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JURISPRUDENCIAEmpleados públicos. Personal contratado. Diferencias salariales y daños y perjuicios.
Se mantiene el rechazo de la demanda por diferencias salariales y daños, pues la duración del vínculo que unió a las partes no evidencia per se una irrazonable dilación que permita concluir que no se corresponde con la naturaleza temporal que se le asignó.
En la ciudad de General San Martín, a los _27__ días del mes de octubre de 2.016, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Ana María Bezzi, Jorge Augusto Saulquin y Hugo Jorge Echarri para dictar sentencia en la causa nº SM1-5399-2016, caratulada «YUFFRIDA NIDIA GLORIA C/ MUNICIPALIDAD DE GENERAL SAN MARTIN S/ PRETENSION RETABLECIMIENTO O RECONOCIEMIENTO DE DERECHOS – PREVSION». Se deja constancia de que el Sr. Juez Hugo Jorge Echarri no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.
ANTECEDENTES
I.- A fs. 435/450 vta., el Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n° 1 de San Martín dictó sentencia resolviendo lo siguiente: “I) Rechazar la demanda incoada por la agente Sra. Nidia Gloria Yuffrida en contra de la Municipalidad de Gral. San Martín No haciendo lugar al planteo de nulidad de Decreto de cese en la actividad de la actora, así como tampoco al pedido de la accionante del restablecimiento de los derechos como agente municipal en planta permanente. II) No hacer lugar a la solicitud de pago de diferencias salariales por horas extras trabajadas y no abonadas, como así también, por el pago de tareas suplementarias por trabajo de limpieza y seguridad. III) Desestimar el rubro Daño Moral por los motivos expuestos en los considerandos. IV) Las costas se imponen por su orden (Art. 51 del C.C.A) conforme lo vertido en el considerando VII. V) Teniendo en cuenta el resultado arribado en la presente litis y las tareas realizadas por la Dra. Valeria Rosa Russo (Tº XVII Fº 128 CASM), letrada patrocinante de la parte actora, regúlense sus honorarios en la suma de PESOS CUATRO MIL ($ 4.000.-) y los del Dra. Estela Mabel Cagnasso (Tº XIV Fº 99 CASM) letrada patrocinante de la actora en la suma de PESOS UN MIL CIEN ($ 1.100.- en ambos casos con más los aportes de ley e IVA si correspondiere (arts. 1, 2, 10, 13, 15, 16, 21, 22, 23, 26, 28, 44 inc. a), 51 y 54 de la ley 8.904). Asimismo, por las tareas realizadas por la Dra. Graciela Liliana Escobar (Tº XV Fº 179 CASI), letrada apoderado de la parte demandada, Municipalidad de Gral. San Martín, regúlense sus honorarios profesionales en la suma de PESOS CUATRO MIL ($ 4.000.-) con más los aportes de ley e IVA si correspondiere (arts. 1, 2, 10, 13, 15, 16, 21, 22, 23, 26, 28, 44 inc. a), 51 y 54 de la ley 8.904) Asimismo se regulan los honorarios del Perito Contador Dr. Arturo Ricardo Albo en la suma de PESOS DOS MIL ($ 2.000.-) con más el 5 % de aportes conforme art. 193 de la ley 10.620 y el 5% de aportes conforme art. 27 inc. b ley 12.724 e IVA si correspondiere, debiendo dejarse constancia al momento de la libranza del respectivo giro que sobre el monto de los honorarios regulados deberá retenerse el 7% e ingresarse dicho monto junto con el 5% de aportes ley 12.724 a la cuenta que la Caja de Seguridad Social para los Profesionales de Ciencias Económicas de la Provincia de Buenos Aires tenga en el Banco de la Provincia de Buenos Aires. VI) Por último corresponde regular los honorarios del Dr. Carlos Alejandro de Belaieff (TºIV Fº 334 CALZ), apoderado de la citada en garantía Provincia ART SA, en la suma de PESOS TRES MIL ($ 3.000.-) con más los aportes de ley e IVA si correspondiere (arts. 1, 2, 10, 13, 15, 16, 21, 22, 23, 26, 28, 44 inc. a), 51 y 54 de la ley 8.904) atento a la forma en que fueron impuestas las costas conforme Resolución de fs. 309/310 de autos”.
II.- A fs. 459/465 la parte actora, interpuso recurso de apelación contra el citado pronunciamiento, con expresión de fundamentos.
III.- Por medio de las providencias de fs. 466 el magistrado de grado corrió traslado a la contraria del recurso de apelación por el término de 10 (diez) días.
IV.- A fs. 469/471, la parte actora contestó el traslado del recurso articulado por la contraria a fs. 459/465.
V.- A fs. 505, el Sr. Juez de grado dispuso elevar las presentes actuaciones a este Tribunal, las que fueron recibidas a fs. 505 vta. y pasaron a resolver (cfr. fs. 506).
VI.- A fs. 507/508, se efectuó el pertinente examen –formal- de admisibilidad, resolviendo conceder –con efecto suspensivo- el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra lo resuelto a fs. 435/450 y llamarse los autos para sentencia, resolución que se encuentra firme según se desprende de las cédulas de notificación que obran glosadas a fs. 509/510 y fs. 511/512.
VII.- Bajo tales condiciones, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a decidir:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
VOTACIÓN
A la cuestión planteada, la Señora Juez Ana María Bezzi dijo:
1º) Mediante sentencia de fs. 435/450 vta., el Sr. Juez Titular a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del Departamento Judicial de San Martin, dictó sentencia y se expidió en el siguiente sentido:
En primer lugar realizó una breve reseña de los hechos y de las constancias administrativas obrantes en autos.
Precisó que la accionante pretende tanto: a) La nulidad del decreto de cesantía en la actividad, como el restablecimiento de los derechos como agente municipal.- b) El reconocimiento del derecho a formar parte de la planta permanente. c) El pago de diferencias salariales por horas extras trabajadas y no abonadas como así también el pago de tareas suplementarias por trabajo de limpieza y seguridad. d) El reclamo de daño moral.
A continuación manifestó que a fin de analizar la procedencia del reclamo efectuado, consideraba adecuado adentrarse previamente en el tema de las diferencias que atañen al régimen de un trabajador temporario de uno de planta permanente.
Expresó que en relación al caso de marras, era dable señalar que el “Estatuto para el personal de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires” (ley 11.757) que regula tal situación prescribe en su art. 12 que “El personal alcanzado por el presente régimen se clasificará en : 1- Planta permanente : integrada por el personal que goza de estabilidad y 2- Planta temporaria: que comprende: a) Personal temporario, b) Personal reemplazante, c) Personal destajista, d) Personal contratado por locación de servicios”; del artículo se desprende que el personal que se desempeña en planta temporaria, carece de estabilidad.
Indicó que de lo expuesto hasta aquí, tendría por acreditada la fecha de designación como personal de planta temporaria de la Señora Nidia Gloria Yuffrida el 05-07-2004 (Decreto 1060/04) y en carácter de personal temporario mensualizado para cumplir funciones como acomodadora en el Centro Cultural Cine Plaza (categoría X-A-30hs) como también, que ha sido dictado acto administrativo estableciendo el cese en la actividad de la actora, mediante Decreto 1820/10 del cual la accionante pretende su nulidad basada en la falta de “motivación” siendo esta uno de los elementos esenciales del acto administrativo conjuntamente con la competencia, causa, objeto, procedimiento y finalidad y aclaro que el mismo es el producto de la función administrativa, por el cual se declara o exterioriza la voluntad estatal luego de cumplidos los recaudos determinados en el Ordenamiento Jurídico Administrativo.
Citó doctrina referente al requisito de motivación en el dictado de los actos que dicta la administración y precisó que en el caso que nos ocupa, según se desprende del expediente administrativo referido, el acto impugnado ha sido dictado por autoridad competente, se han respetado los procedimientos para la emisión del mismo y se ha cumplido con la finalidad de su dictado, por lo que a su entender no surgía la existencia de vicio alguno que lo torne nulo, tal como sostiene la actora.
Refirió a precedentes jurisprudenciales y manifestó que en tal sentido, atento la categoría de personal temporario que la actora detentaba, resulta de vital importancia resaltar la facultad que posee la Administración de decidir lo concerniente al nombramiento y cese de sus agentes y de rescindir los contratos temporarios celebrados con su personal, siendo que de lo contrario “…importaría vaciar de contenido la prerrogativa de la Administración para decidir sobre la permanencia del agente que ha nombrado (cfr. Doct. S.C.B.A B. 51.566 “De Santis”, sent. De 29-II-2000), más cuando la oposición a la continuidad de la relación de empleo público no sólo puede versar sobre cuestiones vinculadas a la idoneidad del agente, sino que también podría ejercerse válidamente son sustento en razones de servicio –en el más amplio sentido-, o de conveniencia de la Administración (cfr. Doct. S.C.B.A B. 50.032 “Gallego”, sent. de 28-VIII-1990)”.
Por lo que entendió que el acto administrativo carece de vicio de falta de motivación y por lo cual no resulta ser un acto susceptible de declararse nulo. Con lo cual, cumplida que fue la notificación del mismo, como así también lo fue el acto administrativo que puso fin al uso del debido proceso de defensa resolviendo el Recurso de Revocatoria con Jerárquico en subsidio interpuesto por la actora (cfr fs. 146/148) notificado el 11-04-2011 concluyó que, el acto de cese de actividad adquirió la categoría de eficaz, puesto que la notificación no fue ni imprecisa ni ambigua, y por lo tanto no violó la garantía que consagra expresamente el art. 18 de la Constitución Nacional.
Por todo ello afirmó que el acto administrativo de cese de actividad de la Sra. Yuffrida es un acto perfectamente idóneo, válido y eficaz.
Recordó que: “el art. 7º de la ley 11757 requiere un acto de designación expreso para desempeñar un cargo de planta permanente (…) previo cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y luego del procedimiento establecido al efecto (arts. 4 y 5 norma citada), amén de condicionar el dictado de dicho acto a la existencia de la vacante correspondiente” (S.C.B.A., causa B 57.365, “Martínez, María Isabel c/ Municipalidad de Olavaria s/ demanda contencioso administrativa” del 7/VI/2000, voto en mayoría Dr. Hitters) circunstancias éstas que quitan soporte al reclamo del actor.
Expresó que se ha precisado también que “no es aplicable al personal de planta temporaria lo dispuesto por el Estatuto para el Personal de las Municipalidades con relación a la adquisición automática del derecho a la estabilidad en el cargo una vez vencido el período de prueba sin que exista oposición a su permanencia en el plantel municipal, pues aquel personal si bien goza de determinados derechos que lo equiparan al personal de planta permanente, no goza del derecho a la estabilidad (B 56457 “Hermosilla”, sent. Del 2/VIII/2000)” (Cfr. S.C.B.A., B 60.405, “Ludueña de Andrade”, sent. 22-III-2006).
Refirió que la actora mal podría objetar un régimen al que eligió sujetarse por tanto tiempo y la Jurisprudencia de la Suprema Corte de la Pcia. de Bs. As., tiene dicho que:”Por aplicación de la denominada «teoría de los actos propios» resulta inatendible la pretensión que importe ponerse en contradicción con los comportamientos anteriores jurídicamente relevantes y plenamente eficaces”
Dijo que en el presente no existió por parte de la administración pública una desviación de poder toda vez que la previsión legal aplicable en ese caso, no impone un tope máximo para el mantenimiento de una contratación temporaria es decir, la ley 11.757 no establece una limitación temporal como la contenida en el ordenamiento de empleo público nacional para la contratación temporaria, ni se ha alegado -menos aún probado- una desviación de poder por parte del Municipio que permita construir una solución que se apuntale en la inapropiada y dolosa utilización por la demandada de una figura autorizada legalmente, con el exclusivo fin de ocultar una relación de planta permanente mediante la designación sucesiva del actor en tareas temporarias, situación que no se da en este caso .
Por lo que teniendo en cuenta el resultado arribado en relación al pedido de nulidad del acto de cesación en la actividad de la actora y su reconocimiento y restablecimiento como agente municipal, como así también, la solicitud de pasar a formar parte de la planta permanente, aseguró que, al no haber existido desviación de poder, lo que se corrobora de los testimonios producidos en autos (en cuanto a los días y horas laboradas y tareas realizadas) que coinciden con el acto de designación, Decreto 1060/2004 (ver fs. 122) donde surge el nombramiento de la actora como temporaria, como así la tarea que se le asignara de acomodadora, no cabía considerar aplicar la solución que obra en el precedente Ramos (cfr. Fallos:333:311) y consecuentemente resolvió desestimar la demanda incoada en tal sentido.
Expuso que, en lo que refiere a la solicitud del pago de diferencias salariales por horas extras trabajadas y no abonadas como así también por el pago de tareas suplementarias por trabajo de limpieza y seguridad, consideraba que no podían prosperar tales pretensiones toda vez que si bien de las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 352/353,358, 369, 370, 371, 373/374 y 376/377, surgen que todos los testigos reconocen que la actora trabajaba en el Complejo Cultural Cine Plaza, ninguno de ellos logra formar convicción en el suscripto en cuanto a lo aquí reclamado pues las declaraciones testimoniales de referencia carecen de precisión, exactitud y congruencia no logrando alcanzar entidad suficiente a fin de dilucidar lo pretendido por la actora.
Precisó, que la misma suerte correría el pedido de impugnación – cfr. fs.379/380 -por parte de la actora de la declaración de la testigo María Victoria de Carmen Ramírez obrante a fs. 373/374 por considerar que la misma resulta ser empleada del Municipio y que su testimonio prime a favor de la demandada y perjudique a la actora.
Entendió que no siendo la única testigo que revista el carácter de empleada dependiente de Municipio, – cfr. testimonios de fs. 376/377,371, 370,352/353 – de los que surge que los dicentes también trabajan o han trabajado para la demandada y no han sido objeto de impugnación, además de no lograr verosimilitud en los fundamentos vertidos a los fines de impugnar la mencionada declaración y siendo este el momento procesal oportuno para resolver la misma, concluyó que no correspondía hacer lugar a la impugnación articulada por la actora.
En cuanto a prueba pericial contable – cfr. informe obrante a fs. 393/399-, afirmó que de la misma puede extraerse también que la demandada llevaría sus libros contables de acuerdo a derecho y que asimismo dicho informe corroboró y reafirmó su convicción, no existiendo elementos para apartarse de la misma.
Sostuvo que, en esos términos, el reclamo vinculado al daño moral no podía prosperar. Es que debe advertirse que la decisión adoptada respecto de la actora se sustentó en fundamentos de los que no surge que hubiere un juicio de valor peyorativo respecto de su persona. Así, recordó que para que se configure la responsabilidad por daños perjuicios, son requisitos ineludibles: la existencia de un daño cierto, la relación de causalidad entre la conducta fundamento del reclamo del perjuicio invocado, la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños a la demandada (cfr. Fallos 315:2865; 320:266; 330:2748) y que tales recaudos no se verifican en la especie, pues no se ha logrado acreditar la existencia del agravio moral que se denuncia.
Aclaró que el caso bajo análisis no es equiparable a determinados supuestos que refleja la experiencia jurídica (por ejemplo: mala praxis médica, ciertas lesiones al afectado -como los daños estéticos- intromisiones en la autodeterminación informativa de la persona, atentados a su intimidad, arrestos ilegítimos) en los que la afectación causada surge de las aristas típicas tanto de la conducta ofensiva como del bien dañado, posibilitando en principio la dispensa probatoria.
Por los mismos motivos vertidos precedentemente, consideró no hacer lugar al reclamo del pago por el daño moral.
Finalmente entendió que, teniendo en cuenta el resultado arribado, atento lo establecido en el art. 51 del CCA, dado las características del reclamo que la ex agente y no dándose en el caso la excepción prevista por el art. 51 inc. 2 del CCA (Art. 51 inc. 1) del CCA), las costas serian impuestas en el orden causado.
2º) Seguidamente -relatados los antecedentes del presente caso y expuestos los fundamentos- corresponde analizar la presentación recursiva efectuada por la actora a fs. 459/465, de acuerdo a lo resuelto en la admisibilidad de fs. 507vta. /508.
La accionante cuestiona la resolución dispuesta por el Señor Juez de grado y expuso los siguientes agravios:
Primer Agravio: Nulidad del Acto y de la Notificación – Falta de Motivación.
Manifiesta que la agravia la sentencia del a quo en tanto resulta ser arbitraria y contraria a la normativa que determina la validez de un acto administrativo, y de su notificación, siendo que el a quo ha decidido sin más hacer a un lado la normativa, la cual taxativamente exige que las notificaciones en actuaciones administrativas deberán contener la pertinente motivación del acto.
Precisa que surge del expediente administrativo, hecho que fuera remarcado por el a quo, que la actora se ha notificado del decreto 1820/10 que dispone su cese, y que sin embargo observa que el decreto en cuestión cuya nulidad también se ha planteado, carece de motivación, al igual que su notificación.
Manifiesta que el acto administrativo particular adquiere efectos jurídicos o eficacia a partir de su notificación, lo que implica un conocimiento cierto del acto, art. 41 decreto 1759/72.
Indica que el art. 7º, inc. e) del decreto-ley, exige como requisito esencial su adecuada motivación, o sea que exprese «en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto», cuya violación produce su nulidad absoluta (art. 14, inc. 6).
Refiere que la omisión de la motivación da origen a la nulidad absoluta del acto, ya que no solamente nos encontramos frente a un vicio de forma, sino también frente a un vicio de arbitrariedad y la falta de motivación deberá sancionarse con la nulidad del acto administrativo por carecer de uno de sus elementos esenciales.
Asegura que lo mismo recae sobre la notificación atento que conforme Decreto ley 7.647/70, Ley de procedimiento Administrativo de la Pcia. de Buenos Aires, en su art. 62 dispone: «las notificaciones ordenadas en actuaciones administrativas deberán contener la pertinente motivación del acto y el texto íntegro de su parte resolutiva, con la expresión de la caratula y numeración del expediente: correspondiente.»
Asimismo, precisa que en su art. 67 dispone «toda notificación que se hiciere en: contravención de las normas prescriptas será nula y el empleado notificador responderá por los perjuicios que cause al interesado o a la administración. Sin embargo, si del expediente resulta en forma indudable que el interesado ha tenido conocimiento de la providencia, la notificación o citación surtirá desde entonces todos sus efectos»
Detalla que, de la documentación aportada por la Municipalidad luce su legajo personal Nro. 9483/9, como así también copia de los expedientes administrativos y entre ellos su nombramiento como acomodadora en el Centro Cultural Cine Plaza – Decreto 1060/04 de fecha 12/07/2004 comenzando su labor a partir del 5 de Julio de 2004, Categoría X-A con 30 horas semanales de labor.
Indica que a fs. 79 – Expediente 13408-D, iniciado por la Dirección Gral. de Recursos Humanos – Cesación de Funciones del agente Yuffrida Nidia Gloria, surge un Memorándum de fecha 15 de septiembre de 2010, mediante el cual manifiesta que el Sr. Director del Complejo Cultural Plaza Roberto Mario Vázquez, solicita la cesación de la agente en base a una serie de argumentos, los cuales nunca le han sido informados a la actora sino hasta haberse efectuado el informe en las presentes actuaciones.
Agrega que a fs. 83 luce un pedido del Área de Recursos Humanos hacia el Área de Control de Gestión y anticorrupción, de fecha 20 de septiembre de 2010, mediante el cual solicita se informe si la agente Yuffrida Nidia Gloria, legajo 9483, se encontraba indagada en sumario administrativo, habiendo contestado el área de Control y de Gestión anticorrupción que la misma no se encontraba involucrada en sumario administrativo.
Enfatiza que tal como luce del expediente ha tenido a lo largo de sus seis años de labor una muy buena conducta, y tan solo un llamado de atención en el año 2006, conforme se observa de su legajo personal, y nada más allá de ese episodio.
Aprecia que a fs. 90 luce adjuntado el Decreto Nro. 1820/2010 dictado el 28 de septiembre de 2010, mediante el cual se ordenó su cese como agente con funciones en la Dirección del Complejo Cultural Plaza de la Subsecretaría de Cultura y que el decreto hace referencia a lo dispuesto por el art. 2 del decreto 1060/04, el cual hace referencia a su nombramiento en carácter de Temporario mensualisado, para cumplir funciones como acomodadora, en el Centro Cultural Plaza, de la Dirección de Cultura, dependiente de la Secretaría de Gobierno, con un haber básico de trescientos pesos ($300,00), equivalente a la categoría X-A, con 30 horas semanales de labor.
Sostiene que se observa que el decreto que ha ordenado su cese no ha dado motivo alguno para justificar el mismo, sino que solo se remite al art. 2 del decreto que ordeno su nombramiento como agente.
Asegura que ha quedado en evidencia que el acto que dispuso su cesantía, adolece de argumentos para llevarse a cabo y que si quiera surge del expediente administrativo elementos que demuestren una conducta gravosa de la actora que diera motivo a hipotética sanción.
Refiere que justamente, queda evidenciado un abuso de poder de la administración por el hecho de aplicar la cesantía de una empleada basada en un decreto carente de argumentos que motiven ese accionar tan gravoso.
Manifiesta que la exigencia de motivación no busca establecer formas por las formas mismas, sino preservar valores sustantivos y que aparece como una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales y desde el punto de vista del particular o administrado traduce una pretensión fundada en la idea de una mayor protección de los derechos individuales ya que de su cumplimiento depende que el administrado pueda conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y motivos que justifiquen el dictado del acto.
Cita jurisprudencia y doctrina y menciona que el requisito de la motivación apunta a impedir un exceso o abuso de poder por parte de la Administración.
Expresa que los órganos administrativos deben satisfacer el imperativo de una motivación suficiente y adecuada a sus decisiones, máxime cuando se trata de la extinción de una situación preexistente. Cita jurisprudencia.
Sostiene que el ejercicio de la actividad administrativa impone al órgano competente el cumplimiento de ciertos requisitos para la validez de sus decisiones. Las razones que justifican la aplicación de una cesantía, deben aparecer documentadas en los antecedentes causales.
Afirma que la expresión concreta de las causas que determinan el acto resulta imprescindibles y que su exigibilidad es aún mayor en el ejercicio de facultades discrecionales.
Enfatiza que resulta más que evidente y expreso el hecho de que el acto que dispuso su cesantía carece de motivación, siendo que no surgen del mismo los antecedentes fácticos ni de derecho que den razón alguna a su cese, y por tanto debe ser declarado nulo y disponer la inmediata reincorporación a su puesto de trabajo.
Segundo agravio: Abuso de poder – Falta de pago de diferencias salariales – horas extras.
Manifiesta que el a quo ha hecho caso omiso de manera gravosa agrupando los testimonios y dejando de lado los dichos claros y precisos de los testigos que fueron ofrecidos por su parte, algunos de ellos empleados del municipio y otros simplemente espectadores que han concurrido al establecimiento para ver los espectáculos que ofrecían o bien las funciones del Cine.
Refiere que también ha obviado los argumentos del propio Director del Complejo Cultural Cine Plaza, quien manifiesta que la actora llevaba las llaves del establecimiento debido a que por su horario de prestación de tareas ingresaba antes que el resto del personal.
Precisa que el mismo Director ha manifestado que «cuando se le hacía venir fuera de sus horas habituales de trabajo y que reclama como extra, basta mirar los partes diarios confeccionados de puño y letra por ella para darse cuenta que jamás realizó hora extra y cuando tenía una hora de más en el parte es porque compensaba las horas de permiso solicitadas.»
Manifiesta que muy a pesar de los dichos del superior, quien reconoce la existencia de horas trabajadas fuera de su horario habitual, también relata acerca de la existencia de partes diarios, los cuales si bien su parte los ha solicitado como prueba pericial contable al punto 8, la demandada los ha negado, informando al perito contador que no se conserva esa documentación en la actualidad.
Asegura que por otro lado la demandada no ha efectuado el diligenciamiento del oficio dirigido a la empresa Alta Visión, que brinda servicio de monitoreo del ingreso o egreso del personal de dicho establecimiento, sobre todo las constancias de ingreso y egreso de la actora.
Afirma que todo ello demuestra que al no haberse puesto a disposición del juzgado los Partes Diarios, como tampoco los registros de la empresa de monitoreo de ingreso y egreso del personal debe tenerse por reconocido el hecho de que la actora efectivamente laboró horas extras, sobre todo teniendo en cuenta los argumentos de los testigos que avalan dicha circunstancia. Citó extractos de las declaraciones de los dicentes, Alba Inés Zeme, Gabriela Mónica Domínguez, Luis Oscar Ledesma y Gabriel Oscar Mir.
Asevera que atento los testimonios vertidos, es claro que el a quo no ha tomado en cuenta los argumentos de los testigos quienes con exactitud han manifestado que la actora laboraba los días jueves, viernes, sábados, domingos y lunes, desde la apertura 8.00 hrs. hasta el cierre, lo que demuestra que la actora superaba las 30 horas semanales de Labor, en definitiva superaba la jornada establecida por contrato, como también realizaba tareas fuera de las convenidas y que nada tenían que ver con su labor de acomodadora.
Enfatiza que en virtud de lo expuesto nuevamente ha quedado en evidencia un abuso de poder de la Municipalidad, quien ha hecho uso abusivo de los servicios de la actora, exigiéndole realizar tareas fuera de las convenidas, las cuales se ha negado abonarle y por otro lado resulta un abuso exigirle a la actora que labore fuera de los horarios habituales, como lo manifiesta el Sr. Director del Complejo Cultural Cine Plaza, y negarse a abonarle las horas extras trabajadas.
Finalmente solicita se condene a la Municipalidad a abonarle las diferencias salariales reclamadas y probadas en autos en debida forma por carecer el fallo del a quo de fundamento legal alguno para hacer caso los testimonios que claramente prueban el abuso de poder ejercido por la demandada.
Tercer Agravio: Omisión del Daño Moral – Ejercicio Abusivo de autoridad.
Precisa que el a quo ha omitido expedirse respecto al ejercicio abusivo de la autoridad municipal, toda vez que ha realizado tareas fuera de su labor y por sobre todo ha laborado horas extras que jamás le han sido abonadas durante todo el periodo de la relación laboral, habiendo obtenido la demandada una ventaja patrimonial importante y siendo finalmente despedida a través de un decreto que de motivación alguna.
Por otro lado refiere que ha omitido ponderar la prueba de testigos ofrecida por la accionante, mediante la cual se ha demostrado el maltrato padecido siendo víctima del abuso poder del Director del Complejo Cultural Cine Plaza, por quien ha sido asediada y finalmente despedida, todo lo cual la ha llevado a un profundo padecimiento y dolor en su vida.
Sostiene que en cuanto a la procedencia de la pretensión indemnizatoria por daño moral, sabido es, que resarce el detrimento o lesión en los sentimientos, en las íntimas afecciones de una persona. Tiene lugar cuando se infiere un gravamen apreciable a ellas o, en general, cuando se agravia un bien extra – patrimonial o derecho de la persona digno de tutela judicial y manifiesta que se justifica por que la tranquilidad personal es dañada en una magnitud que solamente sobrepasa las molestias o preocupaciones torelables.
Cita jurisprudencia y normativa y asegura que de tal modo, no sólo por lo preceptuado en el Código fondal – arts. 16, 522, 1078, 1109 y concs., Cód. Civil-, sino por las previsiones que en tal sentido establece la Ley Fundamental al jerarquizar los tratados, corresponde lugar a la pretensión de la reparación del agravio moral.
Concluye que, atento los argumentos expuestos, solicita se revoque lo resulto por el juez a quo, ordenando se haga lugar al planteo de nulidad del decreto 1820/10 y por consiguiente se ordene su reincorporación, se abone los salarios caídos y las diferencias salariales, horas extras laboradas, como así también se haga lugar al resarcimiento reclamado por daño moral.
3°) Bajo tales condiciones, corresponde analizar la cuestión sustancial debatida.
Cabe recordar que no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, ni en el orden que los proponen, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. Tal como lo ha establecido el más alto tribunal federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la solución del caso (CSJN, Fallos, 248:385; 272:225; 297:333; 300:1193, 302:235, entre muchos otros).
4°) A fin de resolver el debate cabe individualizar y reseñar algunas de las constancias que surgen de las presentes actuaciones y del expediente administrativo, ofrecido como prueba en autos en lo que importa para la solución del pleito:
Del Expediente Administrativo N° 4051-7008-J-11 que contiene en su interior copia certificada de los expedientes 4051-13408-D-2010 (cesación de funciones de la agente Yuffrida) y 4051-14427-Y-10 (planteo de recurso de revocatoria con Jerárquico en subsidio) obrante de fs. 74 a fs. 149, se desprenden las siguientes circunstancias útiles para la causa:
– A fs. 89 obra foja de servicio del Nº de legajo 9483/9 (personal temporario mensualisado) consta que a partir de la fecha 05-07-2004 (Decreto 1060/04), la actora cubrirá vacante en carácter de personal temporario mensualisado para cumplir funciones como acomodadora en el Centro Cultural Cine Plaza (categoría X-A-30hs), como así también a fs. 122 se puede observar una copia fiel del Decreto 1060/04, acto de designación.
– A fs.90 luce copia certificada del Decreto 1820/2010 en el que en su artículo 1 se dispone la culminación de funciones a partir del 18 de septiembre de 2010 de la agente Nidia Gloria Yuffrida.
– A fs. 95 copia certificada de la Carta Documento notificando a la actora del Decreto 1820/10, cese de actividad, datada el 04-10-2010.
– A fs. 103/105 obra copia fiel de planteo de recurso de revocatoria con jerárquico en subsidio de la Sra. Yuffrida contra el acto que dispuso su cesantía por considerar que el mismo carece de fundamento alguno conforme lo dispone el art. 102 de la ley 11.757.
– A fs. 109 copia certificada del telegrama enviado por la actora rechazando el Decreto 1820/10, confirmando su fecha de notificación del mismo el día 05-10-2010.
– A fs. 122 obra copia del Decreto 1060/04 mediante el que se designa a la actora como empleada temporaria mensualisada a partir del 05/07/2004.
– A fs.139/140 se observa Decreto 0634/2011 en el que se dispone no hacer lugar al recurso de revocatoria con jerárquico en subsidio interpuesto por la Sra. Yuffrida.
5°) Dicho lo expuesto, considero imprescindible señalar – previo a avanzar con el desarrollo argumental- que en las presentes actuaciones se debate una cuestión de empleo público. Frente a los presupuestos fácticos expuestos y teniendo en consideración que la Ley n° 11.757 ha sido sustituida recientemente por la Ley n° 14.656, corresponde determinar la normativa aplicable al caso.
En tal sentido, cabe recordar que el art. 7 del Código Civil y Comercial establece que las leyes se aplicarán a partir de su entrada en vigencia aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir que consagra la aplicación inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción; lo que no puede juzgarse de acuerdo con ella son los hechos que quedaron dentro del ámbito temporal de aplicación de la antigua norma (cfr. SCBA C. 104.168, sent. del 11-V-2011 y C. 90.823, sent. del 26-XII-12).
Por su parte, como se ha indicado, la aplicación inmediata de la ley, tal como expresara la Corte nacional, no significa su aplicación retroactiva, pues sólo alcanza los efectos que, por producirse después de la entrada en vigencia del nuevo texto, no se encontraban al amparo de la garantía de la propiedad, ni de un cambio de legislación (cfr. CSJN, Fallos 320:1796; 321:1757; doct. Fallos 329:94). De ahí que el fenómeno de la retroactividad sólo se da cuando se atribuye a una norma o a un hecho jurídico los efectos que habría producido de haber estado vigente aquélla o haber existido éste, en un tiempo anterior a aquel en que efectivamente entró en vigor la norma o se produjo el hecho (cfr. C. 107.423 SCBA citada en cuaderno de doctrina legal número III, “Aplicación de la nueva ley a situaciones y procesos en curso”, junio 2015).
Bajo tales parámetros, deberá deslindarse en cada caso, a la luz de las pautas antes expresadas, si corresponde la aplicación de la antigua ley de empleo público para los trabajadores municipales (Ley n° 11.757) o la nueva norma (Ley n° 14.656), vigente a partir del 6 de julio de 2.015 (publicación 6/01/15, B.O. 27.452).
En tales condiciones, si bien al momento en que esta causa se decide ha entrado en vigencia la referida Ley n° 14.656, lo cierto es que la misma no es de aplicación en la especie, en tanto los reclamos efectuados en la presente causa se hallan fincados temporalmente con anterioridad a la entrada en vigencia de aquella (B.O. 6/01/15) debiendo aplicarse, en consecuencia, lo dispuesto por la Ley nº 11.757 (cfr. esta Cámara en la causa nº 4.861/15, caratulada “Ávila, Fabiana Miriam c/ Municipalidad de San Fernando s/ Pretensión de restablecimiento o reconoc. de derechos”, sentencia del 25 de febrero de 2.016). Debe considerarse, por otro lado, que la Ley n° 14.656 ha sido temporariamente suspendida por Decreto n° 26/15 B del Poder Ejecutivo Provincial, de fecha 15 de diciembre de 2.015 (publicación 05/01/16, B.O. 27.694).
En base a lo expuesto, y en sentido concordante con el temperamento adoptado por el Sr. Juez de grado, corresponde aplicar al presente pleito las disposiciones estatuidas en la Ley n° 11.757 denominada “Estatuto para el Personal de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires”.
6º) Aclarado tal encuadre normativo, detallaré entonces la normativa que estimo relevante para la resolución del caso:
La Ley n° 11.757 establece en su artículo 1º que: “El presente Estatuto dispone el régimen para el personal de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires”.
El artículo 12º indica que: “El personal alcanzado por el presente régimen se clasificará en: 1. Planta permanente; integrada por el personal que goza de estabilidad. 2. Planta temporaria, que comprende: a) Personal temporario. b) Personal reemplazante. c) Personal destajista…”.
El artículo 92º, a su vez, establece que: “Personal temporario mensualisado o jornalizado son aquellos agentes necesarios para la ejecución de servicios, explotaciones, obras o tareas de carácter temporario, eventual o estacional, que no puedan ser realizados con personal permanente de la administración municipal diferenciándose entre sí por la forma de retribución, por mes o por jornal…”.
Finalmente, el artículo 101º señala que: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el personal temporario podrá ser dado de baja cuando razones de servicio así lo aconsejen o cuando incurra en abandono de cargo, de conformidad con lo prescripto en el artículo 64 de este Estatuto”.
7º) Es de destacar que el artículo 7 de la ley 11.757 no es de aplicación para los designados en planta no permanente. El período de prueba a que hace referencia la norma justamente es de aplicación sólo para el personal designado en planta permanente
En atención a lo expuesto precedentemente, corresponde –como hizo el juez de grado- dejar establecido que la situación de revista de la actora se encuadraba dentro del marco jurídico del personal temporario.
La Suprema Corte de esta Provincia también ha sostenido que: “la solución normativa no ofrece duda, pues, resultando ajustado a ella el criterio mayoritario del Tribunal (…) acerca de que el personal de planta temporaria –agentes mensualisados, jornalizados, reemplazantes y contratados- se halla incorporado a un régimen de excepción, no poseyendo más estabilidad en el empleo que la que surge del acto de designación“ (cfr. S.C.B.A., doct. mayoritaria causa “Iori“, sent. del 18-II-2004, “Ludueña de Andrade“, sent. 22-III-2006, entre otras, fallos citados en la causa “Rabello”, “Zapata” y “Leoni” de esta Cámara).
En el caso, no sólo no se alegó que la autoridad administrativa hubiese designado a la actora expresamente en la planta permanente sino que se ha reconocido expresamente el ingreso como temporario al plantel de empleados municipales.
Además es del caso señalar que la comuna se encuentra autorizada a dar de baja al personal temporario en el marco del art. 101 de la ley 11.757.
En efecto, ha de tenerse presente que la ley 11.757 regula el derecho a la estabilidad. Y, en ese marco, la norma clasifica en dos grupos claramente diferenciados al personal en ellos comprendido -permanente y temporario- determinando en cada caso, tanto los derechos que le asisten, como las condiciones y modalidades de ingreso.
A mayor abundamiento, deben señalarse dos cuestiones que inciden en esta materia. Por un lado que no estamos en presencia de un contrato de trabajo regido por el derecho privado sino en materia de empleo público, es decir una situación totalmente regulada por el derecho público y sus principios, por lo que mal pueden trasladarse automáticamente principios o categorías jurídicas propias del ámbito laboral a esta parcela del derecho. Por otra parte debe meritarse que en materia de derecho local las Provincias han retenido su competencia originaria para regular sus instituciones con los perfiles propios a sus realidades institucionales (Arts. 121º, 122º, 123º y conc. C.N.), por lo que bien pueden presentar sus regulaciones en materia de empleo público – tal lo que sucede con la Ley 11.757 – características autónomas y diferenciales del régimen federal y con mayor razón del derecho común”; “Finalmente debemos puntualizar en atención al principio de doctrina legal imperante en nuestra Provincia (Cfr. Arts. 279 C.P.C.C.; Arts. 40 C.P.C.A.), y a la jurisprudencia de la SCBA citada por el apelante, que tampoco la sentencia de grado se muestra discordante con aquella”.
Es importante mencionar tal como lo hiso el Señor magistrado de Primera Instancia que en autos no se dan los supuestos de hecho tenidos en cuenta en la causa “Kevorkian” (causa nº 3966 del 1/4/14).
En la misma, se reconoció la existencia de desvío de poder en la actuación administrativa, por cuanto se tuvo en cuenta que habiéndose designado a la actora como planta permanente, y luego de ocho meses en funciones en el cargo, se realizó la oposición prevista en el art. 7 de la ley 11.757 dejándose sin efecto la designación en planta permanente. Mas, acto seguido se la vuelve a designar como planta temporaria para cumplir idénticas funciones – en el mismo puesto de trabajo – a las que realizaba cuando era permanente.
Esa situación si implicó una clara desviación de poder, ya que como entendió este Tribunal en ese momento, si la administración consideraba que no era necesaria para prestar funciones como agente permanente tampoco podía hacerlas como temporaria.
Pero, en el caso de autos, y reiterando lo expresado, la actora nunca prestó servicios en la planta permanente.
Por otro lado, tampoco encuentro que el desvío de poder alegado por la actora se haya producido por la extensión temporal de su designación como agente temporario.
En efecto, no desconozco lo resuelto por la CSJN en autos «Ramos» (Fallos 333:311), «Sánchez» (Fallos 333:335) y «Cerigliano» (Fallos 334:398), y sus respectivos fundamentos, como así tampoco el contenido de la doctrina legal que emerge de los precedentes de la SCBA (A69913 Villafañe” y “B64315 Carrizo” –ambas del 13/11/12- ).
En aquellas decisiones se hizo efectivo un control de legitimidad y razonabilidad del comportamiento de la autoridad manifestado en sucesivos actos de renovación de un vínculo temporario; todo lo cual deparó en reconocer a los agentes involucrados, en circunstancias particulares (sustancialmente la renovación del vínculo temporario por más de 20 años en cada caso) una indemnización basada en una norma de corte similar al art. 24 inc. 2 ley 11757, aplicada analógicamente.
No obstante, en el presente caso, la actora no ha demostrado –cfr. art. 375 CPCC- la presencia de circunstancias que desautoricen la forma en que el régimen estatutario le fue aplicado y/o un vicio de desvío de poder que justifique el reconocimiento indemnizatorio que también pretende.
A diferencia de lo acontecido en los precedentes “Ramos” de la CSJN y A69913 Villafañe” y “B64315 Carrizo” –ambas del 13/11/12-de los escasos elementos reseñados en el considerando 4º -a los efectos pretendidos por la actora- no encuentro pruebas claras y evidentes que denoten el desvío de poder acusado (cfr. art. 103 OG 267/80).
Es que si bien surge, de las pruebas detalladas (cfr. fs. 90 y fs.122), que la actora realizo tareas en el Complejo Cultural Cine Plaza desde el año 2004 al año 2010, no procede en el caso la pretensión de ampararse en la garantía de estabilidad estatutaria propia -o “impropia“- de una designación ordinaria y común (cfr. S.C.B.A., “Ludueña de Andrade“, sent. 22-III-2006, esta Cámara en las causas “Zapata” y “Leoni”)
Véase, que a su ingreso -12/07/2004- fue designada mediante Decreto 1060/04 como temporaria mensualisada para prestar funciones como acomodadora en el Centro Cultural Plaza, dependiente de la Secretaria de Cultura, a partir del 05/07/2004, siendo finalmente dada de baja por Decreto 1820 de fecha 20 de septiembre de 2010 cuando cumplía funciones en la misma sede.
Tales elementos no son suficientes para demostrar, en definitiva, la realización de tareas y/u otras circunstancias equiparables a las propias del personal de planta permanente, estando a su cargo la pertinente demostración (art. 375 CPCC, 77.1 CCA). (el subrayado es propio)
Ello, sin perjuicio que la SCBA en el precedente “Acerbo”, expresa textualmente que “en el precedente «Sánchez», ha ratificado que el eventual carácter permanente de las labores asignadas al agente transitorio no basta, por sí, para demostrar una alteración inválida del fin del acto, que haya disimulado la verdadera índole de la relación (cons. 5°, tercer párrafo; en igual sentido, Fallos 312:1371; entre otros)” (ver SCBA Acerbo causa B. 64.058 del 26.12.12, voto Juez Soria (MA) consid. 3.c). (el subrayado es propio)
En efecto, el hecho que la norma determine que las tareas “no puedan ser realizadas con personal permanente de la administración municipal” (art. 92 de la ley 11757) no conlleva imprescindiblemente que las actividades y funciones asignadas deban diferir en su naturaleza de las del personal permanente. Ello, pues basta la transitoriedad del requerimiento –cfm. al carácter temporario, eventual o estacional de las tareas- en orden a obligar a reforzar durante un período determinado la plantilla básica de agentes que, frente a ciertas necesidades, resulta insuficiente (doct. art. 92 de la ley 11.757, CCASM causa nº 3584, sent. del 25.6.13, entre otras).
De acuerdo a las circunstancias acreditadas en la causa, no se observa que la modalidad empleada por el ente estatal en su vinculación con la actora conlleve una aplicación desviada de las normas que habilitaron la contratación. Y que importe, en los hechos, el falseamiento de la naturaleza transitoria que presupone la figura jurídica utilizada por el municipio, merced a la cual puede incorporar empleados por fuera de sus cuadros estables.
En tal sentido, el tiempo durante el cual la accionante se desempeñó en la comuna demandada -el cual constituye un elemento relevante para juzgar la legitimidad de la actuación estatal-, junto con las restantes condiciones a las que se sujetó la prestación de servicios (por ejemplo, la índole de las diversas funciones asignadas), no reflejan una desavenencia entre la finalidad inspiradora de las distintas designaciones y el carácter temporario del procedimiento jurídico adoptado para perfeccionar la relación de empleo (conf. voto Dr. Pettigiani en causa B. 65.699, «Pace, Daniel Alberto contra Municipalidad de General San Martín. Demanda contencioso administrativa» del 11/03/13 y sus citas).
En definitiva, la parte actora no ha logrado acreditar la utilización de figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con la desviación de poder consistente en cubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado. A diferencia de los precedentes “Ramos” y “Cerigliano” de la CSJN y “Villafañe”, “Carrizo” y “Maza Vergara” de la SCBA, no encuentro pruebas claras y evidentes que denoten que en el caso hubiera desvío de poder (ver esta Cámara in re: causa Nº 3.588 “Aquino”, sentencia del 17 de junio de 2.013 y Nº 3.814/13, caratulada “Peñalver, Javier Hernán c/ Municipalidad de San Isidro s/ Pretensión Indemnizatoria”, sentencia del 11 de noviembre de 2.013 y causa 4296/14 “Jimenez, Carlos Hernán c/ Municipalidad de Tigre s/ Pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos” del 21/10/14; entre otras). ( el subrayado es propio)
8°) Es dable señalar que a diferencia del caso «Ramos» -CSJN- y en coincidencia con el caso «Sánchez» -CSJN-, no existe en el régimen jurídico aplicable una regla específica que establezca un término de duración a la incorporación en la planta temporaria, o un plazo máximo de prestación de servicios bajo esa modalidad.
Con lo cual, en principio y sin perjuicio del análisis de razonabilidad que pueda realizarse en cada caso respecto de las renovaciones sucesivas de contratos temporarios o la extensión temporal de la designación como ocurre en las presentes actuaciones, la duración de cada vínculo constituye una decisión a adoptar de modo casuístico conforme las necesidades específicas que se procura atender.
En tal aspecto, de acuerdo a las particularidades de la litis, considero que la duración del vínculo que unió a las partes no evidencia per se una irrazonable dilación que permita concluir que no se corresponde con la naturaleza temporal que se le asignó.
La SCBA tuvo oportunidad de resolver un asunto análogo al presente, entendiendo que la duración del vínculo que unió a las partes durante 10 años no evidenciaba per se una irrazonable dilación que permita concluir que no se corresponde con la naturaleza temporal o no permanente que se le había asignado a la actora, enmarcada en el art. 92 de la ley 11757 (ver voto del juez Soria que conforma la mayoría consid. 3° b). (el subrayado es propio)
Asimismo, se reitera en el voto mayoritario la doctrina de la SCBA que indica que “el punto de partida para determinar la naturaleza del vínculo habido entre el agente y la Administración está dado por la modalidad de la designación; sin que la existencia de sucesivas renovaciones del contrato o la antigüedad en el nombramiento con carácter de personal contratado, habiliten a tener por modificada la situación de revista” (SCBA, sent. def. causas B. 57.741 y B. 57.551, B. 62.513, ver voto Juez Soria consid. 1). ( el subrayado es propio)
Adicionalmente se postula la imposibilidad de modificar la naturaleza del vínculo, por cualquier otra consideración que no sea la del acto de designación. Por lo que de tal modo, en supuestos como el sub lite, deviene inaplicable la doctrina sentada en Fallos 330:1989 (conf. «Ramos», cons. 8°, último párrafo)” (consi. 3 voto juez Soria).
Bajo dichos parámetros, debe mencionarse el principio de obligatoriedad de la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires cuando se trata de supuestos análogos por su naturaleza y circunstancias.
En este orden de cosas, como ya ha dicho esta alzada, corresponde “….tener presente la obligatoriedad de los fallos del Superior para los de grado inferior, que impide apartarse de la doctrina sentada en los casos análogos por su naturaleza y circunstancias (S.C.B.A. en “Ac. y Sent.“, 1959-IV-169), en tanto, la “doctrina legal”, en el sentido del art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial es la que emana de los fallos de la Suprema Corte Provincial, no siendo necesario que la misma sea producto de la reiteración de fallos, ni derivada de un pronunciamiento sin disidencias (cfr. S.C.B.A., Ac. 39440, S. 27-II-1990)” (conf. esta Cámara en la causa “Rabello” y “Zapata”, entre otras).
Cabe referir que en la medida en que la actora no haya aportado elementos de hecho diversos a los ya meritados por la Suprema Corte de Justicia Provincial al resolver en causas análogas, no corresponde a los jueces y tribunales inferiores soslayar la doctrina legal sentada por el Máximo Tribunal local, so pena de incurrir en violación de aquella (conf. art. 279, C.P.C.C., S.C.B.A., Ac. 2845 “Edelmann, Juan c/ Antonio Canovas y Hnos S.R.L. s/ desalojo”, del 17/XI/1959, Ac. 39440 “Ayala de Barbero, Dora c/ Galende, Oscar s/ daños y perjuicios” del 27/II/90).
9º) La parte actora pide la nulidad del Decreto 1820 de fecha 20/09/10 (ver fs. 90 del Expte. Adm. nº 13408-d-2010), manifestando que el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta e insanable por violación, a los requisitos establecidos por la ordenanza 267 (art. 103, 108, 109) y Decreto ley 7647/70, esto es la insuficiente motivación.
En punto a la motivación del decreto 1820/10 impugnado en autos, cabe referir que se encuentra fundamentado en el art. 2 del decreto 1060/2004 (cfr. fs.90). En la especie, el acto no se halla inmotivado, toda vez que la administración lo ha dictado, surgiendo la motivación del acto administrativo del mismo expediente y haciendo el decreto impugnado expresa alusión a las piezas que dan fundamento al acto.
Motivar un acto administrativo es expresar las razones que indujeron a su dictado. No es necesario que el acto administrativo exponga detallada y minuciosamente el proceso de la voluntad administrativa siempre que, sin excesiva dificultad, pueda deducirse el nexo existente entre las distintas argumentaciones.
Según lo tiene dicho la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, la motivación es uno de los requisitos esenciales del acto (art. 108, Ord. Gral. 267), y cumple dos finalidades: que la Administración sometida al derecho de un régimen republicano dé cuenta de sus decisiones y que éstas puedan ser examinadas en su legitimidad por la justicia en caso de ser impugnadas, permitiendo así una suficiente defensa de los afectados (doct. causas B. 54.506, «Romero» sent. del 13-V-1997; B. 58.345, «Lara», sent. del 9-V-2001).
El acto administrativo impugnado ha dado razones suficientes para apreciar con exactitud los motivos determinantes que indujeron a la Administración a adoptar la medida impugnada.
El ordenamiento ritual de la administración pública municipal, en el caso, el art. 108 de la Ordenanza General 267/80, se orienta en la doctrina que considera obligatoria la motivación de los actos administrativos que dicte, aún cuando admita que ella surja no sólo del texto del mismo acto sino también del criterio seguido en actuaciones precedentes o de dictámenes de órganos consultivos.
El decreto de cese prima facie se adoptó como culminación de un procedimiento. En dichas condiciones, en el expediente referido puede obrar válidamente tanto una motivación contextual como un dictamen legal, máxime si tenemos en cuenta que el propio decreto alude expresamente al acto en el que funda su decisión (cfr. fs. 90 y 122).
El art. 103 de la Ordenanza General 267/80 establece que, los actos administrativos «se producirán por el órgano competente mediante el procedimiento que en su caso estuviere establecido. El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y será adecuado a los fines de aquéllos».
Por tanto, en virtud del precepto normativo indicado y lo expuesto precedentemente en relación a la motivación del acto impugnado por el accionante, estando dicho decreto dictado de conformidad con las normas que al respecto rigen la materia referente a la producción de los actos administrativos (art. 103 y sigs. de la Ordenanza General 267/80) la sola remisión al acto – decreto 1060/ 2004 – en el que funda su decisión no determina necesariamente y en todos los casos la nulidad del acto.
De todo lo expuesto, se concluye que, no existen elementos que permitan afirmar que la administración obró ilegítimamente. La accionante no ha logrado demostrar que el cese establecido mediante el decreto impugnado se paute conforme a motivos ajenos a las razones que se derivan de las actuaciones administrativas acompañadas reseñadas precedentemente, máxime si se tiene presente que la actora sabía cual era el carácter de su designación desde el primer momento (cfr. fs. 122).
Ello así, atento que en el proceso administrativo es al accionante a quien incumbe acreditar los hechos que invoca como fundamento de su pretensión porque no actúa en simple instancia recursiva sino en un proceso de conocimiento y, de tal modo, debe cumplir con la carga probatoria que impone el onus probandi (conf. «Acuerdos y Sentencias», 1990-IV, 466). Con mayor razón a partir de la presunción de legitimidad que recae sobre los actos administrativos (conf. causas B. 54.572, «Maragua», sent. del 22-IV-1997; B. 50.098, «Planobra», sent. del 8-VI-1993; B. 57.985, «Miró», sent. del 21-VI-2000).
El decreto impugnado cumple con los requisitos exigidos por la ley para configurar actos administrativos válidos, dado que ha sido dictado por autoridad competente, en uso de sus facultades específicamente acordadas, contienen una adecuada relación fáctica y el derecho en que se funda.
En tales condiciones, se evidencia la insuficiencia probatoria de la actora para acreditar sus alegaciones en cuanto al vicio que invoca. Las actuaciones administrativas agregadas dan cuenta del razonamiento opuesto.
Es que, nuestro máximo tribunal provincial tiene dicho que “Si el actor impugna en la demanda la validez de un acto administrativo o tilda de ilegítima la actividad de la autoridad administrativa por reputarlos afectados de un vicio debe asumir la carga de probar sus dichos. Ello así, pues las omisiones probatorias del actor limitan los alcances de la decisión final del Tribunal, dado que en el ámbito del proceso administrativo el interesado debe aportar los elementos de convicción que permitan tener por acreditada la circunstancia que invoca, en tanto no actúa en simple instancia recursiva, sino en proceso de conocimiento, debiendo entonces cumplir con la carga probatoria respectiva ( SCBA causa “Rivarola, Hugo Daniel c/Provincia de Buenos Aires (Servicio Penitenciario) s/Demanda contencioso administrativa del 11/06/14).
Bajo tales parámetros, es de mi opinión que la actora como empleada temporaria mensualisada ante el Municipio de General San Martin no ha logrado acreditar los alegados vicios en el acto mediante el cual la accionada dispuso su baja como personal mensualisado -decreto 1820/2010.
Corresponde, a mi juicio, desestimar el agravio consistente en la pretendida nulidad del decreto de cese Nº 1820/10 reseñado en el presente.
10º) La actora peticiona en su segundo agravio, las diferencias salariales correspondientes a las horas extras que aduce laboró. Funda dicha parcela del recurso en el referido abuso de poder ejercido por la Comuna accionada.
Con el norte antes apuntado desarrollado en los considerandos precedentes, y compartiendo también en lo que a este agravio refiere las circunstancias de hecho y los fundamentos de derecho expuestos por el Señor juez de grado en este sentido (confr. Considerando V – cfr. fs. 448vta. /449), entiendo que la solución a la que arribara el juez a quo es la adecuada para el caso.
En efecto, cabe observar que en la instancia de origen se desestimó el reclamo de ese rubro en virtud de la falta de acreditación de las horas extras invocadas, considerando los elementos probatorios indicados en el considerando (confr. Considerando V – cfr. fs. 448vta. /449) y destacando, entre aquellos, la imprecisión de las declaraciones testimoniales sobre el tópico.
Sobre esta cuestión téngase presente que la prueba de las horas extras debe ser fehaciente tanto respecto de los servicios prestados como al tiempo de su cumplimiento, no bastando con saber a qué hora ingresa y se va el trabajador, sino que es menester que éste demuestre el tiempo en el que realmente estuvo a disposición del empleador (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, del 19/06/2009, Benítez, Paola Beatriz c. Flores, Raúl Arnaldo, La Ley 05/01/2010, 05/01/2010, 3 AR/JUR/22391/2009; y en sentido similar Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IV 10/10/2007 Coto C.I.C.S.A. c. Scarcella, Lorena Lourdes, La Ley Online; AR/JUR/7068/2007; Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I 03/11/2006, Avalos, Griselda c. Danone Argentina S.A., La Ley Online; AR/JUR/7898/2006; Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, 26/06/2003 Leguizamón, Francisca H. c. Flordana S.R.L. DJ 2004-1, 125. AR/JUR/3307/2003, precedentes citados por este Tribunal en la causa Nº 2058/10, caratulada “Guerra Natalia Soledad c/ Municipalidad de Marón S/Pretensión Anulatoria”, sentencia de fecha 10 de agosto de 2010). ( el subrayado es propio)
Asimismo, adviértase que para que sea viable el pago de horas extras, el trabajador carga con la prueba del número, modalidades, frecuencia y lapso de las mismas, debiendo producir en las actuaciones prueba asertiva y categórica relacionada con el quantum de las tareas extraordinarias cumplimentadas, así como su fecha y duración (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II, 22/06/2005, Ciechanowski, Gladys A. c. Arcos Dorados S.A. DT 2005 (octubre), 1450 – La Ley 31/08/2005, 13, con nota de Sergio J. Alejandro; La Ley 2005-E, 160, con nota de Sergio J. Alejandro; TySS 2005, 673, AR/JUR/1865/2005)
La actora, en su recurso, sustancialmente atribuye la falta de acreditación de este ítem a la contraria. Por ello, y teniendo en cuenta lo expresado en los dos párrafos precedentes, entiendo que el agravio sobre las horas extras no reconocidas en la decisión de grado no puede prosperar.
11º) En referencia al reclamo por daño moral planteado en el tercer agravio, deviene necesario recordar que, si bien en diversos precedentes esta Alzada ha reconocido una suma en concepto de indemnización por daños y perjuicios, ello no obedeció exclusivamente a la “ruptura antes tempus”, sino a que la finalización anticipada de la relación de empleo temporario fue producto de un acto viciado (ver causas, nº 1.316/98 “Coggiola, Pedro Domingo c/ Municipalidad de Tigre s/ Demanda Contencioso Administrativa” del 23/09/08; nº 1366/08 “Zamudio, Graciela Noemí c/ Municipalidad de Tigre s/ demanda contencioso administrativa” del 1/10/09, nº 4.296/2014, caratulada “Jiménez, Carlos Hernán c/ Municipalidad de Tigre s/ Pretensión de Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos” del 21/10/14).
En ese contexto, cabe precisar que no surge de las probanzas colectadas en autos que la relación de empleo temporaria haya finalizado “ante tempus”, en razón de que su designación no estuvo sujeta a plazo (ver fs. 122), por lo que no cabe analizar la pertinencia de una indemnización al respecto.
Por todo lo indicado, considero que la sentencia debe ser confirmada en tanto la situación de revista de la actora se encuadraba en la planta transitoria y en atención a que carecía de estabilidad, entiendo que el obrar de la autoridad administrativa ha resultado ajustado a derecho (Conf. arts. 92, 101 y cc. de la ley 11757).
12º) Por todo lo expuesto, propongo: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmar la sentencia de grado; en consecuencia, se desestima la demanda instaurada; 2) distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado (cfr. art. 51 inc. 2 ley 12008, texto según ley 14.437); 3) vuelvan los autos al acuerdo para resolver lo atinente a la regulación de honorarios. ASÍ VOTO
El Sr. Juez Jorge Augusto Saulquin votó a la cuestión planteada, en igual sentido y por los mismos fundamentos. Se deja constancia de que el Sr. Juez Hugo Jorge Echarri no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente:
SENTENCIA
En virtud del resultado del acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmar la sentencia de grado; en consecuencia, se desestima la demanda instaurada; 2) distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado (cfr. art. 51 inc. 2 ley 12008, texto según ley 14.437); 3) vuelvan los autos al acuerdo para resolver lo atinente a la regulación de honorarios. Regístrese. Notifíquese
011927E
