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JURISPRUDENCIAEstupefacientes. Prisión preventiva
Se procesa a los encartados por considerarlos “prima facie” coautores del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, en concurso ideal con el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización en calidad de autor material, pues surge acreditado el dolo y la “ultraintención de comercio” requerida por la figura, es decir, el conocimiento de la ilegalidad por parte de los imputados de la tenencia de sustancia estupefaciente como así también el destino ilegítimo que posteriormente tendría.
Buenos Aires, 31 de mayo de 2016.
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en la presente causa nro. 6.587/16 caratulada “GÓMEZ, Jorge Leandro y otro s/infracción ley 23.737” del registro de este Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 9, Secretaría nro. 17 respecto de la situación procesal de:
Jorge Leandro GÓMEZ (titular del D.N.I. nro. …, de nacionalidad argentina, 23 años de edad, nacido el 11 de mayo de 1993, en esta ciudad, hijo de Jorge Omar Gómez y de Silvana Beatriz Rubinstein, estado civil soltero, estudios terciarios y universitarios en curso, de ocupación empleado en la empresa familiar, teléfonos … y …, con domicilio real en la avenida Directorio nro. …, de esta ciudad, y constituido conjuntamente con su letrados defensores, Dres. Albino José Stefanolo y Rodolfo César Vidal, en la calle Tucumán nro. … …º piso, también de esta ciudad),
Mariano Agustín BOSSA (titular del D.N.I. nro. …, de nacionalidad argentina, 23 años de edad, nacido el 31 de julio de 1992 en la ciudad de Villa María, provincia de Córdoba, estado civil soltero, hijo de Jorge Alberto Bossa y Susana Gabeglo, estudios universitarios en curso, ocupación empleado, teléfono …, con domicilio real en la calle Cajaravilla nro. …, timbre …, de esta ciudad, y constituido conjuntamente con sus abogados defensores, Dres. Albino José Stefanolo y Rodolfo César Vidal, en la calle Tucumán nro. … …º piso, también de esta ciudad);
Y CONSIDERANDO:
I. Los hechos
Los presentes obrados tienen su génesis, el pasado 19 de mayo del año en curso, a raíz de la prevención desplegada por personal de la División Robos y Hurtos de la Policía Federal Argentina. Más precisamente, en oportunidad en que el oficial Juan Martín Ledesma, en momentos en que recorría el barrio porteño de Mataderos en prevención de ilícitos, por la calle Zelada al cruzar Andalgala en dirección a la calle Cosquín, observó detenido en doble fila un automóvil particular marca Chevrolet, modelo Sonic, dominio colocado …, por lo que se posicionó frente a la altura catastral nro. ….
Así, logró advertir que se encontraban en su interior dos hombres, uno del lado del conductor y otro del acompañante, intercambiando un objeto que no pudo precisar a simple vista.
De seguido, frente a la posible comisión de un delito de acción pública comúnmente denominado entradera, procedió a colocar el “chichón” policial y se estacionó detrás del rodado, haciendo sonar la sirena. En ese instante, quien se encontraba ubicado del lado del acompañante, intentó descender y emprender la huida y fue rápidamente detenido.
Posteriormente, se identificó a los ocupantes, quienes resultaron ser los aquí imputados, Jorge Leandro Gómez y Mariano Agustín Bossa, y se procedió a la correspondiente requisa, lo que arrojó el hallazgo de los siguientes elementos:
a) Una bolsa de nylon transparente con cien pastillas de éxtasis de color celeste con un dibujo de calavera, un cigarrillo de armado casero con marihuana y la suma de dos mil ciento cinco pesos $2105 (en el interior de la campera y buzo de Gómez).
b) Diez (10) brazaletes pulsera de entradas “VIP” a boliches bailables (cinco de “Ink Buenos Aires Niceto Vega nro. 5635 Palermo Hollywood” y las restantes de “Kika”), dos (2) blíster de pastillas con la inscripción “BifortM 50 mg Sildenafil”, un (1) cigarrillo de armado casero de marihuana y cuatro (4) teléfonos celulares (marca Samsung, modelo S3, IMEI nro. …/…/…/…, con tarjeta SIM de la empresa “Personal” sin numeración; marca Samsung, de color blanco, IMEI nro. …/…/… con tarjeta SIM de la empresa “Personal” nro. …; marca Sony, de color negro con funda negra y vivos celeste, con tarjeta de memoria marca Kingston de 16 GB; y marca Samsung, de color negro, IMEI nro. …, con tarjeta SIM de la empresa “Movistar” nro. …). Todo ello fue hallado en el interior del rodado que tripulaban.
Por su parte, dentro de uno de los celulares se encontró LSD25 y también cuatro tarjetas de ingreso a las fiestas electrónicas “Time Warp”, “Tiesto In Concert”, “Creamfields” y “Bayside Free Pass”.
c) Un (1) envoltorio de nylon color celeste y transparente con marihuana, la suma de ciento ochenta y siete pesos ($187), un (1) dólar estadounidense, cédula de identificación del vehículo … a nombre de Bossa y cédula de identificación del vehículo dominio … perteneciente a Gómez, el cual fuera observado a pocos metros del lugar (en la campera de Bossa). Además se incautó la licencia de conducir y el documento nacional de identidad de Gómez y el D.N.I. de Bossa.
Así, se procedió al secuestro de todos los elementos hallados y a la detención de los nombrados (confr. actas de detención y secuestro que lucen agregadas a fs. 3/5).
Ante estas circunstancias, dada la gran cantidad de material estupefaciente y en el entendimiento de que podrían contar con más elementos en infracción a la ley que nos ocupa, dispuse el allanamiento de las moradas de los sindicados (fs. 78/9).
Consecuentemente, en el domicilio sito en la avenida Directorio nro. …, de esta ciudad, se secuestraron de la habitación de Jorge Leandro Gómez trescientas setenta y cinco (375) pastillas de color rosa, cien (100) de color celeste verdoso, veintiún (21) pastillas de color azul violáceo, cuatro (4) pastillas de color verde, cuatro (4) pastillas de color azul, restos de material pulverizado, tres (3) pastillas y media de color rojo con la letra “S” y 1 (una) pastilla de color amarillo con forma rectangular. También se encontraron dos (2) envoltorios de nylon con sustancia similar al clorhidrato de cocaína, parte en polvo y parte compactada en forma de piedra, mil doscientas sesenta y cinco (1265) pastillas de color azul, un (1) nylon con sustancia similar a la marihuana y dos (2) frascos con flor aparentemente de marihuana con su tallo.
Por otro lado, se hallaron dos (2) aparatos de telefonía celular (marca “Nokia” de color negro y plateado, IMEI …/…/…/… y marca “Blackberry” de color negro IMEI …, SIM de la empresa “Movistar” nro. …), una balanza con la inscripción “Weihegn” de color negro y plateado, un picador en forma de cargador de balas de revólver de color plateado y dorado, una lata con tapa con inscripción “Marijuana” y hoja de marihuana de color verde amarillo y rojo, cinco (5) paquetes de papelillos (con inscripciones “Royals 1/4 de color marrón claro y negro”, “OCB X. Pert”, “OCB No blanqueado virgin paper”, “OCB Premiun” y “OCB Ultimate Slim”), una (1) máquina manual en acrílico con la inscripción “GIZEH” para armar cigarrillos caseros, una notebook marca “Asus”, cinco (5) cuadernos con anotaciones, un CPU marca “Blaze” y una (1) máquina de acrílico con la inscripción “Smoking”.
Además, en oportunidad de ejecutar el allanamiento se advirtió la existencia de una suerte de laboratorio en la morada, por lo que se procedió a su debido franjado a la espera del arribo de personal especializado en la materia. Igual temperamento se adoptó con la habitación de Gómez, dada la cantidad de material hallado.
Al momento de llevar adelante el registro de la vivienda de Bossa, ubicada en la calle Cajaravilla nro. …, de esta ciudad, se encontraron en su habitación ocho (8) frascos de vidrio con sustancia vegetal de características similares a la marihuana y un (1) tarjetero plástico con la misma sustancia; como así también un (1) celular (marca “Apple” modelo A1549 color blanco y plateado IMEI nro. …) y una (1) notebook.
Llegado el sumario nro. 670/16 labrado por la División Robos y Hurtos de la P.F.A. se libró nueva orden de allanamiento a fin de proceder al registro de la vivienda del encartado Gómez, esta vez con la colaboración de personal especializado en la materia que nos ocupa. En este sentido, junto con la fuerza que previno se constituyeron tres agentes del Departamento Fiscalización y Control del Tráfico Ilícito de Precursores Químicos Dependiente del Ministerio de Seguridad.
A fs. 95, se agregó informe efectuado por la División Laboratorio Químico de la P.F.A. del que surge que las sustancias incautadas se trataban de marihuana, cocaína y éxtasis.
A fs. 119, se encuentra incorporada la nota nro. VE 61055/02 de la Gendarmería Nacional Argentina que da cuenta de la compulsa de las cuentas electrónicas cuyos datos surgieron de los cuadernos secuestrados en el allanamiento practicado sobre el domicilio de Gómez (ver fs. 90 vta.).
Ello a los fines de determinar comunicaciones y/o conversaciones vinculadas a actividades en infracción a la ley 23.737. Dicha labor arrojó resultado negativo. Sin embargo, personal avocado a la labor informó que las cuentas de “Facebook” e “Instagram” registran un cambio de contraseña, por lo que no fue posible acceder a ellas.
Posteriormente, se recibió el sumario nro. 672/2016 labrado por la División Robos y Hurtos de la P.F.A. en ocasión de llevar adelante el segundo allanamiento en la vivienda de Gómez, esta vez con la colaboración de personal del Departamento de Fiscalización y Control del Tráfico Ilícito de Precursores Químicos dependiente del Ministerio de Seguridad (ex SEDRONAR). Allí se constituyeron en la dependencia que funcionaba como una especie de “laboratorio” Elicio Pablo Damián, Mercedes Boyero y Marías Calvo. Del lugar se secuestraron tres sustancias químicas: hidróxido de sodio, ácido clorhídrico y carbonato de sodio, las cuales fueron remitidas a la División Laboratorio Químico de la P.F.A. para su análisis (confr. acta de apertura de fs. 156).
A fs. 171/176, lucen incorporadas las declaraciones brindadas en esta sede tribunalicia por los miembros del Dpto. de Precursores Químicos quienes fueron contestes en afirmar que el sitio donde fue requerida su presencia se trata de una especie de depósito, que no se trata de un laboratorio y que no encontraron elementos para la elaboración de éxtasis.
II. Imputación dirigida a los encartados Gómez y Bossa
En oportunidad de recibirle declaración indagatoria a Gómez se le imputó “Haber tenido en su poder conjuntamente con Mariano Agustín Bossa y con fines de comercialización, el día 19 de mayo de 2016, siendo las 15.50 horas aproximadamente, en oportunidad en que ambos se encontraban dentro del vehículo marca Chevrolet Sonic, dominio … estacionado sobre la calle Zelada frente a la altura catastral nro. … de esta ciudad, la totalidad de 100 pastillas de éxtasis de color celeste con un dibujo de calavera, dos cigarrillos de armado casero con marihuana, un envoltorio con marihuana y un papel troquelado similar al LSD25”.
Asimismo, se le endilgó “la tenencia con fines de comercialización de 375 pastillas rosas en envoltorios de nylon y 100 de color celeste verdoso, 21 pastillas de color azul violáceo, 4 pastillas de color verde, 4 de color azul y restos de material pulverizado, un envoltorio de nylon encintado conteniendo 3 pastillas y media de color rojo con la letra “S” y otra de color amarillo de forma rectangular, un envoltorio de nylon blanco encontrándose en su interior dos envoltorios de nylon encintados con cocaína, la que se encontraba parte en polvo y parte compacta en forma de piedra, 1265 pastillas de color azul; todas ellas pastillas de éxtasis, como así también la tenencia con fines de comercialización de un frasco con nylon de color azul con marihuana y dos frascos con flor de marihuana con su tallo. Todo el material descripto fue incautado en el domicilio ubicado en la Av. Directorio nro. … de esta ciudad -lugar de residencia del declarante, en oportunidad de materializarse los allanamientos ordenados por la Judicatura en el día de ayer.
Llegado el turno de Bossa se lo impuso sobre el hecho que, a continuación se transcribe: “Haber tenido en su poder conjuntamente con Jorge Leandro Gómez y con fines de comercialización, el día 19 de mayo de 2016, siendo las 15.50 horas aproximadamente, en oportunidad en que ambos se encontraban dentro del vehículo marca Chevrolet Sonic, dominio … estacionado sobre la calle Zelada frente a la altura catastral n° … de esta ciudad, la totalidad de 100 pastillas de éxtasis de color celeste con dibujo de calavera, dos cigarrillos de armado casero con marihuana, un envoltorio con marihuana, un papel troquelado similar al LSD25”.
Además, se le atribuyó “la tenencia con fines de comercialización de ocho frascos de vidrio conteniendo todos ellos marihuana y un tarjetero plástico con la misma sustancia, lo que fue incautado en el domicilio ubicado en la calle Cajaravilla … de esta ciudad -lugar de residencia del declarante, en oportunidad de materializarse los allanamientos ordenados por la Judicatura en el día de ayer”.
III. Las pruebas incorporadas en autos
Se han agregado al expediente los siguientes elementos de juicio, a saber:
a) declaración testimonial del Oficial Juan Martín Ledesma de fs. 1/2.
b) acta de detención y notificación de derechos de fs. 3 y 4.
c) acta de secuestro de fs. 5.
d) declaración de los testigos de actuación Ángel Alberto Salustro y Cristian Andrés López de fs. 6 y 7 respectivamente.
e) fotografías de los elementos secuestrados de fs. 8/16.
f) fotografías de frente y perfil de fs. 27 y 38/9.
g) informes médico legista de fs. 29 y 41.
h) consultas de dominios obrantes a fs. 46 y 47 que acreditan que el dominio … resulta de propiedad de Jorge Leandro Gómez y el dominio … de Mariano Agustín Bossa.
i) actas del allanamiento efectuado en el domicilio de la avenida Directorio nro. … de esta ciudad de fs. 52/3 y 55/6.
j) actas suscriptas por los testigos del procedimiento Daniel Aníbal Mongelos y Luis Alberto Sotelo Huerta de fs. 57/8.
k) fotografía de fs. 59 en la que se observan los elementos incautados.
l) actas del allanamiento efectuado en el domicilio de la calle Cajaravilla nro. … de esta ciudad de fs. 61 bis y 62 y 65/8.
m) actas suscriptas por los testigos del procedimiento Leandro Outeiro y Mariano Lambert de fs. 63/4.
n) fotografías de fs. 69/74.
o) Adelanto de pericia donde constan detalladamente los pesos del material estupefaciente secuestrado obrante a fs. 91.
p) Acta de apertura correspondiente a la pericia nro. 6829/2016 glosada a fs. 92/95.
q) Sumario nro. 672/2016 labrado por personal de la División Robos y Hurtos de la Policía Federal Argentina que luce a fs. 124/159.
r) Declaraciones testimoniales brindadas en sede judicial por Pablo Damián Elicio, Matías Gabriel Calvo y Mercedes Boyero, pertenecientes al Dpto. de Fiscalización y Control del Tráfico Ilícito de Precursores Químicos dependiente del Ministerio de Seguridad obrantes a fs. 171/2, 173/4 y 175/6 respectivamente.
s) la totalidad de las presentes actuaciones y los elementos incautados.
IV. Declaración indagatoria de los encausados
Jorge Leandro Gómez fue legitimado pasivamente en autos, acto que fue documentado a fs. 99/101. En ejercicio de su derecho de defensa, manifestó que no iba a declarar en relación a los hechos atribuidos y que tampoco se iba a someter a preguntas del Tribunal. Se limitó a solicitar la concesión del beneficio de la excarcelación.
Llegado su turno, Bossa, conforme surge de fs. 97/98, hizo uso de su derecho de negarse a declarar y pidió su libertad.
V. Análisis y temperamento a adoptar
Llegado el momento de resolver la situación procesal de los imputados, adelanto que los elementos probatorios reunidos permiten tener por acreditada la materialidad de los hechos delictivos que se le reprochan a Jorge Leandro Gómez y Mariano Agustín Bossa y por demostrada la responsabilidad penal en aquellos sucesos, por lo que habré de adoptar el temperamento previsto en el art. 306 del Código Procesal Penal de la Nación, con prisión preventiva (art. 312 del C.P.P.N.).
Cabe destacar al respecto, que las pruebas deben ser merituadas según la sana crítica (art. 398 del código adjetivo), debiéndose tener en cuenta que el dictado del presente auto, se trata de una valoración de elementos probatorios suficientes para producir probabilidad, aún no definitivos, pero que sirvan para orientar el proceso hacia la acusación, vale decir la base del juicio.
En primer lugar, el personal preventor advirtió un intercambio entre Bossa y Gómez circunstancia que habilitó la actuación policial.
Tras efectuar las correspondientes requisas sobre los prevenidos y el vehículo, se halló gran cantidad de material estupefaciente en poder de ambos, destacándose las drogas comúnmente conocidas como “de diseño”, y además dinero en efectivo, varios aparatos de telefonía celular y entradas a diferentes fiestas electrónicas y “boliches” bailables (ver fs. 5).
Similar resultado arrojó la concreción de los allanamientos en sus moradas, donde también se encontraron cuantiosas cantidades de estupefacientes (cfr. actas de fs. 52/3, 55/6, 61 bis/2, 65/8).
Asimismo, la labor efectuada por la División Laboratorio Químico de la P.F.A arrojó resultado positivo para cocaína, marihuana y éxtasis (fs. 95).
Es decir, con las pruebas acollaradas al sumario tengo por acreditada la tenencia del material estupefaciente por parte de Jorge Leandro Gómez y Mariano Agustín Bossa, toda vez que fue hallado en su poder y en sus respectivos domicilios.
Puntualmente, respecto de la tenencia compartida que se les imputara, si bien es cierto que se encontró material estupefaciente en lo que podrían considerarse distintos ámbitos, esto es, en la campera y buzo de Gómez, por un lado, en la campera de Bossa por otro y el restante en el rodado, lo cierto es que son varias las circunstancias que me llevan al entendimiento de que ambos tenían a su disposición las sustancias.
Repárese en que los consortes de causa se encontraban juntos a bordo del vehículo, dominio … (recordemos de propiedad de Bossa), Gómez del lado del acompañante y Bossa del conductor. A su vez, en oportunidad de proceder a la requisa de este último se encontró en su campera la cédula de identificación del automotor correspondiente al vehículo …, es decir, la del auto de Gómez el cual, a su vez, se encontró estacionado a pocos metros del lugar de los hallazgos. Esto me lleva a pensar o bien que intercambiaban sus prendas o bien que los elementos que llevaban consigo se encontraban a disposición inmediata del otro. Sea cual sea el supuesto, resulta evidente que ambos tenían dominio del material estupefaciente, tanto del que llevaban consigo como de aquel que se encontraba en el rodado.
Por otra parte, en relación a las sustancias halladas en oportunidad del despliegue de los allanamientos, resulta aun más clara la disposición que tenían de aquellas respectivamente cada imputado de manera exclusiva, toda vez que fueron incautadas en sus correspondientes dormitorios.
Así, acreditada la existencia de material estupefaciente y su detentación por parte de los aquí imputados, resta entonces avocarme a la finalidad de esa tenencia.
Liminarmente, habré de decir que la cantidad de sustancia incautada, aunado a los restantes elementos a los que de seguido habré de referirme, me permite arribar a la conclusión de que su destino no era otro que la actividad de comercialización. En otras palabras, la cantidad de estupefaciente secuestrada no es compatible con una finalidad distinta.
A ello se le suma no solo la gran cantidad de dinero que fue incautado, circunstancia que me hace presumir que aquél provenía de la realización de transacciones ilícitas con estupefacientes, sino también el secuestro de entradas a locales bailables y fiestas electrónicas.
En este sentido, adviértase que son ámbitos más que propicios para el despliegue de actividades como las que hoy me ocupan. No puede escaparse del análisis el secuestro de tarjetas de ingreso a las fiestas “Tiesto In Concert”, “Creamfields 2012”, “Bayside Free Passs” y “Time Warp” de abril de este año. Esta última escenario del fatal desenlace de público conocimiento que se llevara la vida de cinco jóvenes, víctimas presuntamente, entre varios factores, por la ingesta de pastillas de similares características a las secuestradas.
A su vez, repárese que en oportunidad de concretar el allanamiento en la vivienda de Gómez, se hallaron elementos afines a la actividad ilícita reseñada como ser una balanza, máquinas de acrílico y envoltorios perfectamente acondicionados.
Por su parte, con relación a Bossa, cabe destacar la manera en que se encontraba el material en su domicilio, esto es en ocho frascos, es decir, no acondicionado para su consumo sino más bien fragmentado para su posible comercialización si se toma en cuenta la cantidad existente en el lugar.
Frente a este plexo probatorio colectado y valorado, me dedicaré al estudio del encuadre típico de las conductas achacadas, las que considero se encuentran contempladas en el tipo previsto y reprimido por el artículo 5°, inciso “c” de la ley 23.737.
La norma sanciona a aquel que detente estupefacientes con fines de comercialización, lo cual presupone la existencia de una tenencia por parte del sujeto activo. Cabe agregar que los delitos de tenencia requieren una rigurosa conexión fáctica de disponibilidad entre el sujeto y la cosa, sin la cual no podría haber reproche alguno.
Lo característico radica en un particular elemento subjetivo típico, íntimamente vinculado con el destino ilegítimo, pero de mayor especificidad: el fin de comercialización.
En esta línea de pensamiento la Cámara Federal de Casación Penal entiende que «La figura penal prevista en el art. 5º inciso c) de la ley 23.737 requiere para su procedencia la comprobación del elemento subjetivo específico que compone el tipo, cual es el fin o propósito con el que se tiene la sustancia narcótica, concretamente, la intención de comerciar con ella”.
Por todo lo expuesto, entiendo que el material estupefaciente encontrado conjuntamente en poder de Gómez y Bossa tenía como fin su comercialización en los términos del tipo penal indicado. Asimismo, misma finalidad poseía el material que se les encontrara respectivamente a Gómez y Bossa en sus domicilios.
Todo lo señalado me permite tener por acreditado el dolo y la “ultraintención de comercio” requerida por la figura, es decir, el conocimiento de la ilegalidad por parte de los imputados de la tenencia de sustancia estupefaciente como así también el destino ilegitimo que posteriormente tendría.
Sentadas estas premisas, he de señalar que no obran en autos otros extremos que permitan sostener lo contrario frente a las imputaciones formuladas a los encartados.
Por las consideraciones expuestas y tras el detenido examen de los puntos tratados, habré de decretar el procesamiento de JORGE LEANDRO GÓMEZ y de MARIANO AGUSTIN BOSSA en orden a los delitos de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5°, inciso “c” de la ley 23.737, en los términos aquí expuestos.
Véase que en el caso de las sustancias halladas en el vehículo con dominio colocado …, la responsabilidad que les cabe será en calidad de coautores y, con respecto a los respectivos hallazgos en sus viviendas, deberá ser calidad de autores materiales.
VI. Concurso ideal
Entiendo que los delitos atribuidos a los imputados anteriormente concurren entre sí de forma ideal, de conformidad con el art. 54 del Código de fondo, por tratarse de hechos inescindibles y que encuadran en el mismo tipo penal previsto en el artículo 5°, inciso “c” de la ley 23.737.
En tal sentido, tiene dicho la doctrina que “no hay que confundir ´unidad de acción´ con un ´único movimiento corporal´, debiéndose excluir también la identificación entre acción y resultado. Como afirma gran parte de la doctrina, una sola acción -en sentido jurídico puede contener varios movimientos corporales” (D´Alessio, Andrés J., Código Penal comentado y anotado Parte General, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 586).
De allí que al apreciarse que las conductas reprochadas a los imputados se rigen bajo un mismo sentido y una única finalidad, las tenencias de estupefacientes que se les enrostran a los mismos deben vincularse bajo el postulado del artículo 54 del Código sustantivo.
VII. Medidas Cautelares
1) Prisión preventiva.
Como señalé al momento de resolver las solicitudes de excarcelación formuladas en beneficio de los imputados cuya situación se analiza a lo largo del presente decisorio, la única justificación constitucionalmente válida para mantener a una persona privada de su libertad, mientras aún goza de la presunción de inocencia, se da cuando tal restricción se adopta como una medida excepcional fundada, exclusivamente, en el peligro de que el imputado se fugue o entorpezca el accionar de la justicia.
Así, el análisis sobre la probabilidad de que el imputado eluda la acción de la justicia debe realizarse valorando las circunstancias de cada caso particular, la severidad de la pena conminada en abstracto, la gravedad de los hechos concretos del proceso, la naturaleza del delito reprochado, el grado de presunción de culpabilidad de los imputados, la peligrosidad evidenciada en su accionar, las circunstancias personales y demás cuestiones que fueren mencionadas en el fallo «Castells, Raúl» al cual me remito (Reg. nro. 636/05, rta. 11/08/2005, de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal).
En ese sentido, el arduo debate generado por la cuestión del encierro durante el proceso, afortunadamente terminó siendo zanjado por la Cámara de Casación Penal, casi al final del año dos mil diez, a través del dictado del fallo plenario “Díaz Bessone”.
Basta recordar algunos de los precedentes más significativos que dictó el tribunal cimero al respecto: “Estévez”, “Nápoli” y “Domínguez”, entre otros, así como otros tribunales que actúan como alzada -por ejemplo los casos “Barbará” y “Chabán” resueltos por la Excelentísima Cámara del Crimen, para comprender la profusa repercusión que la aplicación de la tesis amplia generó en ámbitos académicos y judiciales como también fuera de ellos, lo que inequívocamente se realizó en aras de ajustar la interpretación legal a los nuevos requisitos constitucionales derivados de la última reforma de la ley suprema que data del año 1994.
Así, la postura jurisprudencial imperante a la fecha establece que la pena en expectativa sólo puede conformar una presunción iuris tantum a los fines de tratar una medida como la analizada, de modo que la única exégesis posible que cabría dar en lo sucesivo a la norma establecida en el artículo 312 del Código Procesal Penal de la Nación es aquella que no torna directamente inoperante sus disposiciones, sino que obliga a interpretarla de manera conjunta con los parámetros estatuidos en el artículo 319 del ordenamiento ritual, como explícitamente se prevé en el caso de su inciso 2°.
Es que, compartiendo el criterio esbozado por la Sala II de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal al expedirse en el marco de un incidente de excarcelación, «no existen razones que impidan interpretar las pautas que fijan tales normas como una presunción iuris et de iure sobre la existencia de riesgo procesal, pues la restricción legal a la libertad ambulatoria que reglamentó el legislador de esta forma, resulta compatible con los principios consagrados por la Constitución Nacional, en la medida en que ‘… el derecho de gozar de libertad hasta el momento en que se dicte sentencia no constituye una salvaguarda contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional en la medida que tiendan a la efectiva realización del proceso penal a través de presunciones basadas en la expectativa de pena aplicable al hecho imputado evitando su entorpecimiento, ya que establecen circunstancias que se erigen como pautas valorativas positivas que, de concurrir, conllevan a hacer excepción al principio general que consagra el derecho a estar en libertad durante el proceso …» (Conf. CCCFed., Sala II, en causa Nº 27.274 «Reggiardo, Marco G. s/ excarcelación», de fecha 12 de noviembre de 2008, Reg. Nº 29.164).
Se destaca que el análisis sobre la posible intención de los causantes en ese sentido puede efectuarse, según corresponda, valorando la severidad de la pena conminada en abstracto criterio objetivo, la naturaleza del delito que se les imputa, el grado de presunción de culpabilidad, sus condiciones personales (individuales, morales, familiares y patrimoniales, si tiene arraigo, familia constituida) y, en definitiva, demás criterios que racionalmente puedan ser de utilidad para tal fin criterios subjetivos.
Al respecto, tiene dicho la doctrina: “El mayor peligro que conlleva la prisión preventiva, como ya ha sido tratado, es el riesgo de convertirse en una pena privativa de libertad anticipada, en una suerte de imposición sumaria de la especie de castigo correspondiente al hecho. Por tal razón, la medida sólo puede ser autorizada si el mantenimiento de la libertad natural de la persona puede poner en peligro los fines centrales del proceso. Esos fines son, como es sabido por todos, llegar a la sentencia y aplicar la solución dispuesta por el derecho material, eventualmente una condenación a cumplir una pena privativa de libertad, a los hechos que han sido comprobados por medio del proceso. La fuga del imputado impide la ejecución de la pena, aun cuando se permita el enjuiciamiento en ausencia. De modo que la fuga y el peligro de fuga representan unos riesgos para los fines del proceso que resultan legítimamente asegurables con la prisión preventiva”.
“Sin duda, el punto más delicado de todos los requisitos de la prisión preventiva es la determinación razonable del peligro de fuga. Este espinoso asunto se subdivide en dos problemas: establecer los criterios que permiten sospechar ese peligro y la vehemencia que esa sospecha debe tener para ser tomada en serio” (Pastor, Daniel; “Las funciones de la prisión preventiva”; artículo publicado en la colección Revista de Derecho Procesal Penal año 20061; página 109; Editorial Rubinzal Culzoni; año 2006). Por otra parte, en situaciones como la presente, en donde se investigan delitos complejos de carácter organizado en lo que se refiere a la intervención de sus partícipes, la complejidad de la prueba y la posibilidad de ampliar la nómina de legitimados, en varias fallos el Superior ha sostenido que: “Encontrándose el Tribunal ante un panorama tan incipiente del desarrollo de la pesquisa, en dirección a esclarecer los pormenores […] es aplicable al caso lo resuelto por la Sala II de la Excelentísima Cámara del fuero al decir «[…] en la actualidad existen medidas probatorias aún pendientes de producción cuyos resultados podrían variar la senda de este proceso […] En consecuencia, y ante un horizonte que revela aún caminos inexplorados para la presente investigación, y cuyo exitoso escrutinio podría verse resentido en caso de que los imputados recuperen su libertad, es que habrá de homologarse el decisorio recurrido» (CCCFed., Sala II, causa Nº 43.059 «Incidente de apelación de Benítez, Isabel Mirta y otros en autos: s/inf. Ley 23.737», reg. Nº 548, 10/06/09).
En el caso concreto, cabe destacarse que a los imputados se les endilga el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización previsto y reprimido en el artículo 5° inciso “c” de la ley 23.737, ilícito que prevé una pena privativa de la libertad de entre cuatro y quince años, la cual a todas luces resulta ser excesivamente mayor a aquella que dispone el artículo 316 del ordenamiento ritual. De modo que la calificación adoptada en el presente decisorio para los hechos por los que se dictan sus procesamientos importa la imposibilidad de que, en caso de ser condenados, se disponga la ejecución condicional de la pena. Esta sola circunstancia conlleva, por sí misma, la presencia de peligro de fuga de los encartados.
En este contexto, vale destacar que al fuerte signo de riesgo procesal que implica la amenaza de pena para el delito imputado, se suman, además, la seriedad y calidad de las probanzas acumuladas respecto de los encausados y que autorizan a vincularlos estrechamente con los hechos que se les enrostran, tal como ut supra fuera valorado.
De esta forma, estos concretos aspectos permiten inferir que, de recuperar los encausados su libertad ante esta instancia, podrían entorpecer la investigación desplegada, o bien profugarse, tornándose efímera la posibilidad de contar con su presencia en el proceso y mucho menos al momento del juicio.
Por otra parte, como ya dijera en los incidentes de excarcelación a los que hiciera referencia, en cuanto al peligro de entorpecimiento de la investigación, es de decir que si bien el resultado arrojado en los allanamientos ordenados en el expediente permitieron avanzar en ella, lo cierto es que no se encuentra concluida, ya que restan diversas medidas de prueba por realizar que pueden ser obstaculizadas.
Incluso los investigados pueden deshacerse de elementos de verdadero interés para el desarrollo de la pesquisa e incidir sobre posibles testigos o coordinar acciones con aquellos con los que llevan adelante su ilícito accionar.
En ese sentido, objetivamente y tal como surge del legajo, debo hacer referencia a que se han ampliado los cauces investigativos iniciales y son diversas las cuestiones que restan esclarecer, como así también la vinculación, o no, a los hechos de nuevos agentes, medidas que, claramente, los investigados pueden entorpecer en caso de recuperar su libertad durante el desarrollo incipiente del proceso.
En definitiva, este panorama se ha abierto recientemente y de allí que deben recabarse nuevos elementos de juicio, lo cual puede verse frustrado con la libertad de los encartados. La investigación, más allá de lo actuado, se encuentra entonces en pleno desarrollo y no es un dato menor a considerar el estado de pendencia que aún cierne en autos respecto de la intervención de otras personas en las conductas relativas al tráfico de estupefacientes.
Cabe señalar que con el producido de las tareas encomendadas a la Gendarmería Nacional Argentina si bien se logró acceder a las cuentas personales de Gómez, lo cierto es que personal de dicha fuerza no pudo concluir el estudio por cuanto terceras personas habrían cambiado la contraseña de los usuarios de Facebook e Instagram repentinamente, es decir en pleno curso de las mismas, imposibilitando su adecuada finalización. Tal circunstancia me lleva a pensar que, de recuperar su libertad, los encausados logren desprenderse de otros elementos de interés y/o frustrar más medidas probatorias.
Todo ello, dentro del universo probatorio colectado en el expediente, permite a todas luces- sostener que intentarían profugarse en caso de recuperar su libertad y/o entorpecer el cauce de la pesquisa.
2) Embargo.
En base a lo expuesto hasta el momento en el desarrollo del presente decisorio, corresponde ahora expedirse, de acuerdo a lo previsto y normado por el artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación.
Al respecto, la doctrina tiene dicho que: “El embargo es una medida cautelar de tipo económico, que tiene como destino asegurar la ejecución de la pena pecuniaria, la indemnización civil derivada del delito y las costas del proceso […] La adopción de una medida de este tipo debe estar respaldada por elementos de convicción que permitan una acreditación provisoria del hecho investigado y la sospecha de que los imputados han participado en su comisión […] en tales casos de excepción deberá mediar peligro en la demora, acreditada a través de prueba agregada al proceso que permita mostrar la urgente necesidad de disponer la garantía” (Guillermo Navarro y Roberto Daray; “Código Procesal Penal de la Nación Análisis doctrinal y jurisprudencial” (Tomo III); páginas 497 y siguientes; Ed. Hammurabi; año 2010).
Es así que como respaldo a dicha caracterización de este tipo de medidas, a continuación habrán de analizarse un conjunto de pautas específicas a efectos de cuantificar el monto al que ascenderá la misma respecto de los involucrados en este expediente: a) el tenor del ilícito que se les imputa; b) la necesidad de resguardar los medios necesarios para cubrir las costas del proceso; c) la inexistencia de parte querellante en esta causa; d) la existencia de una pena de multa junto con la de prisión de acuerdo con la calificación legal escogida y e) el carácter particular de los abogados que los asisten.
Junto con ello, constituirá un elemento fundamental al momento de la valuación de la medida el carácter esencialmente económico perseguido a través de las conductas desplegadas en infracción a la ley 23.737.
En virtud de lo expuesto, habré de fijar embargo sobre los bienes y/o dinero de los imputados hasta cubrir la suma de cien mil pesos ($ 100.000). Oportunamente, se deberán confeccionar los correspondientes mandamientos de embargo en los incidentes respectivos e intimar a los encausados a dar a embargo por la suma antes señalada.
VIII. Sobre el trámite de la causa nro. 22406/2016 del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 7
En el presente acápite habré de referirme a los obrados que se encuentran en trámite ante la judicatura a cargo de mi colega del Juzgado nro. 7 del fuero. En dicha sede el objeto procesal gira en derredor de los sucesos acaecidos en la fiesta electrónica “Time Warp” que tuviera lugar en este ejido capitalino, el pasado mes de abril del corriente, sitio en el que perdieran la vida cinco jóvenes, bajo circunstancias relacionadas, entre otros factores, con el presunto consumo de pastillas de estupefacientes comúnmente llamadas “drogas de diseño”.
Por tal razón, teniendo en consideración, por un lado, el secuestro en autos de tarjetas de ingreso a fiestas electrónicas, entre ellas la referida “Time Warp”, como así también que se incautaron pastillas de éxtasis, y en el entendimiento de que los hechos que se ventilan en autos pueden resultar de interés probatorio a los fines de profundizar la pesquisa que allí se lleva adelante, habré de ordenar la extracción de testimonios de la presente a sus efectos.
En orden a las consideraciones expuestas, de conformidad con la legislación citada, corresponde y así;
RESUELVO:
I. DECRETAR EL PROCESAMIENTO de JORGE LEANDRO GÓMEZ, de las demás condiciones personales obrantes en autos, por considerarlo “prima facie” coautor del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, en concurso ideal con el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización en calidad de autor material (artículo 5°, inciso “c”, de la ley 23.737; 45 y 54 del Código Penal de la Nación y 306 y 312 del Código Procesal Penal de la Nación), y CONVERTIR EN PRISIÓN PREVENTIVA la actual detención que el nombrado viene sufriendo
MANDAR a TRABAR EMBARGO sobre los bienes y/o dinero del nombrado hasta cubrir la suma de cien mil pesos ($100.000) en función de lo normado por el artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación. A tal fin, fórmese el correspondiente incidente.
II. DECRETAR EL PROCESAMIENTO de MARIANO AGUSTIN BOSSA, de las demás condiciones personales obrantes en autos, por considerarlo “prima facie” coautor del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, en concurso ideal con el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización en calidad de autor material (artículo 5°, inciso “c”, de la ley 23.737; 45 y 54 del Código Penal de la Nación y 306 y 312 del Código Procesal Penal de la Nación), y CONVERTIR EN PRISIÓN PREVENTIVA la actual detención que el nombrado viene sufriendo
MANDAR a TRABAR EMBARGO sobre los bienes y/o dinero del nombrado hasta cubrir la suma de cien mil pesos ($100.000) en función de lo normado por el artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación. A tal fin, fórmese el correspondiente incidente.
III. EXTRAER TESTIMONIOS de la presente causa y remitir al titular a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 7, en el marco de la causa n° 22406/2016 de su registro. Líbrese oficio de estilo.
IV. NOTIFÍQUESE al Sr. Agente Fiscal en su público despacho y a la defensa de los encausados líbrese cédula electrónica.
V. Notifíquese personalmente a Jorge Leandro Gómez y a Mariano Agustín Bossa. A tal fin, requiérase su traslado para el próximo 02 de junio del año en curso en el primer camión de la mañana mediante telegramas de estilo vía correo electrónico.
VI. PÓNGASE EN CONOCIMIENTO de la Comisión de Control de las Condiciones de Control de las Personas Detenidas a disposición del Fuero Federal. Líbrese correo electrónico y fórmense los legajos correspondientes. A esos fines, procédase a desglosar de los presentes las fojas correspondientes dejando debida constancia.
Firmado por: LUIS OSVALDO RODRIGUEZ, JUEZ
Firmado(ante mi) por: RAMIRO VELASCO, SECRETARIO
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. Conste.
En … de 2016 notifiqué al Sr. Fiscal a cargo de la Fiscalía Federal nro. 4 y firmó. Doy Fe.
En … de 2016, siendo las horas libré cédula electrónica a la defensa la cual quedó registrada bajo número … . Conste.
En … de 2016 se libró correo electrónico a la Comisión de Control de las Condiciones de Control de las Personas Detenidas. Conste.
Ley 23737 – BO: 11/10/1989
Nota:
(*) Nota de la Editorial: Se advierte al suscriptor que por tratarse de un fallo de primera instancia, el mismo podría no encontrarse firme al momento de su publicación.
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