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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021
JURISPRUDENCIACaída al descender de un ómnibus. Rubros indemnizatorios
Se modifica el monto total de condena establecido en la sentencia que hizo lugar a la demanda por los daños y perjuicios que sufriera el accionante al intentar descender del transporte en el que viajaba, cuando, al hacer sonar el timbre para la apertura de la puerta, el chofer la abrió y luego hizo una mala maniobra que provocó que perdiera la estabilidad y cayera al suelo desde arriba del micro-ómnibus.
En Quilmes, a los 16 días del mes de mayo de 2017, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Excelentísima Cámara de Apelación Doctores HORACIO CARLOS MANZI, JIULIO ERNESTO CASSANELLO y ELEAZAR ABEL REIDEL, con la presencia del Señor Secretario José Gustavo Fuchs, se trajo a despacho para dictar sentencia los autos caratulados: «AGUSTINIONE CARLOS ALBERTO C/ SOTELO VICTOR HUGO Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJUICIOS» (expte.17842).
Y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial se practicó el sorteo de ley que dió el siguiente orden de votación: Doctor Horacio Carlos Manzi, Doctor Julio Ernesto Cassanello y Doctor Eleazar Abel Reidel.
LA EXCELENTISIMA CAMARA RESOLVIO PLANTEAR LAS SIGUIENTES CUESTIONES:
1ra.) ¿ ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA ?
2da.) ¿ QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR MANZI DIJO:
1.Corresponde resolver los recursos de apelación interpuestos por la actora (fs. 299) y la codemandada Micro Omnibus Primera Junta SA y la citada en garantía Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros (fs. 306 y vta.), en contra de la sentencia obrante a fs. 292/298, que hiciera lugar a la acción promovida por Carlos Alberto Agustinione en contra de Victor Hugo Sotelo, Micro Omnibus Primera Junta SA y la citada en garantía Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros por la suma de $ 106.000 con mas intereses y costas.
Los rubros e importes de la condena son los siguientes: gastos de curación… $ 1.000; incapacidad sobreviniente… $ 50.000; daño moral $ 25.000; daño psíquico $ 30.000.
2. La expresión de agravios de la parte actora (fs. 312/15), que fuera contestada a fs. 326/30, se queja de la “responsabilidad endilgada al actor” y de la “cuantificación del daño” que hiciera el señor juez interviniente sosteniendo lo siguiente:
a) Que la obligación del transportista es “…una obligación de resultado consistente en trasladar al pasajero sano y salvo a destino…” generando dos obligaciones: el traslado y la seguridad todo lo que surge del art. 19 de la CN, el art. 1198 del Cód. Civil y el 184 del Cód. de Comercio. Sostiene que la obligación de seguridad es objetiva y de resultado y solo se puede eximir si se prueba claramente lo contrario. Dice también que el juzgador no hizo caso a lo que dijo el testigo Ricard, desoyó al propio chofer demandado que mencionó que “al arrancar la puerta quedó abierta. Que no tomó en persona las declaraciones testimoniales. Que “solo se quedó con un testimonio y solo le creyó insolitamente al testigo…que debió ser desestimado dado que conoce al demandado y por ende sí tiene interés en estos actuados…”. Que también desoyó al propio perito mecánico de autos. Que no fundó debidamente la sentencia.
b) Que también se queja de la cuantificación del daño entendiendo que como la pericia médica le otorgó al actor una incapacidad del 25 % la suma indemnizatoria debió ser mayor. Que lo mismo sucede con la incapacidad psicológica del 30% por lo que le reconoció solo $ 30.000. Y lo mismo sucede con el daño moral por el que fijó 25.000, sumas que considera inequitativas conforme las inhabilidades y dolores que el actor padece.
c) Por último se queja de la tasa de interés aplicada que desconoce la realidad económica del país. Formula reserva del Recuso Extraordinario.
3. La expresión de agravios de la codemandada y la aseguradora (fs. 318/322), contestada a fs. 331/334, se queja de los siguiente:
a) De la cuantificación de la indemnización debida por incapacidad sobreviniente, cuestionando la pericia médica sosteniendo que la minusvalía del 25% “…no tiene el rasgo de permanente” y por ello “…debe ser resarcida únicamente en la parte que resulta irreversible”. En cuanto a la cantidad la considera elevada dada la incapacidad del actor y sus condiciones personales. Se agravia también del monto concedido por daño moral considerandolo elevado. Cuestiona la pericia psicológica reproduciendo un fallo de la Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil que reproduce. Dice que la perito diagnosticó al actor una depresión reactiva y si bien citó estudios realizados, ninguno fue acompañado a los autos. Asimismo dejó sin respuesta a sus cuestionamientos.
4. RESOLUCION: Así las cosas, cabe comenzar por los agravios de la parte actora referidos al tema de la responsabilidad en el evento que la sentencia asignara en un 50% a cada parte, ya que de su suerte dependerá el tratamiento de los restantes.
En principio, debo señalar que considero de aplicación al caso el art. 184 del Código de Comercio y el art. 1113 del Código Civil; normativa que cita el Señor juez de primera instancia que no ha sido cuestionada por los apelantes.
Luego también, que resulta asimismo de aplicación al caso la Doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia, a la que adhiero, que tiene establecido que quien acciona en función del art. 1113 del Código Civil debe probar: 1) el daño; 2) la relación causal; 3) el riesgo de la cosa; 4) el carácter de dueño o guardián de los demandados, respondiendo -en principio- el dueño o guardián de la cosa riesgosa productora del daño de manera objetiva (SCBA Ac. 105708 S 17/08/2011).-
Asimismo debe tenerse presente que la ley toma en cuenta como factor para atribuir responsabilidad al dueño o guardián el «riesgo creado», prescindiendo, en principio, de toda apreciación de su conducta desde el punto de vista subjetivo, pues no interesa si de su parte existe culpa, ni invierte la carga procesal de la prueba. Aun cuando probasen su falta de culpa, ello carecería de incidencia para excluir su responsabilidad porque deben acreditar la concurrencia del supuesto previsto en la frase final de la segunda parte, 2º párrafo del art. 1113 del Código Civil, esto es, que la conducta de la víctima o de un tercero interrumpió total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el daño (SCBA C 112545 S 12/09/2012)
Inclusive resulta impropio hablar de «exclusividad» en el accionar de la víctima o del tercero. Debe si determinarse si el mismo es excluyente de responsabilidad y, en su caso, en qué medida (SCJBA Ac.34801).-
No obstante lo expresado, si al tiempo de computarse una eventual situación que excluya la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa, no podrá dejar de valorarse el cuadro total del comportamiento de todos los protagonistas desde una perspectiva integral (SCJBA Ac.34056; Ac.39694; Ac.39189; Ac.36391).-
Consecuentemente, debe determinarse si están acreditadas tales circunstancias, siendo pertinente resaltar que los impedimentos de responsabilidad deben ser apreciados restrictivamente, por la finalidad social típica de la norma, que ha creado los factores de atribución, que deben cesar sólo en casos excepcionales, sin conferirles desmedida extensión (SCJBA Ac.33743, DJBA 132-229).
En el caso de autos, el actor sostuvo haber viajado en el móvil de la demandada y al intentar descender del vehículo y hacer sonar el timbre para la apertura de la puerta, el chofer la abrió y luego hizo una mala maniobra que provocó que perdiera la estabilidad y cayera al suelo desde arriba del microomnibus.. La demandada a su vez, relató que “Encontrándose el ómnibus frenado en el lugar mencionado, una persona que había bajado del transporte y caminaba por la acera, cayó por motivos que esta parte desconoce. Inmediatamente se convocó a una ambulancia, que trasladó al hombre al hospital…” Asimismo sostuvo que el hecho se produjo por el accionar del actor y que el “contrato de transporte había finalizado…”.
Ahora bien, así planteada la litis, resulta fundamental a la adjudicación de responsabilidad de las partes en el evento, el análisis de las pruebas producidas, siendo de ver especialmente, las obrantes en el expediente penal que corre agregado por cuerda (causa del Juzgado Correccional 2 Nro.2574/2013 -) que la sentencia cuestionada tuvo a la vista e incluso transcribió parcialmente (fs. 294 y vta).
Y antes de continuar con su análisis, considero prudente tratar el planteo efectuado por la demandada y su aseguradora al responder la demanda (punto 9.3, fs. 42 vta/43), sosteniendo que: “La causa (penal) no es oponible a mi mandante, ni puede hacerse valer en este juicio, salvo que su contenido sea ratificado en autos, en cuyo caso podemos ejercer el control que hace a la garantía de defensa”. Al respecto, entiendo que ese criterio invocado, carece de aplicabilidad en las presentes actuaciones.- Ello, porque la causa penal se ha agregado debidamente sin oposición posterior a lo citado arriba. Luego, porque al cuestionar su responsabilidad en el evento (fs.37), el propio demandado hizo mención de circunstancias que emanaban de la misma. Y por último, porque al expresar agravios vuelve a hacer mención expresa de dicha causa (fs. 319y 321 vta.), lo que vuelve a ocurrir al contestar los agravios de la actora (fs. 328).
Conforme a ello, considero que la “garantía de defensa en juicio” de la demandada ha sido respetada, ya que ha gozado de la posibilidad de controvertir lo allí actuado, transformandose, la citada causa penal, en una prueba de valor indiscutible para el caso de autos. (conf. Art. 384 y 484 CPCC; SCJBA LP 109149 S 29-08-12 y SCJBA Ac. 87968 S 16-02-2005.)
Continuando entonces con el análisis de la prueba, menciono que el sentenciante de primera instancia solamente ha citado la misma parcialmente -. Y digo parcialmente, porque no ha tenido debidamente en cuenta las afirmaciones vertidas en el juicio penal mencionado por quien ha sido uno de los imputados en la misma y uno de los demandados en esta causa civil. Me refiero al Sr. Sotelo que era el chofer del vehículo de la demandada. Véase que en el expediente penal que corre por cuerda, dicho demandado, contrariando los dichos de su propio responde en esta causa, sostiene lo siguiente: a) Que el actor subió al colectivo en Quilmes; b) Que él lo conoce “porque vende en los colectivos”; c) Que supuestamente se quedó dormido arriba del micro; d) Que “…yo no sabía donde se bajaba,, yo paro en la parada donde se tenía que bajar, arranco y cierro la puerta y sin darme cuenta que queda una hoja de la puerta abierta, en ese interín se ve que se despierta y se levanta y los pasajeros me gritaron que se había caído un pasajero, en ese momento freno y me bajo, gritaba que le dolía la pierna, en ese momento me quedo allí a llamar a ayuda y vienen familiares de él, pensaban que yo lo había atropellado, me quieren pegar…” e) que “…el hombre se cayó ni bien estaba arrancando de la primer parada luego del Km.30…; f) “Que la calle tiene imperfecciones y con pozos en la cinta asfáltica y eso genera que el colectivo pibotea de lado a lado…”; g) que el pasajero estaba solo y en que en ese momento no tenía nada para vender. (ver fs. 155/8)
Y bien, esa declaración formulada por el imputado en la causa penal, chofer del ómnibus donde viajaba el actor, a mi juicio y valoración, es sumamente importante para tener por acreditada la existencia del accidente por el que se reclaman daños en estos autos y sus circunstancias y refuerza aún mas el criterio sentencial de que “…se encuentra probado el acaecimiento del hecho objeto de autos y la producción del daño….”.
Siendo ello así y probado el accidente y el daño, resta por analizar “…la concurrencia en la responsabilidad …” a la que la sentencia arriba con sustento en “…la declaración del testigo Merlo…” y que la expresión de agravios ataca, a mi juicio con razón. Y es que tal como se ha citado mas arriba, acreditado el contacto de la víctima con la cosa riesgosa (arts. 375 y ccdts. del C.P.C.C.); a los demandados les correspondía probar la alegada culpa de la víctima.
Ello es así, porque el art. 375 del Código Procesal Civil y Comercial impone a las partes la carga de probar el presupuesto de hecho de la norma o las normas que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción y, caso contrario, sufrir las consecuencias de esa inactividad (SCBA C 105477 S 01/09/2010).-
Ahora bien, deslindada así la carga probatoria de cada una de las partes, advierto, tras leer y merituar las pruebas que el Señor Juez de primera instancia cita en su sentencia y especialmente las declaraciones del demandado Sotelo que más arriba he citado, que no encuentro razón alguna para dar sustento a la afirmación del señor juez de la instancia que trae relacionada con la declaración del testigo Merlo, sosteniendo que “…me permite pensar que el actor sobrepasó al testigo en el momento que se encontraban descendiendo de la unidad colaborando con el acaecimiento del hecho sucedido…” y en función de ello establecer la concurrencia de ambas partes en la responsabilidad que resuelve. (arts. 384 y 456 del C.P.C.C.). Es mas, me parece totalmente erróneo y arbitrario imponer tal criterio, dado que tal como se citara, la responsabilidad que establece la norma es objetiva y la ley la presume y siendo que “…los impedimentos de responsabilidad deben ser apreciados restrictivamente, por la finalidad típica de la norma que ha creado los factores de atribución,, que deben cesar solo en casos excepcionales, sin conferirles demasiada extensión (SCJBA Ac. 33743 DJBA 132.229 y esta Sala RSD 33/2001, S.14-3-2001). Por otra parte, tal testimonio fue prestado en esta causa en noviembre de 2013, sobre el hecho producido en Octubre de 2010, lo que lo transforma en poco creíble y máximo que se contrapone con el de Ricard, prestado en la causa penal (fs.70) y el del propio demandado Sotelo antes mencionado.
Por todo lo expresado, considero que el demandado no ha probado (art. 375 del C.P.C.C.), ninguna causal que lo libere de la responsabilidad objetiva que en su respectivo caso impuso a su cargo la ley de fondo (arts. 184 Cód. de Comercio y 1113, 2do. párrafo del Cód. Civ.). En su mérito, los demandados devienen totalmente responsables por los daños que se le produjeran al actor, debiéndose revocarse la sentencia en cuanto establece la responsabilidad compartida entre las partes.
Procede en consecuencia analizar los restantes agravios de ambas partes.
5. “Daño Físico”. Reclama el actor la suma de $ 45.000, o lo que en más o menos resulte de la prueba ofrecida, por las secuelas de los traumatismos sufridos, argumentando haber padecido “traumatismo de cráneo; cortes y hematomas en rostro y rodilla izquierda; fractura expuesta de tibia y peroné de pierna derecha; herida con corte y esguince en tobillo derecho y pinzamiento lumbar en 4ta y 5ta. Vertebra.
Bajo el vocablo incapacidad debe computarse a los efectos de una reparación plena: a) la lesión en sí misma como ofensa a la integridad corporal del individuo (incapacidad estrictamente física); b) el detrimento que ello produce en su aptitud de trabajo (incapacidad laboral); c) el menoscabo que además, apareja en su vida de relación toda, al amenguar y dificultar sus interrelaciones con los otros en el plano social, cultural, deportivo, lúdico, sexual, etc., al lado de similares inconvenientes e impedimentos en sus relaciones con las cosas (para lo que puede utilizarse la denominación de incapacidad o disminución de la capacidad integral del sujeto); d) el daño o incapacidad estética y e) el daño o incapacidad psicológica, cuando estos dos últimos perjuicios no son tarifados en forma autónoma y diferenciada de aquella triada de minusvalías que, al presente y por lo general, se consideran integrativas de la incapacidad sobreviniente a indemnizar (SCBA Ac.90471).-
Igualmente debe tenerse en cuenta que la persona humana es titular del derecho a la vida y a la integridad física como bienes cuyo desmedro da lugar indemnización, independientemente de que las lesiones provoquen o no incapacidad a la víctima como secuela de las mismas, pues la incapacidad puede ser también parcial y transitoria y no dejar secuelas incapacitantes.
A fs. 200/211 se encuentra agregada la historia clínica del actor proveniente del Hospital Zonal General de Agudos Mi Pueblo de Florencio Varela, labrada con motivo del siniestro de marras, donde se da cuenta de que el mencionado fue atendido en dicho nosocomio, entre otras lesiones, por las lesiones referidas precedentemente.-
La pericia médica obrante a fs. 243/244., que fuera observada a fs. 250 y contestada a fs. 262/263 que cuenta que el actor “…padece una impotencia funcional importante en el tobillo derecho…consolidad…que afecta la actividad laboral, social, estética… que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente, equivalente al 25%…”.
La demandada y su aseguradora al expresar agravios sostiene haber impugnado el dictámen mencionado y que el perito al contestar sus observaciones expresa que “…podría mejorar la incapacidad parcial y permanente con una osteometría correctiva…” de lo que el quejoso advierte que si bien ha cronificado…no es definitiva” por lo que al no ser irreversible debe disminuirse en su importe. No comparto su criterio. Al día del reclamo la incapacidad, que tal como la misma parte aclara ya ha cronificado, es a mi juicio indemnizable por tal porcentaje, ya que ello es lo que padece y no se puede exigir al actor a someterse a la operación que el perito y la parte indican, y que incluso la misma es de resultado hipotético. Es dable señalar que los jueces, sin perjuicio de hallarnos facultados para apartarnos de un dictamen pericial, el apartamiento debe ser razonable y suficientemente fundado; pues de no ser así, conforme pacífica doctrina de la Corte Provincial se incurriría en arbitrariedad configurativa de absurdo (SCBA, L.47478, S 17-12-91; L.53.648, S 3-5-94; L.57.273, S 12-3- 96; C.98.060, S 5-11-2008, entre otras).-
Por mi parte no encuentro motivo para apartarme de sus conclusiones (arts. 384, 474 CPC).-
Asimismo debo señalar que los porcentajes de incapacidad que determinan los expertos, si bien resultan de suma importancia, constituyen sólo uno de los parámetros a considerar en la formación del pertinente juicio de valor sobre el daño que sufrió la víctima y sobre la medida de tal daño, debiendo ponderarse en conjunción con otros factores, como, por ejemplo, edad y sexo del afectado, trabajo que desarrollaba, contexto económico y social en el que ejercía su habilidad, etc., etc.; a fin de poder así esclarecer de qué manera dichos porcentajes son gravitantes en la situación específica del mismo, sin que ello implique apartamiento de la conclusión pericial, sino, simplemente, tomarla como punto de partida, para en su integración con los otros factores ya mencionados, merituar en que real medida la incapacidad trasciende, efectivamente, en la existencia productiva y total de aquel.
Igualmente recuerdo que este Tribunal reiteradamente ha señalado que la determinación monetaria de los daños a la persona entraña un problema de extrema y especial dificultad, que justifica la gran cantidad de estudios publicados sobre el tema, tanto en el derecho nacional, como extranjero, especialmente alarmados por la anarquía que rige en esta materia.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2004, en la causa incoada por Isacio Aquino y en concordancia con diversos precedentes, ha establecido distintas pautas que constituyen Doctrina Legal, con efectos vinculantes para los Tribunales inferiores (SCBA Ac. 91478-S-5-5-2004).-
En consecuencia, teniendo especialmente en cuenta que se trata de un hombre que al momento del hecho tenía 47 años de edad, que se desempeñaba como empleado (ver fs. 115 y resolución del beneficio de litigar sin gastos obrante a fs. 294 y vta.), que padece una incapacidad parcial y permanente en el porcentaje referido precedentemente, considero justo elevar el importe indemnizatorio correspondiente al presente ítem a la suma de PESOS CIENTO CUARENTA MIL ($ 140.000,-) (arts.1083 y 1086 del C. Civil y 165, 375, 384, 474 y conc. del CPC).-
6. DAÑO MORAL: Este concepto tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor esencial en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos (SCJBA Ac.40790). Debe considerarse como la lesión a derechos que afecten el honor, la tranquilidad, la seguridad personal, el equilibrio psíquico, las afecciones legítimas en los sentimientos o goce de bienes, así como los padecimientos físicos o espirituales que los originen, relacionados causalmente con el hecho ilícito. Basta para su admisibilidad la certeza de que existió, ya que debe tenérselo por demostrado por el sólo hecho de la acción antijurídica -daño in re ipsa-. Siendo su naturaleza de carácter resarcitorio, no se trata de punir al autor responsable de infringirle un castigo, sino de procurar una compensación del daño sufrido (SCBA 101573).-
Su resarcimiento depende -en principio- del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesario otra precisión (SCJBA Ac.48490), sin perjuicio de ponderar la personalidad de la víctima y su receptividad particular en función de sexo, edad, profesión, merituando las distintas circunstancias atinentes al hecho dañoso en sí mismo (sufrimientos físicos y psíquicos al momento de ocurrir el accidente, temor ante el peligro corrido, pérdida de conocimiento, etc., etc. ); al periodo de curación y convalecencia (dolores, incomodidades, postración, incertidumbre de restablecimiento, etc.); y a las secuelas espirituales que la lesión apareje a la víctima, etc. (Cf. PIZARRO Ramón Daniel «Daño Moral» edit. Hammurabi, 1996, p.340 y ss.; ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde «Resarcimiento de Daños» t° 2a, p.369; Esta Sala RSD 08/02).-
Por ello, dado que el actor padeció las lesiones referidas en el punto anterior, las que según surge de las historias clínicas y pericial médica producidas en autos, le generó secuelas que perduraron varios meses, entendiendo el natural padecimiento que le trajo aparejado en lo personal, considerando la edad de la reclamante al momento del hecho, estimo justo elevar el monto acordado en la instancia de grado por este concepto a la suma de PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000,-) (Art.1078 C. Civil y 165 CPC).-
7. “Gastos de curación, asistencia médica, farmaceútica e implementos de rehabilitación”: Hemos sostenido reiteradamente que por las circunstancias generalmente urgentes e imperiosas que motivan tales gastos, cuya existencia puede inferirse dada la naturaleza de las lesiones y el tiempo que requirió su tratamiento, no es dable exigir una prueba absoluta de su erogación, pero tampoco pueden desconocerse las normas legales – y sumamente publicitadas – que imponen expedir y requerir las respectivas facturas y recibos (art. 165 del C.P.C.C.; CSJN E.D., t. 177, pág. 614, Nro. 75).
En ese marco, y siendo que el actor registra atención médica realizada en Hospitales públicos, considero que el importe indemnizatorio acordado en la instancia de grado ($ 1.000 debe confirmarse (art. 165 del código citado).
8. “Daño Psíquico y Costo de tratamiento psicoterapeútico”. La sentencia basándose en la pericia psicológica de fs. 178/180 entiende procedente el rubro reclamado de daño psíquico e impone una indemnización de $ 30.000 por el concepto. Rechaza el costo del tratamiento psicoterapeútico. Su criterio es cuestionado por ambas partes.
Para evaluar la procedencia de este agravio, debemos remitirnos necesariamente al informe pericial que luce a fs. 178/180, a partir del cual, he de coincidir con la posición del quejoso por la demandada y aseguradora.
En efecto, la atenta lectura del aludido dictamen, revela con total nitidez que sus conclusiones se fundamentan mayoritariamente en el relato del propio reclamante y en algunos test psicológicos que no han sido acompañados al expediente; tampoco indica el perito como fueron requeridas las técnicas administradas ni los protocolos seguidos para su realización, todo lo cual conduce a restar eficacia al citado medio probatorio. A ello se suma que si bien habla de que el actor padece un cuadro de depresión reactiva, también aconseja un tratamiento psiquiátrico y psicológico, para luego concluir que Carlos Alberto Agustinione porta una incapacidad psicológica parcial y permanente del 30% de la total. Estos puntos de oscuridad manifiesta, no han sido aclarados a lo largo del proceso y por ende, la pericia no puede servir de base para sustentar la prueba en un juicio de estas características, donde el daño debe ser probado cabalmente (arts. 375, 384, 472 y 474 del CPCC).
A esta altura de las circunstancias, cabe poner de relieve que el seguimiento o apartamiento de la pericia no depende de la actitud del justiciable de observar o impugnar el dictamen o la falta de ello, sino del grado de convicción que tal elemento de prueba produzca en el ánimo del juez (sana crítica), del adecuado procedimiento para la realización y producción de tal medio (arts. 473, 474 CPCC); y como he dicho anteriormente, el aludido informe pericial no resulta eficaz como avalar algún grado de incapacidad psicológica del actor o la necesidad de realizar una terapia.
Cabe aquí recordar palabras del Profesor Dr. Mariano N. Castex, quién examinando algunas de las falencias presentes en el quehacer pericial de esta especialidad, señala que: «Por lo general, no se maneja de modo adecuado la metodología científica, lo cual impide comprender las exigencias en las que se encuadran los requerimientos de un determinado tribunal. A lo expuesto se añade, la escasa asimilación de las categorías y parámetros legales, en especial las que imponen el rito, ya que carecen de la flexibilidad de pensamiento, que les permita distinguir con claridad entre el acto psicológico asistencial y el acto psicológico forense, relación distinta no solo en cuanto objetivos procurados, sino también y esencialmente en lo que hace al sujeto, quién es en el acto clínico el consultante y, en la peritación forense, el tribunal…Con frecuencia, el psicólogo interviniente informa al Juez acerca de sus condiciones, sus frecuencias, sus horarios y demás exigencias, expresiones que muchas veces, dado el contexto en que se emiten, bastan por sí sólo para indicar que se trata de un profesional quién, ignorante de las reglas del arte de la especialidad, confunde el acto psicológico clínico con el específico accionar psicológico forense» («La peritación psicológica en los fueron penal y civil» en «Estudios Médico-Legales» t. 32, págs. 13/18, publicación de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires).-
Desde este mirador, no puedo sino concluir que la pericia realizada por la perito Dossvetti de fs. 178/80 y vta., escapa absolutamente a los parámetros técnicos y científicos que son exigibles a este tipo de informes, es decir, carece de fundamento científico válido y suficiente que la viabilice como tal, motivo por el cual, habré de descartarla como elemento de prueba (arts.384 y 474 del CPCC).
Por lo tanto, habré de proponer al Acuerdo, admitir los agravios de la demandada y la citada en garantía en este aspecto, y dejar sin efecto la imposición de la indemnización por el rubro daño psíquico en la suma de $ 30.000 y confirmar el rechazo del reclamo por tratamiento psicoterapeútico resuelto por la sentencia.-
9. “Intereses”: Por último, conforme nueva doctrina legal sentada por nuestro Máximo Tribunal Provincial, los intereses deberán calcularse exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, Código Civil de Vélez Sarsfield; 7 y 768 inc. “c” del Código Civil y Comercial de la Nación; 7 y 10 de la ley 23.928 y modif., conforme fallo de la SCJBA, C. 119.176 del 15 de junio de 2016, en autos “Cabrera, Pablo David contra Ferrari, Adrián Rubén. Daños y perjuicios”).
Por lo expuesto VOTO POR LA NEGATIVIA.-
A esta cuestión los Señores Jueces Doctores Julio Ernesto Cassanello y Eleazar Abel Reidel, por los mismos fundamentos, VOTAN EN IGUAL SENTIDO.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR MANZI DIJO:
Dado como ha sido resuelta la cuestión que antecede, propongo: 1) Modificar el monto total de condena, correspondiendo establecerlo en la suma de PESOS CIENTO NOVENTA Y UN MIL ($ 191.000,-); con más los intereses, que se calcularán desde la fecha consignada en el fallo de grado, hasta el momento del efectivo pago, a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos, y por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa; 2) Imponer las costas de Alzada a la demandada que resulta sustancialmente vencida (art. 68 del C.P.C.C.).
ASI VOTO
A la segunda cuestión planteada los Señores Jueces Doctores Julio Ernesto Cassanello y Eleazar Abel Reidel, por las mismas razones, adhieren al voto precedente.-
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA: 1) Se modifica el monto total de condena, estableciéndoselo en la suma de PESOS CIENTO NOVENTA Y UN MIL($ 191.000,-); con más los intereses, que se calcularán desde la fecha consignada en el fallo de grado, hasta el momento del efectivo pago, a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos, y por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa; 2) Se imponen las costas de Alzada a la demandada. REGISTRESE. NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.-
026732E
