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JURISPRUDENCIALibramiento de cheque sin fondos. Cheques de pago diferido. Inexistencia de delito
Se dispone el archivo de las actuaciones iniciadas en el marco del delito previsto en el art. 302, inc. 2º del Código Penal, pues los cheques fueron entregados como forma de pago de mercaderías en virtud de una relación comercial existente entre las firmas y no resulta posible concluir que los cartulares fueron librados a sabiendas de que no podrían ser pagados al momento de la presentación al cobro.
Buenos Aires, 12 de abril de 2016.
VISTOS:
El recurso de apelación interpuesto por la parte querellante a fs. 359/360 contra la resolución de fs. 349/358, por la cual el juzgado “a quo” dispuso “…DESESTIMAR la denuncia de fs. 1/ 2 de las presentes actuaciones y ampliada a fs. 15, e incoada contra la empresa VISION TEX S.A. y D.F.R. en orden al libramiento de los cheques N° …, …, …, …, …, …, …, … y …, pertenecientes a la cuenta corriente N° … del Banco Credicoop y N°s …, …, …, …, …, …, …/ …/ …/ …/ …/ …/ …/ …/ …/ …/ …/ …/ …/ …/ …/ …/ …/ … y … pertenecientes a la cuenta corriente N° … del Banco Santander Río, por no constituir delito (art. 180, 3° párrafo del Código Procesal Penal de la Nación)…” (la transcripción es copia textual del original).
La presentación de fs. 366/366 vta., por la cual la parte querellante informó en los términos del art. 454 del C.P.P.N. Y CONSIDERANDO:
1°) Que, con fecha 22 de octubre de 2013, en oportunidad de someterse a consideración de este Tribunal un recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, esta Sala “B”, mediante el pronunciamiento del Reg. N° 672/13 resolvió, por el voto de los señores jueces de cámara doctores Marcos Arnoldo GRABIVKER y Nicanor Miguel Pedro REPETTO, revocar la resolución del juzgado “a quo” por la cual se dispuso la desestimación de la denuncia efectuada a fs. 1/2 y ampliada a fs. 15/15 vta., en los términos establecidos por el art. 180, párrafo tercero, del C.P.P.N., por considerar que “…por la resolución recurrida no se han invocado razones o elementos por los cuales puedan considerarse desvirtuadas las hipótesis que, como sucesos con posible adecuación típica en la figura prevista por el inc. 2° del art. 302 del Código Penal, se introdujeron por la denuncia de fs. 1/2 con respecto a los cheques rechazados por falta de fondos, corresponde revocar la resolución recurrida, pues ésta es prematura…” (confr. considerando 14° del voto del Dr. Marcos Arnoldo GRABIVKER y considerando 5° del voto del Dr. Nicanor Miguel Pedro REPETTO, del Reg. N° 672/2013 de esta Sala “B”, fs. 70/79).
2°) Que, por el auto de fs. 89, el juzgado “a quo” resolvió: “En atención a lo dispuesto por la Cámara de Apelaciones en su resolución de fs. 70/9 del presente expediente, continúe la instrucción del presente sumario” (la transcripción es copia textual del original).
3°) Que, por la resolución recurrida, el juzgado de la instancia anterior expresó: “…luego de profundizar la investigación y establecer correctamente las fechas de libramiento, entrega de los cartulares y cierre de las sendas cuentas corrientes a fin de calificar adecuadamente las conductas imputadas a D.F.R., se concluye que: los cheques de marras habrían sido librados y entregados a la firma SANTANA TEXTIL CHACO S.A. por el Sr. D.F.R. -EMPRESA VISION TEX S.A.- encontrándose las cuentas corrientes investigadas abiertas y operando, pudiéndose concluir de acuerdo a los informes que se encuentran glosados en las presentes que al momento del libramiento de los cheques en cuestión la empresa titular de las cuentas podía afrontar los gastos de las mismas.-…”
“…Que, conforme las precisiones vertidas precedentemente, deberá descartarse la hipótesis del inc. 2° del Art. 302 del C. Penal, toda vez que la misma encuadraría en principio dentro de las previsiones el art. 302 inc. 1° del C. Penal, ya que los cheques mencionados habrían sido librados encontrándose vigentes las cuentas libradoras.
Que, respecto de los cheques de pago diferido, -como lo son los cartulares bajo análisis- la Ley 24.452 (modificada por la ley 24.460), ha establecido en el art. 6° de la parte preliminar de la misma, que ‘son aplicables a los cheques de pago diferido previstos en el art. 1° de la presente ley los incisos 2°, 3° y 4° del art. 302 del C.P.’. Por lo tanto, cabe concluir que el legislador ha cambiado la naturaleza jurídica de este tipo de papel de comercio. Se considera que el cheque de pago diferido es un instrumento de crédito, para ser pagado a partir del día de su vencimiento, por lo cual deja de ser una orden de pago pura y simple. Por lo tanto al momento de librar un cheque se estará librando un instrumento de crédito por lo que no puede haber una acción típicamente antijurídica y culpable que tenga por fundamento la falta de provisión de fondos, ya que se convierte verdaderamente en ‘cheque’ en el momento de su presentación al cobro y a partir de allí produce sus efectos como tal…” y que “…en atención a lo expuesto la conducta en análisis deviene atípica…” (la transcripción es copia textual, confr. fs. 356 vta. y 357).
4°) Que, por el recurso de apelación de fs. 359/360, la parte querellante se agravió del pronunciamiento recurrido por entender que las pruebas colectadas durante el desarrollo de la instrucción con relación a los hechos vinculados con la entrega y el rechazo posterior de los cheques de pago diferido que se investigan en la presente causa, dejan en evidencia que los cheques fueron entregados “…a sabiendas que nunca van a poder ser cobrados…”, lo cual constituiría un comportamiento que se adecuaría al tipo penal previsto por el art. 302 del Código Penal.
Asimismo, aquella parte sostuvo que “…se ve así claramente la secuencia de toda estafa, es decir la maniobra engañosa o ardid que lleva a error a la víctima y que tiene como consecuencia el desapoderamiento voluntario de un bien o dinero, provocando un perjuicio económico (…) y se da en autos el estado de sospecha al que alude el art. 294 del rito…”.
Los señores jueces de cámara doctores Marcos Arnoldo GRABIVKER y Nicanor Miguel Pedro REPETTO agregaron a lo expresado en forma conjunta:
5°) Que, en primer lugar, corresponde expresar que la admisibilidad formal del recurso de apelación deducido por la parte querellante, no obstante la circunstancia de que el señor representante del Ministerio Público Fiscal de la instancia anterior, al momento de contestar la vista conferida en los términos del art. 180 del C.P.P.N., haya solicitado nuevamente la desestimación de la denuncia, en el entendimiento de que la conducta denunciada no constituía delito, fue establecida por la mayoría de este Tribunal, mediante el pronunciamiento del Reg. N° 672/13 de esta Sala “B”, al cual corresponde remitir por razones de brevedad (confr. fs. 70/79). Por consiguiente, corresponde analizar los agravios de la parte querellante, mencionados por el considerando 4° de la presente.
6°) Que, por los distintos argumentos de la parte querellante no se otorga sustento a la posibilidad de calificar los hechos denunciados con el inc. 2° del art. 302 del Código Penal.
En efecto, por el art. 302 inc. 2°, del Código Penal, se prevé y se reprime la conducta de quien “…de en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero, un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado”.
La circunstancia prevista legalmente por la que se impide el pago de los cheques debe preceder a la acción de libramiento o coexistir con aquélla. “…La particular construcción del precepto se asienta sobre la efectiva representación del obstáculo en el instante del hecho, lo que no se concilia con el futuro acaecer del impedimento, aunque el autor lo tenga en sus cálculos como de cierta o probable realización o prevea producirlo…” (confr. Carlos BORINSKY, “Derecho Penal del Cheque”, Depalma, 1973, pág. 133 -el destacado es de la presente-).
Asimismo, “…Debe obrarse con conocimiento de la imposibilidad legal de pago, que debe ser cierto y no presunto. La ausencia de tal conocimiento determina la atipicidad del hecho…” (Roberto A. M. TERÁN LOMAS, “El cheque ante el derecho penal”, Rubinzal Culzoni, 1986, págs. 170/171).
7°) Que, en este caso, de las constancias obrantes en la causa y de la documentación aportada por la querella surge que los cheques correspondientes a la cuenta corriente N° … del Banco Santander Río fueron librados los días 27/08/2012, 5/09/2012, 12/09/2012, 13/09/2012 y 1/10/2012 y entregados a la firma SANTANA TEXTIL CHACO S.A. por D.F.R. -representante de VISION TEX S.A.- con fecha 30/08/2012,07/09/2012, 13/09/2012 y 28/09/2012. Asimismo, los cheques pertenecientes a la cuenta corriente N° … del Banco Credicoop fueron librados con fecha 25/07/12 y 25/09/12 y entregados por RODRÍGUEZ a la firma denunciante con fecha 25/07/2012 y 28/09/2012.
Por otra lado, de los informes de fs. 250 y 246 de la presente, y de los resúmenes de cuenta aportados por el Banco Santander Río y por el Banco Credicoop surge que las cuentas corrientes de los bancos mencionados fueron cerradas los días 21/11/2012 y 8/11/2012, respectivamente, es decir que en la fecha en la que fueron librados los cheques investigados en autos, las cuentas corrientes mencionadas se encontraban abiertas y operando normalmente.
8°) Que, por el examen de las constancias del expediente se advierte que los cheques fueron entregados como forma de pago de mercaderías en virtud de una relación comercial existente entre las firmas VISION TEX S.A. y SANTANA TEXTIL CHACO S.A.
Asimismo, por la compulsa de los extractos bancarios remitidos por las entidades giradas se advierte que los montos de los cheques denunciados no resultan manifiestamente desproporcionados con el giro normal de la sociedad titular de las cuentas corrientes en cuestión. En consecuencia, no resulta posible concluir que los cheques investigados en autos fueron librados a sabiendas de que no podrían ser pagados al momento de la presentación al cobro.
9°) Que, por no encontrarse verificado el conocimiento de la imposibilidad legal de pago de los cheques exigido por el tipo penal del art. 302 inc. 2°, del Código Penal, mediante la expresión “a sabiendas”, al momento del libramiento de los cheques en cuestión, o que haya existido alguna circunstancia impeditiva del pago de aquéllos, los hechos no pueden ser calificados con el art. 302 inc. 2°, del Código Penal, y por ende, el recurso de apelación deducido no puede tener una recepción favorable.
10°) Que, asimismo, la conducta investigada no podría ser subsumida en la figura del inc. 1° del art. 302 del Código Penal, pues este Tribunal ha establecido que el delito mencionado no puede cometerse por medio de cheques de pago diferido, conforme a lo dispuesto por el art. 6 de la ley 24.452, circunstancia que se verifica en el presente (ver en el mismo sentido, en lo pertinente y aplicable a este caso, Regs. Nos. 807/99, 816/99, 643/00 y 357/01, entre muchos otros de esta Sala “B”).
11°) Que, por otra parte, el agravio relacionado con la supuesta existencia del delito de estafa, tampoco puede prosperar, pues por numerosos pronunciamientos anteriores de este Tribunal se ha establecido que, como regla general, debe descartarse el tipo penal de estafa mediante la entrega de cheques de pago diferido, pues por la naturaleza de aquéllos se verifica la existencia de la concesión de un término para que el librador pague el importe correspondiente, por lo que la entrega de un cheque de aquel tipo no sería determinante de la contraprestación (confr., en lo pertinente, Regs. Nos. 555/00, 437/01, 268/04; 310/04, 856/04, 132/05, 440/11 y 613/12, entre otros de esta Sala “B”).
12°) Que, por último, si bien la resolución recurrida se encuentra ajustada a derecho y a las constancias de la causa en cuanto se vincula con la falta de adecuación típica de los hechos en alguna figura penal, la forma de conclusión del proceso debe ser modificada, por las razones que se desarrollarán a continuación.
13°) Que, en efecto, debido a que a fs. 89 de estas actuaciones el señor juez “a quo” dio inicio a la instrucción del presente sumario de conformidad con lo dispuesto por el voto mayoritario de los integrantes de esta Sala “B”, por la resolución de fs. 70/79 (Reg. N° 672/13) , cabe expresar que la solución por la cual el juzgado de la instancia anterior, con posterioridad al inicio de la instrucción, desestimó la denuncia de fs. 1/2, ampliada a fs. 15/15 vta., por no constituir delito el hecho denunciado con fundamento en lo previsto por el art. 180, 3° párrafo del C.P.P.N., no resulta pertinente.
En este sentido, por numerosos pronunciamientos anteriores de este Tribunal, se ha establecido: “…la decisión por la cual se desestimó la denuncia…se refiere al momento en el cual el tribunal de la instancia anterior debe decidir el inicio, o no, de una instrucción…” (confr. Reg. N° 235/05, entre otros de esta Sala “B”).
Por consiguiente, en este caso en el cual por el auto de fs. 89, con fecha 14 de noviembre de 2013, se dio inicio a la instrucción y durante casi dos años se practicaron las medidas de prueba que se estimaron pertinentes a los fines del art. 193 del C.P.P.N, ya no es posible retrotraer el sumario a etapas ya superadas.
El señor juez de cámara doctor Marcos Arnoldo GRABIVKER agregó:
14°) Que, no obstante haberse dado inicio a la instrucción, debido a que en estas actuaciones ninguna persona fue convocada a prestar la declaración indagatoria por los hechos investigados, cabe expresar que, conforme a lo establecido por quien suscribe este voto por los pronunciamientos de los Regs. Nos. 1027/02, 294/04, 366/06 y 640/07, entre otros de esta Sala “B”, el dictado de un auto de sobreseimiento tampoco resultaría pertinente.
15°) Que, por lo que se prescribe por el artículo 72 del C.P.P.N., cualquier persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictivo puede hacer valer, en el proceso, los derechos que por la ley procesal se acuerdan al imputado.
16°) Que, no obstante lo expresado, en atención a que aquella mera indicación podría provenir, en abstracto, del Ministerio Público Fiscal, de un funcionario de la policía o de otra fuerza de seguridad, o de un particular; a que, además, la indicación puede ser efectuada “…de cualquier forma…” (art. 72 del C.P.P.N.); y a que, en consecuencia, podría tratarse de una opinión fundada o de una imputación absolutamente irrazonable o arbitraria (por ejemplo, hasta una nota anónima, que no estuviese acompañada por alguna prueba y por la cual simplemente se atribuyese a una persona ser partícipe de un delito revestiría las características de la indicación informal a la cual se hace referencia por el art. 72 de la ley procesal), cabe concluir que la indicación examinada no puede tener como efecto una determinación insoslayable referente al modo en que se debe declarar la conclusión anticipada de la etapa instructoria si hasta aquel momento (en el cual el juez advierte que debe darse por finalizada, anticipadamente, la instrucción del proceso) no hubo alguna manifestación jurisdiccional de sospecha que resultase coincidente con la imputación a la cual se hace referencia por el art. 72 del C.P.P.N.
17°) Que, como regla general, la declaración jurisdiccional de sospecha mencionada por el considerando anterior estará representada por la disposición por la cual se convoque a una persona a prestar declaración indagatoria (art. 294 del C.P.P.N.).
Por lo tanto, también como regla general, únicamente corresponde el dictado de un auto de sobreseimiento con relación a una persona determinada si aquella persona, previamente, fue convocada en los términos del art. 294 del código adjetivo (extremo que no se verificó en el presente legajo respecto de D.F.R.), no obstante las facultades que, eventualmente, pudiese haber tenido con anterioridad a la convocatoria mencionada, sin que se haya encontrado en la situación prevista por el art. 72 del C.P.P.N.
18°) Que, por otra parte, si bien la indicación mencionada por el art. 72 del C.P.P.N. podría, hipotéticamente, estar contenida en alguno de los actos promotores de la instrucción (requerimiento fiscal de instrucción o información o prevención policial, art. 195 primer párrafo, del C.P.P.N.), inclusive en aquel supuesto, la eventual decisión jurisdiccional posterior a disponer la instrucción del sumario no implicaría coincidencia alguna con aquella indicación específica, sino que evidenciaría, exclusivamente, una concordancia de opiniones en cuanto a la existencia posible de un hecho delictivo que corresponde investigar, y a la posibilidad de proceder (art. 195 segundo párrafo, del C.P.P.N., a “contrario sensu”).
19°) Que, la situación encuentra solución a partir de lo previsto por el artículo 213 inciso “d” del C.P.P.N., de cuya interpretación surge que el juez puede dictar un auto de archivo en ocasiones no precisadas legalmente; de lo contrario, carecería de sentido que el Ministerio Público Fiscal (en los casos en los cuales tiene delegada la dirección de una investigación) pudiera requerirlo.
A este tenor, es de destacar que por el mencionado artículo 213 inciso “d” del C.P.P.N. se hace referencia a “…toda medida relativa al archivo de las actuaciones…” y no, solamente, al archivo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 195 del mismo cuerpo legal, pues de lo contrario así se expresaría por la norma.
20°) Que, dado que el auto de archivo es una decisión que no causa estado, que no puede ser invocada a favor de la garantía del “ne bis in idem”, y que permite replantear la cuestión si se hacen nuevos aportes probatorios (confr. Edgardo Alberto DONNA y María Cecilia MAIZA, “Código Procesal Penal comentado”; Ed. Astrea, Buenos Aires, pág. 226), aquella decisión es la que, en las condiciones descriptas, debe ser considerada pertinente.
Por lo tanto, corresponde revocar la resolución apelada y disponer el archivo de las actuaciones.
El señor juez de cámara doctor Nicanor Miguel Pedro REPETTO agregó:
14°) Que, toda vez que D.F.R. no fue advertido de los cargos en su contra con relación a los hechos por los cuales se dispuso la desestimación de la denuncia, resulta inadecuado el dictado de una resolución que cierra definitiva e irrevocablemente el proceso.
Por lo tanto, toda vez que en el caso se dispuso la instrucción del sumario con relación a los hechos denunciados, corresponde disponer el archivo de las actuaciones.
El señor juez de cámara doctor Roberto Enrique HORNOS agregó a lo expresado en forma conjunta:
5°) Que, el suscripto ha expresado, fundamentado y estimado de aplicación en esta misma causa (confr. fs. 70/79), el criterio relativo a la pertinencia de declarar concedido erróneamente un recurso de apelación en las circunstancias de hecho que se verificaban en estas actuaciones en oportunidad de una anterior intervención de esta Sala, temperamento que habría conducido a que quedara firme el auto que desestimó inicialmente la denuncia.
Sin embargo, por el voto mayoritario de los integrantes de esta Sala “B”, por la resolución de fs. 70/79 (Reg. N° 672/13), se estableció la posibilidad de dar inicio a la investigación con relación al hecho denunciado, no obstante que por el dictamen del representante del Ministerio Público Fiscal interviniente se postulara la desestimación de la denuncia de fs. 1/2 y ampliada a fs. 15/15 vta. con relación a aquel hecho, siendo al efecto suficiente el impulso exclusivo de quien invoca derecho a querellar en la causa.
6°) Que, el suscripto se ha expresado en oportunidades reiteradas sobre la imposibilidad jurisdiccional de iniciar válidamente la etapa instructoria sin mediar una prevención o información policial, o un requerimiento fiscal en aquel sentido, pues de lo contrario se vulneraría la prohibición legal que veda al órgano jurisdiccional proceder de oficio (confr. el voto del suscripto en los Regs. Nos. 560/06, 681/07, 275/08, 374/11, 510/12, 170/13, 244/13, 429/13, 38/14 y 123/15, entre muchos otros, de esta Sala “B”), de modo que mal podría emitir un criterio diferente en esta oportunidad para resolver una cuestión sobre la que no se pronunció concretamente en la causa.
7°) Que, por cuanto se ha expresado, apreciándose viciado el inicio de la instrucción, por no mediar la presencia de alguno de los actos habilitantes de la misma, con remisión, por razones de brevedad, a lo expresado por los considerandos 3° a 9° del voto del suscripto en la resolución de fs. 70/79 (Reg. N° 672/2013, de esta Sala “B”), como a lo expresado sobre la cuestión por las resoluciones referidas por el considerando anterior, estimo que corresponde declarar la nulidad del auto de fs. 89 y de todo lo actuado en consecuencia (arts. 167, inciso 2 y 168, segundo párrafo, del C.P.P.N.).
Por ello, por mayoría SE RESUELVE:
I. REVOCAR la resolución apelada y DISPONER EL ARCHIVO de las actuaciones.
Y, por unanimidad:
II. CON COSTAS (arts. 530, 531 y ccs. del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la resolución N° 96/2013 de superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase junto con la documentación reservada por Secretaría.
Firmado por: MARCOS ARNOLDO GRABIVKER, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ROBERTO ENRIQUE HORNOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: NICANOR MIGUEL PEDRO REPETTO, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: ROSANA MARIA CANNELLA, PROSECRETARIO DE CAMARA
Código Penal – Título XII. Delitos contra la Fe Pública. Arts. 282 a 302
007606E
