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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021
JURISPRUDENCIAAsociación ilícita. Comercialización de medicamentos abortivos. Ejercicio ilegal de la medicina
Se confirma parcialmente el procesamiento de los encartados, modificando la calificación legal discernida por la de asociación ilícita en calidad de miembros, coautores del delito de ejercicio ilegal de la medicina o arte de curar y coautores de comercialización de medicamentos sin la autorización legal. Asimismo, se decreta la falta de mérito respecto del delito de aborto con consentimiento seguido de muerte.
Buenos Aires, 31 de agosto de 2016.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. A fs. 2115/2293vta. -puntos dispositivos I, III, V, VII, IX, XIII, XV, XVII, XIX, XXI, XXIII, XXV, XXVII, XXIX, XXXI, XXXIII, XXXV y XXXVII- la jueza de la instancia de origen resolvió procesar a JGL, MEF, MCQQ, GOD, SOD, YBK, VSG, MMG, E F, OCG, YMB y MED por considerarlos prima facie responsables del delito de asociación ilícita en calidad de miembros, co-autores del delito de ejercicio ilegal de la medicina o arte de curar, co-autores de comercialización de medicamentos sin la autorización legal, coautores de contrabando de mercadería -Hecho I- y co-autores del delito de aborto con consentimiento seguido de muerte -Hecho II-, debiendo concurrir todos ellos en forma real entre sí (artículos 55, 85, inciso 2°, 204 quinques, 208, 210 del Código Penal de la Nación, artículo 864 del Código Aduanero) y a JoEPÁ, JeEPÁ, LCC, IDDM, EBF y HFL por considerarlos prima facie responsables del delito de asociación ilícita en calidad de jefes, co-autores del delito de ejercicio ilegal de la medicina o arte de curar, co-autores de comercialización de medicamentos sin la autorización legal, co-autores de contrabando de mercadería -Hecho I- y co-autores del delito de aborto con consentimiento seguido de muerte -Hecho II-, debiendo concurrir todos ellos en forma real entre sí (artículos 55, 85, inciso 2°, 204 quinques, 208, 210 del Código Penal de la Nación, artículo 864 del Código Aduanero).
Además, respecto a JGL dispuso en los puntos XXIX y XXX ordenar su prisión preventiva y trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de veinte mil pesos ($20.000).
II. Contra esa decisión, alzaron sus críticas las respectivas defensas.
A fs. 2452/2456, los Dres. José Luis Fiorentino y Alejandro Rodolfo Alvarito, por la asistencia técnica de L., alegaron que la resolución impugnada exhibe un grave defecto de fundamentación, dado que la jueza transcribe textualmente el descargo de la imputada, pero no efectúa valoración alguna al respecto.
Concretamente, afirmaron que no existe en el sumario ningún elemento de prueba que permita acreditar las únicas tres conductas atribuibles a L.: repartir volantes, acompañar a clientes a los distintos consultorios o entregar medicamentos.
Sostuvieron que la imputada brindó una explicación razonable respecto del hallazgo de volantes en su poder que no fue considerada, motivo por el cual el temperamento adoptado resulta arbitrario. Finalmente, se agraviaron respecto de la imposición de la prisión preventiva y del monto fijado en concepto de embargo.
Por su parte, la Dra. Silvia Mussi de Odriozola, a cargo de la Defensoría Oficial nro. 5, en representación de EF, QQ, GO y SOD, BK, G, MB, G, EF y CG, efectuó sus críticas mediante el recurso de apelación documentado a fs. 2464/2467.
Allí cuestionó la atribución de responsabilidad por los dos hechos que la jueza tuvo por probados y la relación concursal escogida en el primero de ellos.
Específicamente, en lo que respecta al “Hecho I”, afirmó que en las escuchas telefónicas no se menciona a la totalidad de sus asistidos, que no se habían peritado las grabaciones para verificar su intervención, que ninguno de sus asistidos residía en los domicilios donde se produjeron los allanamientos y siquiera se encuentra probado que hubiesen sido ellos quienes repartían volantes en la vía pública. Tales circunstancias, a su juicio, resultan suficientes para descartar que hubieran participado en la asociación ilícita atribuida, siquiera en calidad de miembros.
De otro lado, sostuvo que la atribución de una co-autoría en el delito de ejercicio ilegal de la medicina o arte de curar, se exhibe desproporcionada cuando no existe elemento alguno que vincule a quienes repartían los volantes con la evacuación de consultas a circunstanciales clientes o procedimientos médicos ofrecidos.
Del mismo modo, adujo que no se encuentra probado que sus asistidos hubieran ingresado mercadería prohibida al país e hizo especial hincapié en los casos de SOD, GOD, YMB, MCQQ, VSG y MMG, a quienes siquiera se les secuestró medicamento alguno en oportunidad de sus detenciones.
En relación con el “Hecho II” (constitutivo del delito de aborto con consentimiento seguido de muerte), afirmó que “resulta imposible” asignar algún grado de participación a individuos que no tuvieron contacto con la víctima, ni efectuaron el procedimiento abortivo, extremos que se desprenden de la declaración de AAG, hermana de la fallecida.
De otro lado, alegó que se encuentra acreditado en autos que quienes repartían volantes eran constantemente “intercambiados”, de lo que se extrae que su aporte era prescindible y ninguno pudo haber efectuado una contribución sustancial en la ejecución de la maniobra delictiva sin la cual el delito no se hubiera cometido.
Finalmente, se agravió por la relación concursal escogida por la jueza a quo en relación al “Hecho I”. Expresó que, de considerarse probados, los delitos atribuidos deberían concursar de modo ideal. Sobre este aspecto, destacó que en la decisión cuestionada se afirmó que se estaba ante un único accionar delictivo, aseveración que torna contradictoria la hipótesis de un concurso real.
A su turno recurrió el Dr. Esnaola, defensor de MED (ver impugnación de fs. 2468/2477).
En cuanto al “Hecho I”, alegó que jamás se mencionó a su asistida en las escuchas telefónicas, extremo que se desprende de la propia resolución cuando se enumera a cada una de las personas individualizadas.
Resaltó que la circunstancia de que EBF e HML hubieran efectuado prácticas abortivas en el domicilio de su asistida, resultaba insuficiente para afirmar sin más que prestó algún tipo de colaboración o que conocía acerca de la ejecución de tales maniobras, pues, como explicó en su descargo, la vivienda posee dos puertas de acceso independientes: una por la calle ……., la otra, sobre la Avenida ………….-
Además, agregó que en la habitación utilizada por su defendida no se secuestró elemento alguno vinculado con el hecho.
Por el contrario, fue en el ambiente que alquilaba a EBF, donde se produjo el secuestro de material relacionado con las maniobras que se investigan.
Finalmente, respecto del “Hecho II”, destacó que se halla probado que el procedimiento abortivo fue practicado por HFL, en el consultorio de la calle ……., Ciudadela, lo que diluye su responsabilidad en este evento.
Por último, dedujo recurso de apelación la Dra. Silvia Martínez, a cargo de la Defensoría Oficial nro. 8, en representación de JE y JeEPÁ, CC, DM, BF y FL, mediante el recurso glosado a fs. 2578/2582.
Allí se agravió de la calificación legal asignada por la jueza de grado en cuanto atañe específicamente a la asociación ilícita y puntualmente, al carácter de “jefe” endilgado a sus asistidos.
Destacó que el término “jefe” hace referencia a una persona que tiene el mando de la actividad de otras, imparte órdenes, organiza y dirige, y que -de haber sucedido los hechos como se afirman que ocurrieron- sus defendidos se hallarían en plano de igualdad con el resto de los imputados, a quienes se les asignó la calidad de “miembros” de la asociación, pues, ninguno desempeñó un rol jerárquico en ella.
En apoyo a su postura, resaltó que de las intervenciones telefónicas se apreciaban diálogos y consultas entre hombres y mujeres, como también conversaciones con supuestos clientes, pero no surgía en forma prístina la existencia de un líder o de alguna persona que ejerciera un papel preponderante. Para concluir, destacó que por lógica una organización sólo puede contar con un jefe, pese a lo cual la jueza atribuyó ese carácter a siete acusados.
Celebrada la audiencia prevista en el artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación, concurrió a expresar agravios el Dr. Zelaya (por la defensa de CC, DM, BF y FL), el Dr. Sanz (por la defensa de JE y JePÁ), el Dr. Plo (por la defensa de F, QQ, SD, GD, K, G, MG, F, CG y MB) y el Dr. Piñeyro (por MED y GL). Finalizada la deliberación, nos encontramos en condiciones de resolver.
III. Cuestión preliminar
Formalizada la audiencia comenzó la exposición el Dr. Zelaya e introdujo diversos planteos de nulidad -al que adhirieron las demás defensas- que no fueron formulados en primera instancia, ni al momento de interponerse el recurso. No obstante, al haber invocado una posible afectación de garantías constitucionales, se abordarán brevemente las cuestiones planteadas.
En líneas generales, expuso que la jueza de grado indagó a sus asistidas por hechos por los cuales carecía de competencia. Les reprochó el delito de contrabando, que no fue debidamente descripto en las indagatorias (pues, se desconoce dónde ocurrió, de qué mercadería se trató y cuál fue el ardid a la autoridad aduanera, extremo que impidió un adecuado ejercicio del derecho defensa) y que, además, tiene como competencia a la justicia en lo Penal Económico, conforme a lo prescripto en el art. 1026 del Código Aduanero.
A su vez, alegó que las procesó por el delito de aborto seguido de muerte, sin embargo las maniobras abortivas habrían ocurrido en la ciudad de Ciudadela, Partido de Tres de Febrero, por lo cual debía intervenir la justicia de San Martín, Provincia de Buenos Aires, para no vulnerar el derecho a ser juzgado por el juez natural.
De otro lado, cuestionó la validez de las detenciones y los allanamientos producidos en los domicilios de sus defendidos, por entender que las órdenes libradas por la jueza de grado resultaron imprecisas en cuanto al lugar que debía allanarse. Sostuvo, que se mencionó en aquellas la calle y su altura (por ejemplo, en el caso de ……………. Ciudadela -portón verde-), pero no se especificó la habitación concreta respecto de la cual debía materializarse la orden.
Igualmente, solicitó se declare la invalidez de la declaración testimonial de AAG, con fundamento en que al haber acompañado a su hermana a practicarse el aborto, debió ser considerada partícipe necesaria del delito que entendió cometido por ésta última. Por tanto, debió relevársela del juramento de decir verdad, haciéndole saber las disposiciones previstas en los arts. 73, 279 y ss. del ordenamiento procesal.
Dijo, que como derivación de la invalidez de ese testimonio, debían ser fulminados de nulidad todos los actos que fueron consecuencia directa de aquél, entre ellos, el reconocimiento en rueda de personas que efectuó la nombrada, oportunidad en que identificó a HFL como la mujer que le habría practicado el aborto a su hermana.
Ahora bien, en relación a la cuestión de competencia articulada cabe señalar, que la investigación se inició por prevención en la ciudad de Buenos Aires, a partir de la actuación de la División Delitos contra la Salud de la P.F.A, con conocimiento del fiscal y luego del Juzgado en lo Criminal de Instrucción en turno. De la lectura de las constancias de fs. 5 y siguientes ya era dable vislumbrar una organización que tenía por finalidad la práctica de abortos clandestinos.
Sobre este aspecto, es decir, acerca del juez competente para intervenir en el delito de asociación ilícita, se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al sostener que lo es el juez del lugar donde se encuentran los elementos de prueba, si el accionar se verificó en varias jurisdicciones (CS, Fallos, 316:2530); por su carácter permanente y actuación en varias jurisdicciones, por economía procesal, donde se facilite la pesquisa y estén los elementos de prueba (CNCP, Sala I, LL, 2000-B-161, DJ, 2000-2-28; CS, LL, 1998-B-816), como donde se perpetró alguno de los delitos (CS, Fallos, 316:2530, citados en NAVARRO-DARAY, Código Procesal Penal de la Nación, Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, 4ta Edición, agosto 2010, pág. 220).
De ello se sigue que el juzgado que previno resulta competente para entender en la causa, no sólo por cuanto en esta ciudad se perpetraron algunos de los delitos, sino también por razones de economía procesal y comunidad probatoria, como en salvaguarda del éxito de la pesquisa y la celeridad procesal.
Por otro lado, la circunstancia de que parte de los hechos que cometiera esta asociación criminal concurse en forma real o ideal entre sí, debe ser analizada por un único Tribunal, tanto para garantizar una investigación integral que abarque la totalidad de la prueba reunida, como para evitar someter a los imputados a múltiples procesos por similares conductas, lo que -de adverso a lo sostenido por la defensa-, implicaría que debiesen defenderse en diferentes jurisdicciones por episodios cometidos por integrantes de una misma asociación criminal, en detrimento al derecho a no ser perseguido en múltiples procesos por la misma conducta, garantía constitucional que el Estado debe preservar (art. 18 de CN).
En atención a ello, el hecho de que varios episodios se hubieren cometido en extraña jurisdicción, en este caso particular, no resulta dirimente para determinar la competencia.
En cuanto atañe al delito de contrabando y a las críticas que la defensa formuló al respecto, si bien es cierto que resulta ser competencia específica de la Justicia en lo Penal Económico, no lo es menos que la Sra. Jueza de grado, tras practicar aquellas diligencias que no admitían demora (vgr. allanamientos, detenciones, indagatorias) y resolver las situaciones procesales de los indagados, declinó su competencia al fuero de excepción (ver punto dispositivo XXXIX de la resolución).
Con el avance del proceso, de consolidarse la prueba, deberá evaluarse si este delito concurre ideal o materialmente con aquel previsto en el art. 210 del CP, y por tanto, si se justifica la intervención del fuero señalado. De cualquier modo, lo que no se advierte es que el supuesto amerite la declaración de nulidad, que propicia la defensa (art. 36 del CPPN).
Tampoco tendrá favorable acogida la nulidad articulada respecto de las indagatorias de sus asistidas en punto a este delito, por cuanto bajo el ropaje de nulidad lo que la defensa pretende es cuestionar el valor probatorio que corresponde asignarle a la prueba incorporada y la tipicidad de la conducta endilgada.
De la compulsa de las actas de indagatoria atacadas, con los alcances precisados por la defensa en la audiencia, no se advierte que la imputación posea la imprecisión que arguye, por lo cual su pedido también será rechazado en la inteligencia de que sus defendidas pudieron ejercer su defensa en juicio, al conocer las circunstancias del reproche en el marco de las conductas imputadas. Es que, en definitiva, el defensor pretende debatir la entidad de la prueba para sostener este reproche en el aspecto del tipo objetivo del delito, como en el grado de participación, pero tales cuestiones no han sido objeto de recurso (art. 445 del CPPN).
Las nulidades introducidas respecto de las detenciones y los allanamientos practicados en autos, tampoco han de prosperar.
La especificación del lugar en el que se practica un registro domiciliario tiende a preservar la razonable expectativa de privacidad que detentan sus moradores ante el Estado (art. 11 de la CADH). La precisión de la morada a ser allanada constituye uno de los pilares de las garantías de los ciudadanos para evitar actos indiscriminados y arbitrarios del poder estatal. El constituyente en los Estados Unidos en la enmienda cuarta, y su recepción en nuestro país en el art. 18 de la carta magna, ha tenido en miras evitar diligencias generales de viviendas sin orden previa de un tercero imparcial, como sucedía en las colonias americanas previo a la Declaración de Independencia (ver “Case Johnson v. United State”, 333 U.S. 10, 1948, en DRESSLER, Joshua, “Understanding Criminal Procedure”, p. 162).
En el caso analizado, ante la entidad probatoria y por cuanto se sospechaba que en los domicilios allanados se practicaban abortos y otros ilícitos, para lograr el éxito de la pesquisa la magistrada dispuso en forma fundada sendos allanamientos (fs. 905/944).
De la lectura de dicho decisorio se advierte con claridad que el ámbito para requisar era todo el domicilio y no sólo la habitación en la cual moraban los imputados, a diferencia de lo que sostiene la defensa. Bajo esta óptica, no advertimos afectación al derecho a la privacidad por la falta de indicación concreta de la habitación/sector donde debía materializarse la orden (art. 18 de la CN).
Por último, en relación a la nulidad de la declaración testimonial brindada por AAG (fs. 809/11), corresponde efectuar algunas reflexiones. Si bien el supuesto planteado por la defensa refiere, en definitiva, a la afectación al derecho constitucional de un tercero, por la repercusión que tendría en los derechos de sus asistidos, analizaremos la cuestión (CS, Fallos 308: 733, “Rayford”).
Por un lado, cabe señalar que la testigo fue escuchada tanto por la Fiscalía (fs. 809/11), como en el Juzgado (fs. 2014/2015). En dichas ocasiones, ni el titular de la acción pública, ni la jueza de grado consideraron penalmente relevante su conducta -haber acompañado a su hermana a practicarse el aborto-, como tampoco que pudiera atribuírsele algún grado de participación en éste.
Por otra parte, la alegada complicidad no pareciera ser tal si se repara en que la situación de EG, podría hallarse comprendida en los presupuestos del Plenario “Natividad Frias” de esta Cámara.
En consecuencia, por los argumentos expuestos, los planteos formulados por el Dr. Zelaya en la audiencia, no tendrán favorable recepción por parte del Tribunal.
IV. Sentado cuanto antecede, circunscripta la intervención de la Sala a los agravios vertidos por las defensas en sus recursos (art. 445 del CPPN), se analizarán en primer término las situaciones procesales de quienes fueron considerados jefes de la organización, luego las de quienes ostentan la calidad de miembros y, dentro de este grupo, se evaluarán por separado la situación de MED y de JGL, a efectos de lograr dar acaba respuesta a los motivos de agravio expuestos por sus defensas.
a. De la situación procesal de JoEPÁ, JeEPÁ, LCC, IDDM, EBF y HFL.
Conforme se expusiera al señalar los agravios, la defensa se agravia, básicamente, del rol de “jefe” asignado a sus defendidos.
Sobre este punto, cabe señalar en primer lugar que, de adverso a lo argumentado por la parte, no existe obstáculo legal para considerar que en una organización delictiva, de las características de la contemplada en el artículo 210 del Código Penal, pueda coexistir más de un jefe.
En este sentido, enseña BUOMPADRE que “puede tratarse de un jefe o más, pues nada impide que sean dos o más que se distribuyan análogas funciones directivas, zonas geográficas, números de hombres, etcétera” (Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 2, 3era Edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, 2009, p. 566).
Igualmente se ha sostenido que “Es jefe el que comanda o dirige la asociación, cualquiera sea el grado de participación en el ejercicio del mando, sin la obligación de rendir cuentas o requerir autorización. Pueden ser una o más personas” (D’ALESSIO, Andrés -DIVITO, Mauro A., “Código Penal comentado y anotado”, 2da. Edición, La Ley, 2009, p. 1032).
No obstante, con independencia de ello, de la letra de la norma se extrae que en la agravante prevista por el legislador se hace referencia a “jefes u organizadores” de la asociación, entendido este último como “aquel que acomete los programas o planes de acción, fines y medios de la empresa delictiva, recluta miembros y distribuye entre ellos las tareas y los roles” (BUOMPADRE, cb. citada, p. 566).
De ello se sigue que, aún cuando se estimara que el rol desempeñado por los imputados no alcanzara la figura de “jefe”, nos hallaríamos cuanto menos en presencia de “organizadores”, a quienes la norma reprime con igual pena.
El fundamento de la agravante se entiende a partir de “la mayor gravedad de la conducta de los ‘jefes u organizadores’, en la medida en que son ellos quienes determinan los objetos del hecho y la forma de ataque, aun cuando no tomen parte en la ejecución” (ZIFFER, Patricia S., “El delito de asociación ilícita”, 1ª ed., Buenos Aires, Ad-hoc, 2005, p. 141).
Sentado cuanto antecede, corresponde introducirnos en la situación de cada uno de los imputados para poder determinar si efectivamente desempeñaron un papel que pudiera corresponderse con la calidad de jefe asignada.
Aquí debe repararse en que “La figura de jefe no subsume necesariamente los roles funcionales de ‘director’, ‘presidente’, ‘fundador’, ‘favorecedor’, etc., sino que debe ser el que efectivamente manda a los consocios, controla a la organización, ordena ejecutar actos de alistamiento o preparatorios, en un todo como el verdadero ideólogo y cabeza de la asociación ilícita. Su participación calificada se centra entonces, en el aumento de peligrosidad que proyecta su presencia dentro de la organización, aunque no sea advertida desde el exterior” (MIKKELSEN-LÖTH, Jorge Federico, “Asociación ilícita”, Buenos Aires, La Ley, 2001, p. 59).
Así, quien ostenta la calidad de jefe debe desplegar un poder de mando real y efectivo sobre otros miembros de la asociación. Se trata de aquéllos que tienen un verdadero dominio sobre los intervinientes en la organización, impartiendo directivas y órdenes que son reconocidas y acatadas por los subordinados, con poder de decisión y mando.
En primer lugar, se abordará la situación de JoEPÁ, quien se encargaba principalmente de conseguir la medicación que se utilizaba para practicar los abortos.
Como se afirma en la resolución de primera instancia -sin que haya sido objeto de cuestionamiento por parte de la defensa-, algunos de los medicamentos utilizados para llevar a cabo las prácticas abortivas, eran traídos a la Argentina desde la República de Bolivia. Al respecto, se ha comprobado con la probabilidad que esta demanda que se trataría de P.Á., quien viajaba a dicho país e ingresaba ilegalmente a la Argentina “Cytotec 200 mg.”, medicamento que se utilizaba para provocar los abortos (ver transcripciones de fs. 558, 559, 584, 590, 586 y 600 del legajo de intervenciones “C”).
En este sentido, se explicaba a los potenciales clientes que “…hay solución [para el embarazo] y que es por intermedio de pastillas ‘citotec’ de Bolivia e inyectables dilatadores y que el precio es de dos mil a dos mil quinientos…” (v. fs. 586 del legajo “C”, entre otras).
Sobre este aspecto, la División Delitos contra la Salud logró determinar que “Entre las conversaciones telefónicas, más precisamente con su pareja antes mencionada (LC “Alias R”) en varias oportunidades este masculino [por JoEPÁ] habría viajado de forma ilegal a [la] República de Bolivia informándole a esta que logró pasar al país novecientos (900) comprimidos o cajas de Cytotec (no se determinó)…” (ver fs. 472, 529 y transcripción de fs. 265/266 del legajo de escuchas “C”).
Cabe destacar, de acuerdo a lo informado por la ANMAT, que “Cytotec 200 mg.” es un medicamento cuya “comercialización y uso se encuentra prohibida en todo el territorio nacional mediante Disposición ANMAT N° 5332/12” (fs. 2074/2075).
Los movimientos migratorios del imputado fueron debidamente comprobados (ver fs. 322, 334, 345, 346, 351, 396, 397, 403, 405, 406, 408, 414, 440, 441 y 487).
Además, de la transcripción de las escuchas telefónicas que corren por cuerda se desprende que era señalado como uno de los jefes de la organización dedicada a la realización de abortos (ver fs. 844 y 847 del legajo “C”).
En lo que respecta a LCC, pareja del nombrado, también desempeñaba tareas de mando.
Así, de las escuchas telefónicas y de las tareas de inteligencia practicadas por la División Delitos contra la Salud, se ha logrado acreditar que la imputada se encargaba de efectuar el pago a quienes repartían volantes (v. fs. 304 y 307, entre otras), daba órdenes y tomaba decisiones (fs. 41/42 y 309 del legajo de transcripciones “A”). Se le consultaba para que autorizara el reparto de volantes en las inmediaciones de los consultorios (ver fs. 442 del legajo de transcripciones “A” y 392 del legajo “C”), practicaba abortos (fs. 250, 437 y 438 del legajo de transcripciones “A”, entre otras), ofrecía el medicamento que su pareja traía ilegalmente al país (fs. 78 del legajo de transcripciones “B”), evacuaba consultas (fs. 94/95 del legajo de transcripciones “B”) e incluso se referían a ella como “doctora” (fs. 312 y 393 del legajo de transcripciones “C”; SOD incluso la llamaba “mi patrona”, cfr. fs. 42 del legajo “A”).
En esa dirección, demostraba cierto dominio de fuerza al impartir amenazas cuando pretendían abrir un consultorio en las cercanías del lugar donde ella llevaba a cabo prácticas abortivas (fs. 215 del legajo de transcripciones “C”) y también era reconocida por otros miembros de la organización como una de los jefes (fs. 844 y 847 del legajo “C”).
Las circunstancias mencionadas, sumadas al resultado arrojado por el allanamiento practicado en su vivienda -oportunidad en la que se secuestró material vinculado con el hecho (fs. 1153/1154)-, resultan suficientes en esta instancia para tener por acreditada su calidad de jefe de la organización.
JeEPÁ desempeñaba una función similar a la de su hermano, JoEPÁ.
En efecto, se han incorporado al sumario elementos que configuran serios indicadores de que también ingresaba ilegalmente al país “Cytotec 200 mg.”, prohibido por la ANMAT (Disposición N° 5332/12) que luego se utilizaría para practicar los abortos.
Puntualmente, se estableció que se encargaba de conseguir o proveer medicamentos o instrumentos para llevar a cabo los tratamientos y/o procedimientos (fs. 391, 716 y 727 del legajo de transcripciones “C”), que había volanteros que se desempeñaban exclusivamente bajo su mando (fs. 102 y 777 del legajo “C”) y daba órdenes directas a los subordinados (fs. 723 del legajo de “C”, entre otras).
Además, de las escuchas telefónicas que corren por cuerda se extrae que también era señalado como uno de los jefes de la organización delictiva (fs. 844 y 847 del legajo “C”).
En lo que respecta a la situación de IDDM, actual pareja de JeEPÁ, pudo determinarse que se encargaba de contactar personas para que se ocuparan del reparto de volantes dentro de la organización (fs. 562 del legajo “C”), les impartía órdenes (fs. 710 del legajo “C”), administraba pastillas (fs. 709 del legajo “C”) y se encargaba de los trámites para la compra de medicamentos necesarios para efectuar los abortos clandestinos (fs. 728 del legajo “C”).
En cuanto a EBF, se ha comprobado a partir de las intervenciones telefónicas que se encargaba de efectuar presuntamente abortos (fs. 116 del legajo de transcripciones “B”), tenía personas a su cargo que repartían volantes (fs. 411, 651, 827 y 828 del legajo “C”), decidía sobre sus sueldos (fs. 27/28 del legajo de transcripciones “C”), y determinaba las personas que trabajaban (fs. 37 y 65 del legajo de transcripciones “C”, entre otros).
Suministraba pastillas a las volanteras (fs. 535 del legajo “A”), les impartía órdenes (fs. 582 del legajo “A”) e incluso era una de las personas que se encargaba de entregar presuntamente dinero a personal policial de una brigada, con el objeto de que se les permitiera desarrollar la actividad ilícita (fs. 595 del legajo “A”), episodios por los cuales, como se analizará más adelante, dispondremos que se profundice la investigación.
Lo reseñado, valorado en forma conjunta con los elementos que se secuestraron al momento de su detención en la vivienda de la calle ………., Ciudadela, vinculados con las prácticas ilícitas que allí realizaba (caja de guantes de latex, dos block de control de pacientes, un block de formularios con datos de pacientes y una jeringa descartable -cfr. fs. 1797/1798-), permite endilgarle el carácter que se le atribuye en el auto de mérito (art. 241 del CPPN).
Finalmente, en relación con HFL, de las escuchas telefónicas se desprende que aquélla practicaba abortos (fs. 94 del legajo de transcripciones “A”), asesoraba clínicamente a los clientes (fs. 83, 106, 163, 164 del legajo de transcripciones “A”) y fijaba los precios de los procedimientos y/o tratamientos (fs. 107 del legajo de transcripciones “A”).
Además, la nombrada fue identificada por AAG, hermana de EMG, como quien le practicara el aborto a ésta última, que produjo su fallecimiento en el Hospital ………..(fs. 2018).
Por este evento, se le recibió declaración testimonial a la hermana de la víctima, quien manifestó que en el consultorio, al momento en que se le efectuó el aborto, FL era asistida por otra persona de sexo femenino y que “a las tres personas que fueron al consultorio, ‘O’ les realizó las prácticas abortivas… el procedimiento [a su hermana] lo realizó ‘O’ a través de pastillas e inyecciones” (v. fs. 2014/2015).
De esta manera, analizadas las actividades que cada uno de los imputados desempeñaba en la organización, se concluye que existen serios, graves y precisos indicadores objetivos que revelan el poder de mando que ejercían dentro de la asociación ilícita.
Bajo esta premisa, no resulta necesario que todos los nombrados hubieran tenido el dominio absoluto de la organización para la atribución de responsabilidad que aquí se discierne, por cuanto “los jefes son los que mandan a otros miembros de la asociación, sea a la totalidad de ellos o a una parte…” (TOC Fed. N°4, 30/12/99, “V. P.”, PJN Intranet, citado en ZIFFER, Patricia, “Código Penal y Normas Complementarias…”, dirigido por David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, 1ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2010, v. 9, p. 430).
En este sentido, se ha dicho que “son jefes los que comandan la asociación (Exposición de Motivos de la Ley 17.567 – Boletín Oficial de la República Argentina, Separata n° 4/68, p. 50-), cualesquiera que sean la jerarquía y el modo de su participación en el ejercicio del mando” (NÚÑEZ, Ricardo C., “Derecho Penal Argentino”, Córdoba, Lerner, 1971, T. VI, p. 190).
En base a las consideraciones expuestas, se estima que la calidad atribuida por la a quo en el auto impugnado luce ajustada a derecho y a las constancias de la causa, razón por la cual habremos de homologar el procesamiento dispuesto.
b. De la situación procesal de MEF, MCQQ, GOD, SOD, YBK, VSG, MMG, EF, OCG y YMB.
En el marco de la audiencia, el Dr. Plo explicitó los agravios introducidos en el recurso de apelación y planteó, en esta instancia, la inconstitucionalidad de la figura prevista en el art. 210 del Código Penal.
Más allá de lo escueta de su argumentación, entendemos que la figura penal en danza no afecta el principio de lesividad, comprendido como una consecuencia del de reserva (art. 19 de la CN), por las siguientes razones.
El delito en cuestión no reprime hechos preparatorios dirigidos a cometer un acto individual, sino planes delictivos de una organización criminal estable, con permanencia, que se vincula para cometer injustos en forma indeterminada, planificándolos.
En este contexto el legislador pretende sancionar la participación de individuos en este tipo de maniobras al verse afectado el bien jurídico de la “tranquilidad y paz social”. Por ello, el delito no comprende la penalidad de los actos preparatorios de un acto en concreto (es decir, la confabulación para cometer un ilícito específico), como sucede en el derecho norteamericano la “conspiracy to commit crimes” (ver BUCY, Pamela H., White Collar Crime, Cases and Materials, Second Edition, West Group, 1998, p.5 y ss). La norma en cuestión -art. 210 del CP- reprime aquellos actos realizados por una banda criminal que se une con fines delictivos indeterminados.
De este modo, la alegada irrazonabilidad del tipo penal por adelantamiento de la punición, con fundamento en la falta de afectación o lesión a un bien jurídico, y por su indeterminación, no puede ser atendida. Los delitos que la organización hubiera cometido y la forma concursal no impiden la penalidad por el peligro concreto a la tranquilidad y la paz social.
Se ha sostenido que no se trata de un injusto de preparación sino del injusto parcial de una perturbación de la paz social (ver BUNGE CAMPOS, Luis M., “Problemática de los delitos asociativos: Autoría y Participación”, citado en CASTEX, Francisco, “Asociación ilícita y Principios Constitucionales del Derecho Penal”, en Lecciones y Ensayos, n° 80, 2005, ISBN: 0024-00791, p. 577 y ss.).
En este sentido, para considerar que el medio empleado resulta constitucionalmente admisible, en tanto no lesione el principio de reserva previsto en una concepción liberal del Estado, se debe probar en el legajo no sólo el acuerdo social, sino los planes, la estabilidad y permanencia, y que pueda causar un peligro a la sociedad (ver CSJN, “Stancatelli”, Fallos 324:3952).
De esta manera, no resulta correcto sostener una lesión al principio de reserva y de razonabilidad (arts. 19 y 28 de la CN) en la inteligencia de que lo que se reprime resulta ser la pertenencia a una organización delictiva que planifica la comisión en forma indeterminada de delitos y por ello crea un peligro, situación que se corrobora en el caso en función de la gravedad de las conductas investigadas.
En suma, el crimen no constituye la punición de los actos preparatorios de los delitos que en su caso comete la banda, sino la pertenencia a esa asociación que tiene aquellos requisitos y fines. No se advierte que los fines y medios utilizados por el legislador sean irrazonables, en tanto la protección de los valores sociales mencionados resulta legítima y el medio usado -el tipo penal como delito de peligro- no aparece irrazonable como decisión legislativa.
Por ello, toda vez que la declaración de inconstitucionalidad de una norma resulta ser un acto de trascendencia institucional y debe ser evaluada como decisión de ultima ratio cuando su interpretación no pueda ser compatible con el resto del ordenamiento jurídico y no exista otra posible, la alegada afectación de los derechos constitucionales no puede tener recepción (cfr. Fallos 311:394; 312:122, 435, 1437, 1681, 2315; 314:407; 315:923; 316:779, 2624; 319:3148; 321:441; 322:842).
En este sentido, la jurisprudencia ha reconocido la constitucionalidad de la figura prevista por el artículo 210 del Código Penal.
Así, se señaló que “Lo que expresamente ha tenido en cuenta el legislador es el mayor contenido de injusto que le atribuye a la conducta de quien formare parte de una banda de tres o más personas destinada a cometer delito, por el solo hecho de pertenecer a dicha organización […] lo que el legislador ha previsto en la figura del Art. 210 del C.P., es un delito de peligro abstracto, caracterizado por una acción creadora de un riesgo aun mayor y desvinculada del resultado” (CFCP, Sala IV, causa nro. 29954/2012, Reg. 1403/2015, rta. 14/7/15).
Y que “si bien los actos preparatorios según el sistema de nuestro Código carecen de relevancia jurídica y por ende resultan impunes, en el supuesto de la figura de la asociación ilícita en realidad no se trata de la punición de actos preparatorios, sino que la conducta asociativa pone en riesgo la tranquilidad y paz social, extremo que explica el lugar asignado por el legislador a la figura de marras ubicándola como un delito que afecta el orden público (Capítulo II, Título VIII, Libro Segundo del Código Penal)- (“R., O. L. y otros s/recurso de casación”, Sala IV, causa Nº 10.609, reg. 137/12, rta. el 13/2/12)” (CFCP, Sala I, causa nro. 699/13, Reg. 23925, rta. 5/8/14).
Sentado cuanto antecede, corresponde dar tratamiento a los agravios expuestos al momento de la interposición del recurso.
Respecto del Hecho I
Del agravio vinculado con su participación en la asociación ilícita.
La defensa sostiene que no se ha acreditado en autos que sus asistidos hubieran formado parte de una organización ilícita.
Sobre el punto, conviene recordar que “la figura básica contenida en el articulo 210 del Código Penal exige la presencia de tres elementos principales: a) la acción de formar parte o conformar una asociación criminal, b) un numero mínimo de autores, y c) un fin delictivo […] El conocimiento del propósito de delinquir es estrictamente individual, propio de cada uno de los miembros de la organización y, por lo tanto, la demostración de este elemento subjetivo es esencial en el caso judicial para probar la existencia del delito” (CFCP, Sala IV, causa n° 647/2013, “L., J. R. y otros s/ recurso de casación”, rta. 12/3/15, Reg. n° 325.15).
Y que “el delito de asociación ilícita es de tinte permanente y de peligro abstracto, bastando para su configuración el solo hecho de pertenecer a la asociación con cierta permanencia” (CFCP, Sala IV, causa nro. 37359/2013, “S., J. L. y otro s/ recurso de casación”, rta. 16/4/2015, Reg. n° 648/2015).
Ahora bien, al momento de verificar el sentido de pertenencia y permanencia de MEF, MCQQ, GOD, SOD, YBK, VSG, MMG, EF, OCG y YMB con la asociación ilícita liderada por los jefes antes mencionados, debe recordarse en primer término que fueron aprehendidos en la vía pública con folletos en su poder, en los que se promocionaban diversos consultorios donde se materializaban prácticas abortivas.
SOD fue detenida con 92 volantes “Consultorio C…..”, 1 volante “Consultorio Q……” y 333 volantes “Consultorio E. A.” (fs. 1053); GOD, con 94 volantes con la inscripción “Consultorio Q…..” (fs. 1051); VSG, con 190 volantes “Consultorio C…” (fs. 1045); MCQQ, con 265 volantes “Consultorio M……..i”, 3 volantes pequeños, misma inscripción, 36 volantes con misma inscripción y un agregado, y 9 volantes blanco y negro con la misma inscripción y otro número telefónico (fs. 1047); MMG, con 34 volantes pequeños “E… A….” y 17 volantes “Consultorio Q….” (fs. 1057); EF, con 39 volantes “C…… Consultorio” (fs. 1072); YMB, con 220 volantes con las inscripciones “Consultorio ……”, 18 volantes “Consultorio I…..” y 8 de otro color con la misma inscripción (fs. 1071); OC, con 217 volantes “Consultorio M……”, 120 volantes “Tarot”; y, finalmente, MEF, con 225 folletos con la leyenda “Consultorio M….”, 18 volantes “Consultorio Ll…….” y 27 folletos “Consultorio V…..” (fs. 1033).
Su labor consistía en la captación de clientes en la vía pública, a través del reparto de volantes que sugerían la posibilidad de interrumpir un embarazo. Esa función, sustancial para el cumplimiento del fin de la organización, era efectuada por las “volanteras”, quienes además se encargaban de asesorar a las personas, comunicaban el valor del tratamiento y acompañaban, en algunos casos, a las mujeres a los consultorios a practicarse el aborto, entre otras tareas.
Dentro de ese contexto, la circunstancia de haber sido detenidos con folletos que promocionaban los consultorios donde luego se practicarían los abortos clandestinos, configura el eslabón primordial para dar a conocer las prácticas ilegales, y constituye un indicador objetivo de que no resultan ajenos a la organización criminal. Por otra parte, es válido mencionar que la entidad de lo que se difundía en esos folletos no era desconocida por quienes los distribuían.
A ello se añade que de las escuchas telefónicas se desprende que quienes cumplían dicha tarea, en caso de captar “un cliente” para realizar el trabajo, cobraban una comisión (cfr. fs. 469/474, en especial, fs. 470).
Por lo demás, específicamente en relación a S y GD, las tareas de investigación practicadas en la intersección de las calles …………y ………., permitieron su identificación, en varias oportunidades, en el desarrollo de la tarea mencionada (ver, por caso, fs. 307/308, 362 y 524).
Se puede señalar que pese a que muchas de las integrantes se comunicaban mediante “alias” o apodos, de las escuchas telefónicas se logra apreciar referencias directas respecto de “S” -D- (fs. 45 del legajo “A”), “la mamu” -GD- (fs. 39 del legajo “A” y fs. 148/150 y 470 del principal), “M” -MEF- (fs. 559 del legajo “A”, fs. 24 y 585 del legajo “C”), “V” -VSG- (fs. 557 y 558 del legajo “A”, fs. 191 del legajo “B”, fs. 293 del legajo “C”, entre otros), “S” o “E” – EF- (fs. 111 del legajo “B”) y “O” -CG- (fs. 584 del legajo “C”).
Sobre el agravio que plantea la defensa, además, se ha dicho que “‘Tomar parte’, ser ‘miembro’ o constituir una asociación destinada a cometer delitos, exige como presupuesto un acuerdo previo entre sus miembros para construirla o, si ya estuviera formada, la voluntad de asociarse a ella para prestarse mutuamente colaboración en la empresa delictiva. El delito requiere voluntades comunes hacia una empresa común de cierta duración, de cierta continuidad en el quehacer delictivo, indispensable para cumplir con los objetivos que sus integrantes se impusieron; no es necesario probar fehacientemente que los miembros de una asociación ilícita hayan cometido delitos concretos. No es necesario probar ningún delito puntual, sino que basta con probar, que un número mínimo de partícipes forman o toman parte de una asociación -por el solo hecho de ser miembro-” (CFCP, Sala III, 21/12/06, “R. de A., E. C. s/ recurso de casación”, Lexis, nros. 22/10866 y 22/10864).
En este contexto probatorio, se corrobora con probabilidad que las conductas endilgadas a los nombrados constituían una parte fundamental de la estructura organizativa. Aquéllos pertenecían activamente a la asociación ilícita, desempeñando funciones específicas que les eran asignadas por los jefes, con conocimiento del accionar que se llevaba a cabo y contribuyendo a su producción, de modo que el carácter “inocuo” que la defensa invoca en relación a la actividad que desplegaban, no es tal. Es que “es elemental que la expresión «asociación», por más que su sentido no pueda ser equiparado al que tiene en derecho civil, requiere un acuerdo de voluntades, no necesariamente expreso pero al menos tácito” (CSJN, Fallos 324:3952).
No puede perderse de vista, igualmente, que ha quedado acreditado que en determinados casos las “volanteras” vendían de manera directa las pastillas a los potenciales clientes (que guardaban en sus corpiños -cfr. fs. 42 del legajo “A”, entre otros-), extremo que no sólo se extrae de las escuchas telefónicas sino que además encuentra corroboración en el resultado del procedimiento que culminó con sus detenciones.
En efecto, a EF se le secuestró un blister incompleto con inscripción “Piramal Health care IK limited Reino Unido -Ecuador” y otra inscripción incompleta “Soprostol, vía oral” y “Otec”, conteniendo en su interior 4 comprimidos, así como también una pastilla forma hexagonal “1461” envuelta en un ticket “…..” (fs. 1072).
En poder de OC se incautaron dos blisters incompletos metalizados, en los cuales había dos pastillas (una en cada blister), en donde a su vez había una pastilla hexagonal blanca en cada una -un total de 4 pastillas- (v. fs. 1041).
Se ha explicado que “en relación al elemento subjetivo del tipo, se trata de un delito doloso. El autor debe conocer que participa en una asociación de las características antes indicadas y debe tener voluntad de pertenecer a ella, con todas las reglas y normas que la asociación o banda tiene como estructura interna […] quedó acreditado que cada uno de los miembros cumplía roles diversos, dividiendo tareas entre ellos, siempre con el fin de llevar adelante la empresa criminosa que constituía el objeto de la asociación ilícita […] Conforme fuera expuesto, es justamente la estabilidad, permanencia y estructura organizada lo que caracterizó el actuar de los imputados. No se trató de una mera confluencia transitoria de actores que se propusieron la comisión de ciertos delitos, sino de la participación de diversas personas en una estructura organizacional que se mantuvo en el tiempo -por al menos dos años-, actuando a través de una sociedad pantalla, y mediante interpósitas personas – D.B. y B.- a fin de llevar a cabo indeterminados planes delictivos. El hecho de que cada uno de los imputados no haya intervenido en la singularidad de cada maniobra, lejos de probar -como lo alegan las defensas- que no existía una asociación ilícita, da cuenta de la estructura, con división de roles y tareas, con que contaba la asociación” (CFCP, Sala IV, causa n° 970/2013, “D. B., L. A. y otros s/ recurso de casación e inconstitucionalidad”, rta. 4/7/2014, Reg. n° 1420.14.4).
Mención aparte merece la situación de YBK, por cuanto si bien es cierto que al momento de su detención no se secuestraron folletos en su poder -solo se le incautó un teléfono celular (fs. 1058)-, existen indicadores objetivos que avalan presuntivamente su participación en la asociación criminal.
Concretamente, a fs. 812 del legajo de escuchas “C” se encuentra transcripta una conversación entre P (quien utilizaba el abonado intervenido nro. …………) y una mujer llamada Y, en la cual aquélla le formula un reclamo por una deuda, en respuesta a lo cual dice que “por el momento no tiene ya que tiene que pagar el alquiler y la brigada”.
Del contenido de esa conversación y la circunstancia de que en las escuchas se mencionara, justamente, su nombre de pila, como su detención en el lugar donde acostumbraban emplazarse las denominadas “volanteras”, permite tener por configurado en forma indicativa, con la probabilidad que esta etapa demanda, el grado de convicción necesario como para atribuirle participación en la organización ilícita.
Del agravio relacionado con el ejercicio ilegal de la medicina o arte de curar.
Sobre el punto, la defensa se agravia por cuanto sostiene que ninguno de sus asistidos evacuaba consultas médicas, dicha tarea incumbía exclusivamente a quienes efectuaban los procedimientos, de modo que no pueden ser co-autores del delito previsto en el art. 208, inc.1° del CP.
Como primer cuestión, cabe recordar que se ha acreditado en autos que quienes repartían volantes, en muchos casos, asesoraban acerca del tratamiento a seguir, ocasionalmente realizaban procedimientos y/o proporcionaban pastillas (ver, por caso, fs. 43, 52 y 205/206 del legajo “A”, fs. 4, 21, 231/232 y 264/265 del legajo “B”, y fs. 293, 316, 348, 369, 558, 559, 584, 589, 590, 586 y 600 del legajo “C”).
Sin perjuicio de ello, desde el punto de vista normativo, corresponde remarcar que el tipo penal, que la defensa cuestiona, prevé como acciones típicas: anunciar, prescribir, administrar o aplicar, medicamentos (aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas), sin título ni autorización (art. 208, CP).
Respecto al primero de los verbos típicos contemplados por la norma -anunciar-, se ha dicho que “[l]a conducta refiere a aquel que comunica a una pluralidad de personas, que manifiesta a la comunidad un tratamiento determinado. Donna, Creus, Núñez, y Navarro, Asturias y Leo señalan que lo que debe anunciarse es que se prescribirá, aplicará, suministrará, etcétera, el tratamiento medicinal en cuestión” (GARAVANO, Germán C. – ARNAUDO, Luis, “Código Penal y normas complementarias…”, dirigido por Zaffaroni, Eugenio Raúl – Baigún, David, 1ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2010, v. 9, p. 263).
De ello se colige, que la conducta desplegada por quienes repartían volantes publicitando los consultorios donde se llevaban a cabo los procedimientos abortivos (aún cuando no administraren, prescribieren o aplicaren medicamentos), se encuentra abarcada por uno de los verbos típicos enunciados en la norma penal.
De la co-autoría en el delito de contrabando
La defensa aduce que no se encuentra probado que alguno de sus asistidos haya ingresado al país sustancias o elementos sin pasar por los correspondientes controles aduaneros, por lo que la coautoría imputada en tal delito carece de asidero jurídico y probatorio.
Sobre el punto, entendemos que guarda razón cuando afirma que en la resolución impugnada no se ha logrado demostrar la participación de sus defendidos en la comisión de esa conducta, como tampoco que hubieran efectuado aporte alguno al accionar de los presuntos autores, JoEPÁ y JePÁ, tal como se ha construido la imputación.
En este marco, la responsabilidad atribuida se exhibe infundada en lo que hace a este ilícito. Los actos que sustentan su compromiso como integrantes de la asociación ilícita, co-autoría en el ejercicio ilegal de la medicina o arte de curar y en la comercialización de medicamentos sin autorización legal, no permiten colegir su participación en el contrabando endilgado, es decir, en el ingreso al país de mercadería prohibida por fuera de los controles aduaneros.
En base a estas consideraciones, corresponde desvincularlos del delito de contrabando atribuido, situación que se hará extensiva, por los mismos fundamentos, a las imputadas MED y JGL (art. 441 del CPPN).
No obstante, dado que no es posible descartar de modo concluyente que algunos de los delitos endilgados concurran de modo ideal, circunstancia que deberá ser evaluada en la próxima etapa procesal (art. 401 del CPPN), resulta conveniente a efectos de evitar una posible vulneración de la garantía prevista en los arts. 18 de la CN, 8.4 de la CADH y 14.7 del PIDCyP, modificar la asignación jurídica discernida en primera instancia, sin adoptar un temperamento procesal definitivo en orden a este delito.
De la relación concursal de los delitos que integran el hecho I
En relación al aspecto concursal, cabe señalar que la pretendida vinculación ideal no puede ser admitida en tanto se comparte el criterio conforme el cual la asociación ilícita concurre en forma material con los delitos que habría cometido (LAJE ANAYA, Comentarios al Código Penal, Parte Especial, Volumen 3, Pág. 27; C.C.C., 16/6/59, L.L 95-232; C.C.C., Sala I, 14/10/71, L.L, 144-284; Sala VII, 12/10/94, J.A., 1999-II-103, secc, índice, n°10, citados en BUOMPADRE, ob. Cit. Pág. 561).
A su vez, no se advierte un perjuicio o gravamen que amerite el tratamiento de la cuestión en este estado del proceso, en definitiva, podrá definirse con el avance del asunto (art. 401 del CPPN). Ello, más allá de advertir que el ejercicio ilegal de la medicina o arte de curar y la comercialización de medicamentos sin autorización legal constituirían el medio utilizado por la organización para concretar los abortos investigados.
Respecto del Hecho II
Aborto con consentimiento de la mujer seguido de muerte.
En lo que este suceso respecta, la defensa se agravia al considerar que la circunstancia de que se halle identificada la persona que practicó el aborto que finalmente produjo el fallecimiento de EG, exime de responsabilidad a sus asistidos y, por ende, corresponde desvincularlos definitivamente del sumario en orden a este episodio.
Sin embargo, de la lectura de las constancias escritas de la causa; en especial, de la declaración de AAG se desprende que HFL (alias “O”, identificada en rueda de reconocimiento como la mujer que habría practicado el aborto a su hermana, cfr. fs. 2018) habría sido asistida, durante el procedimiento por otra mujer (de cabello rubio) y que de volver a verla la reconocería (fs. 2014/2015).
Como consecuencia de ello, se ordenó la materialización de diversas ruedas de reconocimiento con la intervención de las encausadas, pese a lo cual sólo se materializaron dos, suspendiéndose el resto por los motivos alegados a fs. 2022.
En consecuencia, dado que su producción resulta útil y pertinente a efectos de determinar con precisión quién habría participado, junto a HFL, en el aborto practicado a EG, corresponde revocar el procesamiento dispuesto en relación con este episodio (hecho II) y disponer la falta de mérito para procesar o sobreseer a MCQQ, GOD, SOD, YBK, VSG, MMG, EF, OCG, YMB y MEF, de conformidad con lo normado por el artículo 309 del Código Procesal Penal de la Nación.
De igual modo se procederá respecto de MED y JGL, en relación a este hecho, cuando se aborde el tratamiento de sus situaciones procesales.
c. De la situación procesal de MED
Como cuestión preliminar cabe aclarar que a la audiencia prevista en los términos del art. 454 del CPPN, concurrió a informar por la defensa de MED, el Dr. Matías Piñeyro (en representación de la Defensoría Oficial nro.6), quien refirió que también expresaría agravios por la imputada L., que se encontraba siendo asistida por la Defensoría Oficial nro. 9.
Tras ser preguntado al respecto por el Tribunal, precisó que así lo habían convenido los respectivos defensores, por entender que no se verificaban, entre ambas situaciones procesales, intereses contrapuestos.
Hecho I
La defensa de MED se agravia al considerar que en las escuchas telefónicas, jamás se menciona el nombre de su defendida. Por otro lado, sostiene que la mera circunstancia de que en su domicilio se efectuaran prácticas abortivas no resulta suficiente, por sí sola, para afirmar que tuviera conocimiento de la actividad que allí se desarrollaba.
Alega que al momento de efectuar su descargo, su asistida formuló una explicación razonable de la que puede inferirse que no conocía lo que sucedía en su vivienda.
No obstante, de adverso a lo argumentado por MED, se ha reunido a su respecto el grado de probabilidad requerido por el art. 306 del CPPN, para convalidar el procesamiento dispuesto en orden a este suceso.
En este aspecto, la nombrada afirmó que su inmueble posee dos puertas de acceso independientes: una por la calle …..; la otra, sobre la Avenida ….. y que “una de las habitaciones que tiene como única puerta de ingreso y egreso la puerta de la Avenida ……, la alquilaba hace dos meses (abril y mayo) a M. R….” (fs. 1911/1923). Explicó que no podía saber lo que ocurría en esa habitación y que fue en ese ambiente donde se secuestró el material vinculado con el ilícito que se le endilga.
Sin embargo, pese al desconocimiento que invoca, lo cierto es que de las intervenciones telefónicas se desprende con claridad que, al menos desde febrero de 2016, se hacía referencia al consultorio de la calle “E.P.” -una de las puertas de ingreso a la vivienda de MED-, como uno de los lugares donde se efectuaban prácticas abortivas.
Concretamente, el 29 de febrero de 2016 se interceptó la siguiente conversación entre M (que resultó ser, EBF, cfr. fs. 55 del principal, y fs. 531 y 536 del legajo de transcripciones “A”, entre otras) y M (EF):
a) M. corazón lee tus mensajes, ya te he mandado mensajes diciendo donde vas a venir
b) Estoy en la casa, tengo una pareja
a) Pero a la puerta de la chichería ese lado
b) En dónde?
a) A la puerta azul, a la puerta azul
b) Salimos y dónde?
a) Donde la chichería más este lado, dónde la puerta azul, ahí te voy a abrir
b) La chichería?”
a) M. dónde estás?
b) En la esquina, tengo una remisería, no ves… ahí estamos, en la remisería
a) Dónde estas ha?
b) Siiii, estoy saliendo
a) Si estamos trabajando donde loco
b) Donde es el loco?
a) Ayyyy donde trabajamos antes?
b) El loco?
a) Donde el D., en la esquina de P….
b) Ahhh, ya ya en la esquina (fs. 121vta./122 del legajo “B”).
En el mismo sentido, se transcribieron varias comunicaciones efectuadas los días 13 y 18 de marzo ppdo., en las que se hace referencia a la esquina de …..y ……, de esta ciudad (fs. 535, 536 y 566 del legajo “A”). En la primera de ellas, incluso, se hace expresa alusión a que allí se emplazaba el “consultorio”.
Por otro lado, en su declaración indagatoria la imputada refirió que “Las únicas dos veces que la vio [a EB] fueron las veces que le abonó el alquiler” (fs. 1911/1923). No obstante, en la misma oportunidad aclaró “que E. siempre estaba con el hijo de tres años. No se quedaban a dormir, pero estaba todo el día en la habitación”, extremo que resulta cuanto menos contradictorio.
De otro lado, el desconocimiento que alega resulta irrazonable al tener en cuenta que manifestó que residía en el inmueble junto a una mujer mayor a la que cuidaba en forma permanente por hallarse postrada en cama, pues, da la pauta de que permanecía en la vivienda gran parte del día, lo que torna inverosímil que no supiera lo que allí ocurría.
El escenario descripto desacredita la explicación brindada en su descargo, máxime cuando no aportó prueba alguna en respaldo a sus dichos.
Finalmente, se pondera que la defensa ensayada no se ajusta a las constancias que se desprenden del allanamiento practicado en su inmueble, tanto en relación a su distribución como al sector donde fueron hallados elementos vinculados con la imputación que se le atribuye (fs. 1113/1118).
Es que la inspección efectuada en el lugar revela que todas las habitaciones se encontraban conectadas (ver croquis de fs. 1120), a diferencia de lo que sostuvo en su descargo.
En consecuencia, las pruebas incorporadas en el sumario autorizan a sostener, indiciariamente, que MED habría prestado colaboración en el hecho, al facilitar su inmueble para que se practicaran maniobras abortivas y, en consecuencia, resulta atinada la atribución de responsabilidad que se le formula, sin perjuicio del grado de participación que finalmente corresponda asignarle en el hecho.
Hecho II
En relación con este episodio, los argumentos vertidos al tratar las situaciones procesales de MCQQ, GOD, SOD, YBK, VSG, MMG, EF, OCG, YMB y MEF, en el punto “IV.b”, deben hacerse extensivos a la nombrada, motivo por el cual se revocará el procesamiento dispuesto y se dispondrá la falta de mérito para procesar o sobreseerla en relación a este hecho (art. 309, CPPN).
d. De la situación procesal de JGL
Durante el desarrollo de la audiencia, el Dr. Piñeyro amplió los motivos de agravio expuestos por los Dres. José Luis Fiorentino y Alejandro Rodolfo Alvarito, en el recurso de apelación agregado a fs. 2452/2456.
No obstante, habida cuenta que conforme lo dispuesto por el art. 445 del CPPN, la facultad decisoria (competencia) de la Sala se restringe a la materia contenida en los motivos de agravio, sólo se abordarán aquellos puntos de agravio introducidos al interponerse el recurso.
Hecho I
Del agravio contra el auto de procesamiento
La crítica que la defensa dirige contra el procesamiento de su asistida radica en que se habría omitido valorar el descargo formulado en oportunidad de declarar en los términos del art. 294 del CPPN.
En lo que aquí interesa, L. declaró que le ofrecieron trabajar repartiendo volantes, pero que nunca repartió ninguno. Que el primer día de trabajo tiró los folletos en un contenedor de basura cuando su encargada se distrajo y el segundo día, fue detenida (fs. 2092/2104).
De adverso a lo alegado por la defensa, estimamos que guarda razón la jueza de la instancia de origen cuanto sostiene que, de momento, la explicación brindada por L. resulta insuficiente frente a los indicios objetivos que se alzan en su contra (art. 241 del CPPN).
En efecto, el marco que rodeó la individualización y detención de L., precisamente en la esquina donde se emplazaban quienes repartían volantes, como el secuestro en su poder de 466 folletos que rezaban “Consultorio H…” y uno con la inscripción “Centro Médico S…S….”, configura un indicador objetivo de que no resulta ajena a la organización criminal.
Por otra parte, no se ha descartado aún que el medicamento que tenía en su poder (“Ginkan óvulos del laboratorio Baliarda conteniendo en su interior tres óvulos vaginales”, cfr. fs. 1039) pudiera utilizarse para las prácticas abortivas; circunstancia que no resulta un dato menor si se repara en que el nombre del medicamento coincide con aquél secuestrado en ……, de esta ciudad, donde se situaba uno de los consultorios utilizados por la organización.
En este contexto, más allá de las medidas de prueba que puedan ordenarse a efectos de evacuar las citas de la imputada en su descargo, relacionadas a un testigo de su conocimiento, el procesamiento dictado a su respecto se exhibe de momento acertado.
Hecho II
Como se adelantó, con fundamento en los argumentos volcados al momento de resolver las situaciones de los imputados en el punto “IV.b”, se revocará el procesamiento dispuesto y se dispondrá la falta de mérito para procesar o sobreseer a L. en relación a este hecho (art. 309, CPPN).
Del recurso contra el embargo
Toda vez que de la lectura del recurso de apelación se advierte que no se han explicado los motivos en que se sustenta la impugnación deducida contra el monto fijado en concepto de embargo sobre los bienes de L., corresponde declarar mal concedida la apelación interpuesta contre este punto (arts. 438 y 450 del Código Procesal Penal de la Nación).
Del recurso contra la prisión preventiva
Habida cuenta que, el 13 de julio de 2016 (cfr. fs. 2640), JGL recuperó la libertad, el tratamiento del recurso deviene abstracto.
e. De la investigación pendiente
En atención a lo que se desprende de las intervenciones telefónicas que corren por cuerda, se encomienda a la jueza de grado (o en su defecto, al juez a cargo del Juzgado Federal que finalmente resulte desinsaculado -cfr. punto XXXIX del decisorio de fs. 2115/2293vta.-) que evalúe el temperamento a adoptar en relación con la posible comisión de los delitos previstos en los artículos 248, 256 y concordantes del Código Penal y que profundice la encuesta en este aspecto.
Por los motivos expuestos, el tribunal RESUELVE:
I. RECHAZAR los planteos de nulidad formulados por el Dr. Zelaya en la audiencia.
II. RECHAZAR el planteo de inconstitucionalidad del art. 210 del Código Penal efectuado el Dr. Plo ante esta instancia.
III. CONFIRMAR el auto de fs. 2115/2293vta., puntos dispositivos I, III, V, VII, IX y XIII, en cuanto fueron materia de recurso.
IV. CONFIRMAR PARCIALMENTE el auto de fs. 2115/2293vta., puntos dispositivos XV, XVII, XIX, XXI, XXIII, XXV, XXVII, XXIX, XXXI, XXXIII, XXXV y XXXVII, en lo que respecta al Hecho I, modificando la calificación legal discernida por la de asociación ilícita en calidad de miembros, co-autores del delito de ejercicio ilegal de la medicina o arte de curar y co-autores de comercialización de medicamentos sin la autorización legal.
V. REVOCAR PARCIALMENTE el auto de fs. 2115/2293vta, puntos dispositivos XV, XVII, XIX, XXI, XXIII, XXV, XXVII, XXIX, XXXI, XXXIII, XXXV y XXXVII, en lo que respecta al Hecho II y disponer la FALTA DE MÉRITO para procesar o sobreseer a JGL, MEF, MCQQ, GOD, SOD, YBK, VSG, MMG, EF, OCG, YMB y MED (artículo 309, CPPN).
VI. DECLARAR MAL CONCEDIDO el recurso de apelación interpuesto a fs. 2452/2456 por los Dres. José Luis Fiorentino y Alejandro Rodolfo Alvarito, contra el auto de fs. 2115/2293vta., punto dispositivo XXX por el que se mandó a trabar embargo sobre los bienes de su asistida hasta cubrir la suma de $20.000 (veinte mil pesos).
VII. DECLARAR ABSTRACTO el recurso de apelación interpuesto a fs. 2452/2456 por los Dres. José Luis Fiorentino y Alejandro Rodolfo Alvarito, contra el auto de fs. 2115/2293vta., punto dispositivo XXIX por el que se ordenó la prisión preventiva de JGL.
VIII. ENCOMENDAR a la instrucción que profundice la investigación respecto de lo señalado en el punto “IV.e” del presente decisorio.
Se deja constancia de que el juez Mauro A. Divito, subrogante de la vocalía n° 10, conforme decisión de presidencia de esta cámara de fecha 27 de junio de 2016, no interviene por encontrarse prestando funciones en la Sala VII.
Notifíquese y devuélvase. Sirva la presente de muy atenta nota.
Ricardo Matías Pinto
Mirta L. López González
Ante mí:
María Florencia Daray
Prosecretaria Letrada
034827E
