al juez a eximir -total o parcialmente- de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello y así lo exprese en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad (argto. arts. 68 2do. párrafo, 70 y ccdtes. del CPC; conf. doct. y jurisp. cit.).
Se trata de una facultad excepcional y de interpretación restrictiva, lo cual es corolorario de la teoría objetiva del vencimiento, tendiente a reparar los gastos que se ha visto obligado a realizar la parte que ha resultado vencedora en el pleito y se vio indebidamente traída a juicio por la contraparte (argto. arts. 68 2do. párrafo y ccdtes. del CPC; conf. Osvaldo Gozaíni, «Costas procesales» – T. 1, Ed. Ediar, Cdad. de Bs. As., 2007, pág. 44/45).
El Supremo Tribunal Provincial ha dicho al respecto que «El principio rector genérico consagrado en el art. 68 1er. párrafo del Código Procesal, cuyo fundamento reside, básicamente, en el hecho objetivo de la derrota y en la correlativa necesidad de resguardar la integridad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora y si no hay razones válidas para apartarse, debe respetarse ese principio pues, en caso contrario, los gastos realizados para obtener ese reconocimiento se traducirían, en definitiva, en una disminución del derecho judicialmente declarado» (SCBA L 84607 del 27/2/2008).
Sentados estos principios, corresponde verificar cuáles son las consecuencias jurídicas que derivan de la aplicación de dichos principios al presente caso particular, ante lo cual me permito adelantar que debe modificarse la imposición de costas efectuada por el primer juzgador.
En efecto, entiendo que le asiste razón al apelante en cuanto ha afirmado que existieron circunstancias que razonablemente pudieron llevar a la actora a considerarse con derecho a litigar en relación a la empresa aseguradora mencionada.
En efecto, es menester apreciar que del acta glosada a fs. 75/76 de la causa penal aportada en carácter de prueba instrumental (IPP nro. 30331) emerge que el imputado Sr. Antonio Al. Bonell (aquí codemandado) ha denunciado que la empresa aseguradora Compañía de Seguros Bernardino Rivadavia «se encuentra en tratativas en este momento» (sic) en relación a los hechos que motivaran la actuación, extremo éste que permite inferir que existe la relación asegurativa.
Asimismo, es posible advertir que en el trámite de diligencias preliminares (expte. 54.564) la aquí actora le ha requerido a la empresa citada la exhibición de la póliza de seguro correspondiente (v. fs. 40vta.), petición ésta que fuera receptada conforme surge de los proveídos obrantes a fs. 52 y 54 (v. además cédula de notificación glosada a fs. 77), y que generara la intervención de la compañía, solicitando que se la tenga por presentada en el carácter de parte, sin efectuar salvedad alguna en relación a la inexistencia de cobertura (v. fs. 168/174).
Cabe adunar que se la ha tenido por presentada en dicho carácter (v. proveído dictado a fs. 175), y que en iguales condiciones se la ha participado a los fines del contralor de las pruebas producidas (v. fs. 79, 220, 222, 237, 243, 251, entre otras). Véase incluso que a través del escrito obrante a fs. 252 la empresa citada en garantía se expidió sobre la prueba pericial psicológica producida y requirió en tal carácter que se intime al perito a aportar los elementos en que sustentó su dictámen.
Es decir, se ha emplazado en calidad de citada en garantía a la empresa luego excepcionante y la misma ha asumido oportunamente el carácter de parte sin realizar reservas o salvedades, participando incluso activamente del trámite, extremos éstos que me llevan a considerar que existieron razones valederas para su citación. Ello es así, pues ha de partirse de la premisa de que la existencia de una situación que puede inducir a las partes a defender una posición sustentada en el juicio, creyendo en la legitimidad de su derecho, constituye una de las circunstancias consideradas doctrinariamente para eximir de costas, pues una solución contraria podría importar un desaliento para el apropiado ejercicio del derecho de defensa (v. argto. doct. Roberto G. Loutayf Ranea, «Condena en costas en el proceso civil», Ed. Astrea, Cdad. de Bs. As., 1998, pág. 82).
En consecuencia, las circunstancias particulares del caso de autos me persuaden sobre la necesidad de imponer las costas por su orden, lo que impone hacer lugar con tales alcances al agravio vertido, modificando en el sentido propuesto el pronunciamiento recurrido (art. 68 2da. parte del CPC).
Por último, he de aclarar que si mi voto es compartido, debe incluirse en la condena a la aseguradora Mutual Rivadavia Mutual Rivadavia del Seguro de Transporte Público de Pasajeros, en los términos y límites previstos en la póliza nro. …, dado que la suma indemnizatoria reconocida supera la franquicia establecida en la «cláusula 4» del citado instrumento (v. fs. 106; art. 118 y concs. de la ley 17.418).-
ASI LO VOTO.
El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A LA TERCERA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:
Corresponde: I) Declarar desierto declarar desierto el recurso interpuesto a fs. 468. II) Hacer lugar al recurso de apelación deducido a fs. 466 y, en consecuencia, modificar la sentencia de fs. 445/465, haciendo lugar a la demanda de daños y perjuicios iniciada por Sra. Corbellini Leslie Noemí y proseguida por su herederas Sras. Perla Gladis y Blanca Noemi Romero, contra Transportes 25 de Mayo S.R.L., Antonio Alberto Bonell y Mutual Rivadavia del Seguro de Transporte Público de Pasajeros -esta última con los límites previstos en la póliza nro. …-, por la suma indemnizatoria de PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000), con más los intereses a calcularse desde la mora según la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, ello hasta la entrada en vigencia de la tasa pasiva “BIP” -Banca Internet Provincia- en su modalidad tradicional (18/08/2008), fecha a partir de la cual es de aplicación esta última y hasta el efectivo pago. Asimismo, corresponde modificar la condena en costas dispuesta en la instancia de origen por la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la empresa Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda., imponiéndose a dicho respecto las costas por su orden (art. 68 2da. parte del CPC). III) Imponer las costas de Alzada a cargo de los demandados dada su calidad de vencidos (art. 68 del CPCC). IV) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904).
ASI LO VOTO.
El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
En consecuencia se dicta la siguiente
SENTENCIA
Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo:
I) Se declara desierto el recurso interpuesto a fs. 468. II) Se hace lugar al recurso de apelación deducido a fs. 466 y, en consecuencia, se modifica la sentencia de fs. 445/465, haciéndose lugar a la demanda de daños y perjuicios iniciada por Sra. Corbellini Leslie Noemí y proseguida por su herederas Sras. Perla Gladis y Blanca Noemi Romero, contra Transportes 25 de Mayo S.R.L., Antonio Alberto Bonell y Mutual Rivadavia del Seguro de Transporte Público de Pasajeros -esta última con los límites previstos en la póliza nro. …-, por la suma indemnizatoria de PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000), con más los intereses a calcularse desde la mora según la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, ello hasta la entrada en vigencia de la tasa pasiva “BIP” -Banca Internet Provincia- en su modalidad tradicional (18/08/2008), fecha a partir de la cual es de aplicación esta última y hasta el efectivo pago. Asimismo, se modifica la condena en costas dispuesta en la instancia de origen por la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la empresa Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda., imponiéndose a dicho respecto las costas por su orden (art. 68 2da. parte del CPC). III) Se imponen las costas de Alzada a cargo de los demandados, dada su calidad de vencidos (art. 68 del CPCC). IV) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C). Devuélvase.
NELIDA I. ZAMPINI
RUBEN D. GEREZ
Marcelo M. Larralde
Auxiliar Letrado
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – LIBRO TERCERO. DERECHOS PERSONALES – TÍTULO I. OBLIGACIONES EN GENERAL – CAPÍTULO 3. CLASES DE OBLIGACIONES – SECCIÓN 1ª. OBLIGACIONES DE DAR – PARÁGRAFO 6° – Obligaciones de dar dinero (arts. 765 a 772)
Díaz Caniza, Eladio c/Nuevos Rumbos SATACIFI Línea 132 y otros s/daños y perjuicios – Cám. Nac. Civ. – Sala J – 21/02/2013.
007173E
