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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Responsabilidad del Estado por actividad legítima. Requisitos. Paso bajo a nivel. Daño cierto
Se rechaza la demanda por daños y perjuicios interpuesta por el actor, con el fin de obtener el resarcimiento del perjuicio que le ocasionó la construcción de un paso a nivel por parte del GCBA, puesto que, para la procedencia de la responsabilidad del Estado por actividad legítima, debe probarse la existencia de un daño cierto en la actividad estatal, requisito no acreditado en autos.
Ciudad de Buenos Aires, 2 de marzo de 2016.-
Y VISTOS; los autos individualizados en el epígrafe, de cuyas constancias,
RESULTA:
I. Jorge Fernando Paz interpuso demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -en adelante, GCBA- por daños y perjuicios, con el fin de obtener el resarcimiento del perjuicio que le ocasionó la construcción del túnel de conectividad vial sobre la avenida Dorrego y bajo las vías del ex ferrocarril San Martín, por la suma de pesos … con … centavos ($…) o “lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos … más sus intereses” (cfr. fs. 3).
Expresó ser “cesionario de los derechos y obligaciones emergentes del contrato de concesión de uso del inmueble N … ubicado en la calle Dorrego y Vías, estación Chacarita, ex línea San Martin” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (cfr. fs. 1).
Indicó que el trámite de la concesión se realizó en el expediente ENABIEF N° 1331/2000, y lleva el N° … contrato celebrado el 02/09/2004, con vigencia entre el 01/09/2004 y el 31/08/2010.
Precisó que la cesión fue autorizada por disposición N° 275/06, dictada el día 08/11/2006 y emanado de la Dirección Ejecutiva del Organismo Nacional de Administración de Bienes del Estado -en adelante, ONABE.
Refirió que, el 21/03/2007, el ONABE le concedió autorización para explotar el inmueble concesionado por los rubros “café-bar” y “lavadero manual de automotores”. Agregó que, el 24/05/2007 el ONABE autorizó el anteproyecto que presentara, debiendo regularizar la construcción edilicia que estaba realizando y contratar los servicios necesarios para su funcionamiento.
Manifestó que varios meses antes que se comenzara con la ejecución de las obras del viaducto, tramitó el “Certificado de Aptitud Ambiental”, que era imprescindible y de carácter previo para solicitar la correspondiente habilitación. Consignó que tal certificado le fue otorgado el día 07/01/2008, en tal in strumento constaba que la explotación resultaba “sin relevante efecto ambiental” (cfr. fs. 1/1 vta.).
Indicó que a través del expediente administrativo Nº 19005/2008 gestionó ante la Dirección General de Habilitaciones y Permisos la habilitación correspondiente, que le fue otorgada en abril del 2008. Aclaró que esa habilitación no era definitiva pero lo facultaba a poner en funcionamiento el negocio ya autorizado por el ONABE. Asimismo, sostuvo que “a partir de ese momento, el inmueble estuvo en condiciones legales y técnicas de funcionar a pleno y así hubiera sido si la demandada no hubiera decidido, inconsultamente, la construcción del paso a nivel que origina mi derecho a resarcimiento por parte de ese Gobierno de la Ciudad, ya que dicha construcción bloquea totalmente el acceso al predio concesionado, tal como se demuestra y surge en forma indubitada de las fotos certificadas que gloso…” (cfr. fs. 1 vta.).
Afirmó que inició un reclamo administrativo que tramitó por registro Nº 130/SSIyOP/08 y sus agregados, refiriendo como antecedente un reclamo bajo el registro N° 610/ DGOV/07 iniciado el 19/11/2007, por el cual intentó una indemnización en sede administrativa, en virtud del perjuicio que le causó por la concesión de la obra adjudicada mediante decreto Nº 665/06.
Consignó que el reclamo fue denegado por resolución Nº 10-SSyOP/08 del 19/06/2008, contra la que interpuso recurso jerárquico, también rechazado por resolución Nº 763/MDU/08 dictada el día 10/10/2008.
Relató que debió realizar la “totalidad de los trámites ante los organismos públicos y privados relacionados con la provisión de electricidad, contratación del seguro de RESPONSABILIDAD CIVIL, inscripción ante la AFIP y el GCBA por ingresos brutos, entre otros…” (cfr. fs. 1 vta.), para la apertura del negocio.
Sostuvo que la demandada no siguió los procedimientos legales para llevar adelante la contratación de las obras que lo afectan. En este sentido, destacó que no se convocó en la oportunidad correspondiente a la necesaria audiencia pública; que recién fue celebrada el 22/05/2008, seis meses después de comenzados los trabajos y en razón de una decisión judicial en el expediente caratulado “Petridis Miguel y otros c/ GCBA s/ Amparo”, EXP.: 27848. En ese expediente se ordenó la suspensión de las obras, que luego se reanudaron.
Adujo que cumplió con todas las etapas previas para la apertura del negocio autorizado, que no pudo hacerlo por la decisión inconsulta de la demandada de permitir la iniciación de las obras que impidieron el acceso vehicular, por estar cortada la calle del cual el inmueble concesionado es frentista.
Alegó que el perjuicio sufrido existió desde la iniciación de los trabajos “del viaducto”, subsiste y subsistirá su ejecución y perdurará hasta después de su finalización, puesto que terminado el túnel “la afluencia vehicular será considerablemente inferior a la que habitualmente circulaba por la Avenida Dorrego” (v. fs. 2).
Adujo que tuvo en consideración el caudal vehicular cuando practicó el análisis de factibilidad del negocio que lo llevó a decidir su concreción. Hizo notar que “el cierre intempestivo de la calle y la posterior construcción del viaducto produce el bloqueo total del paso de vehículos”, con la posterior disminución de la circulación de rodados frente al inmueble lo que le genera un daño actual, cierto y determinable (v. fs. 2 vta.).
Expresó que el negocio no pudo ser puesto en funcionamiento por causas ajenas a la voluntad de su propietario, sino por causas que obedecen a la demandada. Afirmó que eso fue reconocido por la administración en el informe Nº 189-DGOING-2008, producido por la Dirección General de Obras de Ingeniería el día 06/03/2008, obrante en el Registro 130-SSIYOP-08 (cuya copia luce a fs. 58).
Finalmente, ofreció prueba, expresó que la liquidación la realizaría por separado (v. fs. 3, punto 4) y concluyó con el petitorio de rigor.
II. A fs. 7/73, la parte actora acompañó prueba documental y, a fs. 75/91 vta., amplió demanda, ofreció prueba y denunció en su presentación de fs. 88/89 vta., como hecho nuevo “la finalización de las obras cuestionadas por mi parte y la apertura de la calle colectora sobre la cual se asienta el bien concesionado” (cfr. fs. 88).
A fs. 80, luce la liquidación de los ingresos y gastos fijos y variables. Indicó que el 17/07/2009 la empresa constructora finalizó las obras, y se liberó el transito sobre la calle colectora, que hasta ese momento se encontraba absolutamente interrumpido debido a la construcción del viaducto. Precisó que recién el 05/09/2009, luego de realizar todos los trámites necesarios, pudo comenzar con la explotación del negocio.
Asimismo, indicó que por nota Nº 23-ADIF-2009, cuya copia acompañó a la presente causa (fs. 84), la Administración de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado (ADIF) le comunicó que, conforme el reordenamiento de la actividad ferroviaria (ley nº 26352), ha pasado a administrar el contrato de concesión del cual es titular.
Por último, ofreció prueba y concluyó con el petitorio de rigor (v. fs. 89 vta. /91 vta.).
III. A fs. 93/100 vta., la parte actora nuevamente amplió demanda y acompañó documental. En esta presentación, precisó que el día 28/10/2009 suscribió el Convenio de Regularización con la ADIF, en el cual se mantendrían las obligaciones y derechos del contrato que le fuera cedido por la Sra. Stella Maris Rozzano y aceptado por el entonces ONABE mediante la disposición Nº 275. A fs. 100 vta., ofreció prueba y solicitó que se tuviera por ampliada la demanda en ese aspecto.
IV. Corrido el pertinente traslado, a fs. 104/115, se presentó el GCBA, contestó demanda y ofreció prueba. Luego de realizar una pormenorizada negativa de los hechos dio su versión de la cuestión en debate.
Expresó que la parte actora realizó un interpretación equivocada de la normativa y los derechos en juego, que del escrito de inicio no surge ningún perjuicio concreto y, sólo se limitó a decir que se vio privado de una ganancia sin que surja cuál fue el perjuicio que reclama, ni si lo hace en concepto de daño emergente, lucro cesante o pérdida de chance.
En tal sentido sostuvo que “no puede confundirse la falta de determinación del monto con la determinación de los rubros reclamados” (cfr. fs. 113, punto III).
Adujo que el actor no impugnó el acto administrativo, es decir, la Resolución Nº 10/SSyOP/08, la cual impide todo tratamiento de los daños y perjuicios que reclama.
También consignó que “la ambigüedad en la demanda y la falta de determinación del perjuicio es tal, que en los fundamentos del recurso interpuesto, se rechazó por cuanto el accionante no había tenido abierto el local y, por lo tanto no había sufrido perjuicio alguno” (cfr. fs. 113). Asimismo, puso de manifiesto que el local no se hallaba habilitado, por ser objeto de numerosas observaciones, a las que debía dar cumplimiento el actor, tal cual surgen de la copia del informe provisto por la Dirección de Habilitaciones que dicen acompañarse en el responde.
Concluye en este punto que, el local al no estar habilitado no le corresponde derecho alguno al demandado.
Destacó que por resolución del 19/06/2008 de la Dirección General de Ingeniería y Obras Públicas surge que “…el local nunca estuvo abierto al público”, y negó que la obra redujera el tránsito vehicular y ello, tampoco es indicativo de que ese tránsito utilizaría eventualmente los servicios del accionante. Puso en tela de juicio el valor de la determinación de los vehículos que circulaban en el año 2007, cuando el actor no tenía ninguna habilitación y conjeturó que quien circula por una vía rápida, difícilmente se detendría para lavar el rodado.
Del mismo modo hizo notar que el accionante suscribió con el ONABE, el 28/10/2009, un convenio de regularización mediante el cual ratificaba el anterior e incrementó el canon; de lo que el demandado concluye que, si hubiese algún perjuicio como aduce el actor nunca habría suscripto un convenio en el año 2009.
Por ultimo ofreció prueba, planteó cuestión federal y concluyó con el petitorio de rito (fs. 114/115).
V. A fs. 120/123 vta., la parte actora contestó el traslado de la documentación presentada por la demandada negando su autenticidad y eficacia. Manifestó que “en NINGUNA de las piezas aportadas por la contraria y desconocida su eficacia por mi parte, aparece al pie, la constancia de la notificación a mi parte. MUY POR EL CONTRARIO, ya que se encuentra EN BLANCO el espacio en el que debía lucir mi firma, la fecha, mi nombre y apellido, mi número de documento y el carácter” (cfr. fs. 123/123 vta.)
Asimismo, insistió en la importancia de que se agreguen a estos actuados el expediente administrativo Nº 19005-2008.
VI. A fs. 127/128, consta el acta dando cuenta de la celebración de la audiencia del art. 288 del CCAyT.
VII. A fs. 156 vta., luce la aceptación del cargo por parte de la perito contadora Paula Andrea Bongiorni.
VIII. Luego, se incorporaron a la presente causa las contestaciones de oficio de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos en el cual se adjuntó copia simple del expte. N° 19005/2008 (v. fs. 178/271 vta. y 306/314 vta.); de la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos -AGIP- (v. fs. 273/294 vta.); del Correo Argentino (v. fs. 296/298); de la Dirección General de Tránsito (v. fs. 315/319 vta.); de la Dirección General de Obras de Ingeniería -Subsecretaria de Proyectos de Urbanismo, Arquitectura e Infraestructura- (v. fs. 320/368 vta.); de Edenor (v. fs. 397/399 vta.); de la Administración Federal de Ingresos Públicos -AFIP- (v. fs. 402/410 vta.); de la Administración de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado -ADIF- quien acompaño el expediente nº 1331/ENABIEF/00, reservado en Secretaría conforme lo ordenado a fs. 477 (v. fs. 476/476 vta., y 492/503 vta.).
IX. A fs. 300/302, declararon como testigos los Sres. Diego Gabriel Sofía y Cáceres Leandro Doroteo; y a fs. 303/304 declaró como testigo el Sr. Horacio Ricardo Ottonello.
X. A fs. 390/395 vta., se presentó la perito tasador, la Sra. Natalia Manna Romanelli. Luego, acompañó su dictamen con los informes técnicos y de valuación de los rubros muebles e inmuebles (v. fs. 427/451 vta.).
A fs. 411/414 vta., la parte actora acompañó la documentación requerida por la perito tasador. Posteriormente, a fs. 464/464 vta., contestó el traslado de la pericia de tasación y requirió que se designe un perito Martillero, a lo cual se opuso la parte demandada a fs. 471. En virtud de que ello era necesario para resolver el fondo de la cuestión, se procedió a designar al perito martillero. Luego de sucesivas designaciones y renuncias, finalmente se designó como perito martillero al Sr. Carlos Alberto Morano (cfr. fs. 516 vta.).
XI. A fs. 456/461 vta., la perito contadora Paula Andrea Bongiorni presentó su dictamen. Otro tanto hizo el perito martillero a fs. 518/519 en el cuál dictaminó sobre el valor del fondo de comercio.
Luego, a fs. 522/524 vta., la parte demandada contestó traslado e impugnó la pericia llevada a cabo por el perito martillero; y a fs. 526/526 vta., el perito contestó la referida impugnación.
XII. Posteriormente, el tribunal requirió como medida para mejor proveer, la remisión del expediente caratulado “Petridis Miguel y otros contra GCBA sobre AMPARO (Art. 14 del CCABA)” expediente nº 27848/0.
A fs. 554 se recibió el expediente mencionado anteriormente, que corre por pieza separada.
XIII. A fs. 557 se dispusieron los autos a alegar, habiendo sido ejercido este derecho por la parte actora a fs. 569/571. Otro tanto hizo el GCBA a fs. 573/576.
Ulteriormente, se dio vista al Ministerio Público Fiscal quien dictaminó a fs. 581/584 vta.
XIV. A fs. 585 se pasaron los autos para dictar sentencia.
CONSIDERANDO:
I. Legitimación. Está probada la cesión de derechos entre Stella Maris Rozzano y Jorge Fernando Paz del “Contrato de Concesión de Uso de Inmueble” nº … y, la aprobación por la autoridad administrativa de aquél acto (cfr. fs. 7/11 y 12/15) y la existencia del convenio de regularización suscripto entre el actor y la Administración de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado -ADIF- (fs. 93/101 vta.).
Asimismo, está probado que el Sr. Paz se constituyó, primero por vía de una cesión de derechos y, luego, por un convenio de regularización del contrato original con el Organismo Nacional de Administración de Bienes (ONABE), en concesionario de un contrato de concesión de uso y explotación sobre el inmueble n°… ubicado en la calle Dorrego y vías, Estación Chacarita, Ex Línea San Martín, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, contrato cuyos términos fueron readecuados el 28 de octubre de 2009 ante la ADIF, organismo que, en materia de bienes estatales ferroviarios, reemplazó al ONABE.
II. Carácter de la responsabilidad bajo análisis. Los hechos debatidos en este juicio se encuentran comprendidos por lo que la dogmática jurídica y la jurisprudencia denominan responsabilidad del Estado por su actividad legítima(1).
Desde tal perspectiva, tal noción sustrae de los aspectos constitutivos de la responsabilidad, uno de sus elementos clásicos, como es la antijuridicidad. Sin embargo, la ausencia de ese recaudo no ha impedido que el derecho de daños aceptase otros insumos para justificar el deber de reparar. En el caso de la responsabilidad estatal por actividad legítima el ámbito de escrutinio se enfoca en la actividad en sí y el tipo de competencia desplegada por el Estado. Ello así, en razón de que el Estado se encuentra constitucionalmente facultado para sacrificar derechos subjetivos de contenido patrimonial por razones de bien común e interés público, siempre que se cumplan determinados recaudos. En esos supuestos, la eventual responsabilidad no encuentra justificación en la antijuridicidad, ya que no existe contradicción entre lo que el derecho autoriza y la conducta obrada por el Estado. Sin embargo, aun siendo la actividad estatal conforme a derecho, la magnitud, proporcionalidad y particularidades del derecho subjetivo interferido por la actividad estatal pueden tener suficiente fuerza jurígena para que el Estado repare.
Según lo entiendo, la responsabilidad estatal en razón del sacrificio especial -supuesto, a mi juicio, diferente de la expropiación-, apunta a ponderar la magnitud o intensidad del perjuicio sufrido en forma insular por uno o varios administrados, cuyos derechos “sacrificados” pasan a ser medios de un fin público relevante. Bajo ese estado de cosas, son muy heterogéneas las situaciones que pueden presentarse y cada una de ellas deben analizarse en el caso en concreto para establecer si el principio de igualdad ante las cargas públicas, consagrado en el art. 16 de la CN, resulta lesionado, es decir, si estamos ante un sacrificio especial. Por tal razón, la entidad del daño y la determinación de la posición de singularidad de las personas afectadas en relación con el resto de la comunidad, se conjugan como pautas de análisis para evaluar la responsabilidad por actividad legítima del Estado.
La Cámara del fuero ha expresado sobre el sacrificio especial que: “En la relación entre el Estado y el súbdito, se trata no de pérdidas y de ganancias recíprocas sino del defecto que surte la actividad del Estado sobre los individuos. Esto no ocurre sin que los individuos sufran algunos perjuicios, pero ellos entran en las condiciones de existencia del Estado al cual los individuos pertenecen; por tanto, nada se puede cambiar. Pero a partir del momento en que esos perjuicios afectan a un individuo de manera desigual y desproporcionada, empieza a actuar la equidad y cuando el perjuicio se traduce en un daño material correspondiente al pasaje de valores que se halla en la repetición de lo indebido, habrá lo que se llama el sacrificio especial, que corresponde al enriquecimiento sin causa y que debe indemnizarse. La compensación se hace aquí por medio de una indemnización pagada por la caja común, lo que significa la ‘generalización’ del sacrificio especial, correspondiente a la restitución de valores que han pasado en pugna con la equidad” (Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemán, T. IV, Parte especial. Las obligaciones especiales, ed. Depalma, Bs.As., 1982, pág. 217).
Cabe destacar que la procedencia de la indemnización (…) procederá siempre que se den todos los presupuestos de la responsabilidad del Estado y que exista actividad probatoria idónea que los acredite, (…); no todos los supuestos de corte de calles o avenidas para realizar obras en aras del bien común, darán per se un derecho a resarcimiento. En particular, deberá acreditarse la presencia de un sacrificio especial y de la ausencia de un deber de soportar el daño.” (Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires – Sala II, “Boyacá Comercial e Inmobiliaria S.A. c/Subterráneos de Bs. As. Soc. del Estado y otros s/Daños y perjuicios”, 05/08/2005). El destacado me pertenece.
III. Presupuesto de la responsabilidad estatal por actividad legítima. La responsabilidad del Estado carece, aún hoy en día, tanto en el ámbito local como nacional, de un cuerpo coherente y racional que ofrezca un sistema deóntico sobre el particular. Por ello, apelaré al universo de conceptos y soluciones que estaban afianzadas en la jurisprudencia y doctrina a la época en que se consolidó la situación jurídica traída a decisión y conocimiento del suscripto. En ese orden de ideas, resulta conveniente utilizar como guía la ley n° 26944, cuyo contenido en este aspecto aglutina los estándares elaborados sobre el particular por la doctrina y la jurisprudencia en los últimos veinte años. Bajo esa premisa, podemos establecer que son presupuestos de la responsabilidad estatal por actividad legítima, los siguientes:
a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;
c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño;
d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;
e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido.
IV. Daño. Por razones metodológicas analizaré en primer término si se encuentra acreditada la existencia de daño a la parte actora.
El tratamiento de este tópico exige precisar varias cuestiones que lucen dirimentes para la resolución de la causa. Por ello debo resaltar que llama la atención la absoluta insuficiencia alegatoria en torno a la cuestión del daño.
En efecto, el actor se ha referido a la cuestión del monto del daño en el “Objeto” de la demanda de esta manera: “Vengo a incoar demanda por daños y perjuicios contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (…) a fin de obtener el resarcimiento del perjuicio que me causa la construcción de un túnel de conectividad vial sobre la avenida Dorrego y bajo las vías del ex ferrocarril SAN MARTIN, por la suma de pesos … con … centavos ($ …) mensuales, a calcular desde el inicio de los trabajos cuestionados por mi parte, o la que en más o en menos resulte de las probanzas a rendir en autos, en un todo de acuerdo con los hechos y el derecho que paso a exponer. Pido costas”.
Ahora bien, el “en un todo de acuerdo con los hechos y derecho que paso a exponer” anunciado por la actora, no logra trasladarse al texto de la demanda, pues no expone cómo se encuentran configurados los perjuicios que alega, ni en qué consistirían estos. Ello es producto del incumplimiento de las cargas de alegación, precisión y claridad que tienen que satisfacerse en la demanda (cfr. incisos 4, 8 y 9, del art. 269 del CCAyT). El actor no argumentó de dónde surge el derecho a percibir el equivalente a una suma mensual, ni cuál sería el inicio de los trabajos que cuestiona, tampoco surge en forma clara desde cuándo estuvo habilitado el local y, en qué períodos habría estado cerrado o si alguna vez estuvo abierto al público y en funcionamiento (ver fs. 58 informe n° 186-DGOING-2008, Ministerio de Desarrollo Urbano de la CABA, del 6 de marzo de 2008). La aridez argumentativa del escrito de inicio impide establecer cuál es la hipótesis dañosa, sencillamente porque tal hipótesis no está presentada con la precisión y claridad que se requiere para establecer el objeto que se reclama. Sin hipótesis, no hay nada que demostrar.
El problema que señalo tiene consecuencias sustantivas para todo posible éxito de la demanda, ya que si no se puede establecer cuáles son concretamente los perjuicios que se reclaman, es imposible establecer qué es lo que hay que probar. Debo aclarar que la audiencia preliminar no fue celebrada bajo mi gestión, y ahora, resultaría una actividad tardía y lesiva del principio de preclusión e igualdad procesal solicitar explicaciones a la parte actora.
Realicé varias lecturas de la demanda con el propósito de comprender cuáles son los daños reclamados. Solo puedo arribar a conjeturas. A mi entender, los daños que podría haber reclamado el frente actor, y lo digo a modo meramente ejemplificativo, podrían ser de dos clases. Uno de ellos comprenderían los derivados de la clausura de la calle, donde estaba ubicado el lavadero, para construir la obra cuando -según el demandante- ya estaba habilitado el negocio para funcionar. El otro reclamo apuntaría a resarcir el daño generado por la disminución del tránsito vehicular en relación con la traza original de la calle, en donde se encuentra ubicado el lavadero- bar. Sin embargo, esto no es algo que haya sido argumentado o alegado en forma precisa, todo lo contrario: es producto exclusivo de un esfuerzo hermenéutico del suscripto. El actor a lo largo del escrito de inicio va introduciendo frases, menciones vagas y ambiguas, pero sin exponerlas bajo un tópico e ítem concreto. El lector es forzado, realmente interpelado, a reconstruir bajo la categoría de hipótesis aquello que el actor habría querido decir. El esfuerzo interpretativo es directamente proporcional a la infundabilidad de la demanda; lo que exhibe -también- la ardua tarea que debió asumir la defensa para contestar una demanda poblada de tanta vaguedad.
Veamos algunos ejemplos concretos de lo que afirmo.
La liquidación presentada a fs. 80/80 vta., esta despojada de toda referencia a algún daño concreto y a documentación que la respalde. No fueron acompañados a la demanda: los contratos de trabajo, nombre de los empleados, fecha de inicio de la relación laboral y remuneraciones correspondiente los empleados que se sostiene existen, las facturas de pago de servicios (sólo luce una boleta de Edenor a fs. 31), comprobantes de compras de insumos y maquinarias, etc.
No se expone ningún argumento que describa ontológica y defina deónticamente qué daños existen, cuál sería la causa jurígena de esos daños y su relación con las cifras que se presentan sin dar explicaciones. La ausencia de certeza sobre qué daños hay que constatar es palmaria y las inconsistencias de la demanda en la definición de qué daños se reclaman son insuperables.
A modo de ejemplo, resalto que a fs. 2 de la demanda, el actor expresó que estando autorizado a funcionar, la obra impide “totalmente el acceso vehicular (por estar cortada la calle del cual el inmueble concesionado es frentista) que me causan el enorme perjuicio cuya recomposición reclamo en este expediente”.
Ahora bien, ante esa afirmación, es imposible comparar la afectación que produjo la obra con una rentabilidad previa, pues la documentación aportada es insuficiente y porque tampoco se ha ofrecido prueba estadística y de mercado sobre cuáles son los volúmenes de rentabilidad de un negocio como el que el actor explota. Hago notar que el Estudio de Factibilidad presentado a fs. 75/79 vta., carece de la documentación respaldatoria que permita dar sustento a las cifras que allí se mencionan. No consignó con qué metodología obtuvo el contador las cifras presentadas, ni cómo estableció los promedios mensuales de ingresos por lavado de vehículos (se consignan $…, por ejemplo, pero nada se dice sobre el método y fuente para fijarlo), no se detalló la cantidad de trabajadores, y no se respalda con documentación suficiente los gastos que manifiesta haber efectuado (agua, telefonía, alquiler, sueldos y cargas sociales, etc.). Asimismo, el mencionado estudio realizó una proyección de los ingresos estimados para los años 2008/2009 sin ningún tipo de prueba estadística que lo avale. Cabe destacar que a fs. 79, quien suscribe dicho estudio -Dr. Daniel Schijman Contador matrícula CP Tº… Fº…-, expresó que “El flujo de ingresos proyectados (…) ha sido preparado en base a las hipótesis, premisas y/o estimaciones que evidencian la visión proyectada del titular de la empresa (…) las mismas, son hipótesis de ocurrencia futura que pueden o no materializarse” (Cfr. fs. 79, punto 2.1 y 2.2). Queda claro que no existieron datos empíricos concretos para proyectar el estudio, y que el mismo se basa en “la visión proyectada del titular de la empresa”.
La demanda ni siquiera menciona la expectativa de utilidad sobre la inversión realizada y que ésta se haya hecho. Obviamente, en ese contexto tampoco se indica una tasa interna de retorno (TIR) que verificar y este aspecto no es mencionado, ni por el contador, ni por el martillero. Tampoco esa ecuación surge del estudio de factibilidad originalmente presentado por la parte actora.
Asimismo, la tasación de fs. 427/451 vta., constató los bienes y su valor en el inmueble sujeto a concesión, pero no estableció cuándo se adquirieron, por quién y a qué valor, la única referencia que proporciona un valor estimado surgen de “guarismos publicados en revista vivienda y suplemento clarín arquitectura…” (cfr. fs. 428). La capacidad convictiva es nula. Hago notar que sobre los bienes usados, no se consignó su valor inicial, residual y amortizable.
En cuanto a la pericia contable, los datos obtenidos por la perito contadora se basan en el Libro “I.V.A. de Ventas” no rubricado por la Inspección General de Justicia por lo que carecen de valor probatorio, aun cuando la condición ante el fisco del actor permita llevar libros sin rúbrica (cfr. art. 7 de la Resolución General de la AFIP nº 1415/03 y, arts. 44 y concordantes Cód. de Comercio, vigentes a la fecha de la pericia). Por otra parte, la experta no informó si el Libro “I.V.A. Compras” está rubricado, por lo que corresponde tener también por insatisfactorio los informes basados en ese libro desde el punto de vista probatorio.
A fs. 461, la perito contadora confeccionó un cuadro del cual surge el “total de ingresos no percibidos” y, para el cálculo de ese monto tuvo en consideración los meses de noviembre 2007 hasta agosto del 2009. Resulta llamativo para el suscripto que se tome en consideración el año 2007 y 2008 como “ingresos no percibidos”, cuando el local aún no se encontraba abierto. Por otra parte, respecto del año 2009 no está demostrada la fecha exacta de apertura y puesta en funcionamiento del “lavadero-bar”.
Tampoco se menciona en la pericia contable qué documentación respaldatoria de los asientos contables fue, en su caso, examinada: cabe concluir que ninguna. El art. 55 del Código de Comercio -aplicable a esa época, cfr. art. 7, CCyC-, era claro: “Los libros mercantiles que carezcan de algunas de las formalidades prescriptas en el artículo 53, o tengan algunos de los defectos y vicios notados en el precedente, no tienen valor alguno en juicio en favor del comerciante a quien pertenezcan”. De forma tal, que la documentación contable, no sólo resulta incompleta, sino que es irregular y, por lo tanto, no responde a los principios contables de inalterabilidad y verificabilidad.
A este panorama se agrega que no se compulsó -y no consta su existencia- el Libro de Balances y el de Inventario. De tal forma nos vemos privados del detalle analítico sobre la composición de los rubros activos y pasivos correspondientes al estado de situación patrimonial a la fecha de cierre del ejercicio de los años en que el comercio habría sido afectado por el actuar del Estado demandado.
Sumado a ello, surgen otras inconsistencias en cuanto al inicio de las actividades del Sr. Paz, tal como expresé anteriormente. En este sentido, destaco que al momento del dictado de la resolución nº 763-MDU-08 de fecha 10/11/2008, notificado al actor mediante cédula el día 19/11/2008 (cfr. luce a fs. 60/62 vta. de la prueba instrumental aportada por el frente actor), no se encontraba abierto el local en cuestión -en virtud de lo que surge del informe nº 186-DGOING-2008 a fs. 58-. Es decir, el actor, a pesar de que el inicio de las obras fue anterior al 07/01/2008 (fecha en la cual el Ministerio de Ambiente y Espacio Público mediante Disposición nº 006-DGPYEA-2008, otorgó al actor el Certificado de Aptitud Ambiental, del proyecto “Lavadero automático y/o manual de automóviles, Bar, café” a desarrollar en el inmueble antes mencionado y categorizado como de “Sin Relevante Efecto Ambiental”), y la audiencia pública se realizó con posterioridad -el día 22/5/2008-, el actor continuó, pese al bloqueo de la calle donde el local es frentista, con los trámites para obtener la habilitación pertinente.
Tiene dicho la CSJN que “los jueces deben actuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir daños causados por actos administrativos dispuestos por razones de interés general, verificando si tales daños efectivamente se han producido y son una consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado (doctr. de Fallos 310:2824). En Fallos 312:2022, consid. 16, se enfatizó que es necesario acreditar la existencia de una relación directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue. (CSJN, “El Jacarandá S.A. c/ Estado Nacional s/juicios de conocimiento”, sentencia del 28/07/2005).
Resulta un elemento inexorable para cuantificar daños, como el que se insinúa, la existencia de una contabilidad en orden, circunstancias que es deber del comerciante acreditar. Sin una documentación contable en forma, resulta imposible establecer la extensión cuantitativa de obligaciones, de daño emergente, lucro cesante o pérdida de chance, aun cuando ellos hubieran sido reclamados con precisión y claridad, lo que -como vengo señalando- no ocurre de ninguna forma en el sublite.
La falta de definición de qué daños se reclaman y la ausencia de prueba sobre una lesión patrimonial hacen colapsar el reclamo. Además, ante la imposibilidad de establecer y acreditar la existencia de daño queda bloqueado todo análisis sobre la existencia de un posible sacrificio especial del actor, pues sin daño, no hay sacrificio que ponderar. Corolario de lo expuesto, es que se ignora cuál es el detrimento patrimonial que debe ser resarcido.
V. Así las cosas, entiendo que no está definido y, tampoco, se encuentra probado el daño que se reclama. Por ser esta circunstancia dirimente -falta de definición y demostración del supuesto daño-, resulta inoficioso el tratamiento de los demás elementos constitutivos de la responsabilidad por actividad legítima.
Por lo expresado hasta aquí, la demanda no puede prosperar debido a su infundabilidad.
VI. Las costas del proceso corresponde que sean soportadas por la parte vencida por no tener motivos para apartarme del principio objetivo de la derrota (cfr. art. 62, CCAyT).
VII. Corresponde regular los honorarios por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la parte demandada en la suma de pesos … ($…), respectivamente, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, calidad, eficacia y extensión de la labor profesional desarrollada (cfr. arts. 16, 17, 23, 24, 29 y ctes. de la ley 5134).
El monto de los honorarios de los letrados es establecido de conformidad con lo normado en el art. 60 de la ley 5134 que establece un mínimo para la regulación de honorarios en los procesos de conocimiento de diez (10) Unidades de Medida Arancelaria (UMA). El valor de la UMA fue fijado en un monto de … ($…) -conforme Res. Pres. 234/2015 del Consejo de la Magistratura.
En cuanto a los honorarios correspondientes a la perito contadora Paula Andrea Bongiorni, ponderando la razonable proporción que deben guardar los emolumentos de los expertos con el resto de los profesionales que intervienen en el pleito, la naturaleza del juicio, el mérito de la labor desarrollada -valorando en atención a la calidad, eficacia y extensión del trabajo-, así como el resultado obtenido (de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6 y 8 del Decreto-Ley nº 16638, art. 13 de la ley 24432 y art. 386 del CCAyT), se concluye que deben establecerse en la suma de pesos … ($…).
Respecto de los honorarios correspondientes al perito martillero Carlos Alberto Morano y a la perito tasador, la Sra. Natalia Manna Romanelli, corresponde sean fijados considerando el mérito de la labor profesional y la importancia de ambas gestiones, así como la proporcionalidad y adecuación que han de guardar los honorarios de los peritos y demás auxiliares de la justicia, en la suma de pesos … ($…), respectivamente.
Por lo expuesto, RESUELVO:
1. Corresponde rechazar la demanda interpuesta por Jorge Fernando Paz contra el GCBA.
2. Imponer las costas a la vencida (cfr. considerando VI).
3. Regular los honorarios de los letrados y profesionales intervinientes, en la forma prevista en el considerando VII de la presente sentencia.
4. Regístrese, notifíquese y, previa vista al Ministerio Público Fiscal, oportunamente, archívese.
Juncalán Forestal Agropecuaria SA c/Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios – Corte Sup. Just. Nac. -23/11/1989
Notas:
(*) Nota de la Editorial: Se advierte al suscriptor que por tratarse de un fallo de primera instancia, el mismo podría no encontrarse firme al momento de su publicación.
(1) He preferido utilizar una expresión conforme con la ley nº 26944.
006121E
