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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Accidente. Motocicleta embestida por un ómnibus
En el marco de dos acciones de daños y perjuicios derivados del accidente en el que las motocicletas de los actores en las causas acumuladas fueron embestidas por un ómnibus, se confirma la sentencia que condena al demandado y a su aseguradora al pago de una indemnización.
Buenos Aires, a los 24 días del mes de octubre de 2017, reunidas las Señoras Juezas de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “Zurbano Zapico Verónica Andrea c/ Cisnero Rogelio Guillermo y otro s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte N° 67394/2010 “Ducant Gabriel Eduardo c/ Cisnero Rogelio Guillermo y otro s/ daños y perjuicios”
La Dra. Zulema Wilde dijo:
I. La sentencia única obrante a fs. 516/523 en autos Expte N° 56546/2010 “Zurbano Zapico Verónica Andrea c/ Cisnero Rogelio Guillermo y otro s/ daños y perjuicios” hizo lugar a la demanda condenado a Azul SA de Transporte Automotor y Rogelio Guillermo Cisnero a abonar a la actora la suma de $ 283.200 con mas sus intereses y costas del juicio haciendo extensivo la condena a la aseguradora Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros.-
Asimismo en autos Expte N° 67394/2010 “Ducant Gabriel Eduardo c/ Cisnero Rogelio Guillermo y otro s/ daños y perjuicios” hizo lugar a la demanda condenado a los accionados al pago de la suma de $ 284.600 con mas los intereses y costas del proceso haciendo extensiva la condena a la aseguradora Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros.-
La presentes actuaciones se originan en el accidente ocurrido con fecha 22 de Agosto de 2008 cuando los accionantes se transportaban a bordo de la motocicleta Honda a velocidad moderada y casco reglamentario por la Av Mitre de la localidad de Munro cuando al llegar a la intersección con la arteria Feliu fueron impactados en la parte trasera por el microómnibus de la demandada conducido por el demandado Cisneros sufriendo los daños y perjuicios por los cuales accionan.-
Contra el decisorio de grado apelan y expresan agravios en autos “Zurbano Zapico Verónica Andrea c/ Cisnero Rogelio Guillermo y otro s/ daños y perjuicios” la aseguradora, luciendo su queja en el libelo de fs. 603/ 610 como la parte actora a fs. 612/626. Corrido los pertinentes traslados de ley luce a fs. 629/636 el responde de la actora a su contraria.-
En autos “Ducant Gabriel Eduardo c/ Cisnero Rogelio Guillermo y otro s/ daños y perjuicios” expresa su queja la citada en garantía a fs. 587/ 595 y la parte actora a fs. 597/613. Corridos los pertinentes traslados de ley obran a fs. 617/624 y fs. 627 los respectivos respondes de la actora y demandada a su contrarias.-
A fs. 639 de los autos “Zurbano Zapico Verónica Andrea c/ Cisnero Rogelio Guillermo y otro s/ daños y perjuicios” se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando los presentes en estado de dictar sentencia.-
II.- Cuestión Preliminar
El Código que nos rige ha traído una expresa disposición respecto a la temporalidad de la ley. A fin de interpretar coherentemente las normas contenidas en el art. 7, sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, y a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ha de tenerse en consideración en este caso, que la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior.-
Las consecuencias son los efectos, -de hecho o de derecho- que reconocen como causa, una situación ya existente, en este caso, el hecho ilícito imputado. Por lo que al haber nacido al amparo de la legislación anterior, ella es la que regula el presente.-
III.- Agravios
En autos “Zurbano Zapico Verónica Andrea c/ Cisnero Rogelio Guillermo y otro s/ daños y perjuicios” como en autos “Ducant Gabriel Eduardo c/ Cisnero Rogelio Guillermo y otro s/ daños y perjuicios cuestiona la aseguradora por excesiva las partidas indemnizatorias correspondiente a incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico, daño moral como lo resuelto en torno a la inoponibilidad de la franquicia a las víctima de autos y tasa de interés aplicable en el fallo apelado.-
A su turno la parte actora se agravia de los escasos montos fijados por los rubros incapacidad sobreviniente y rechazo del daño psicológico, por gastos médicos farmacéuticos y traslados como por vestimenta y daño moral. Asimismo cuestiona la escasa suma fijada para tratamiento psicológico, el rechazo del tratamiento médico futuro como el cálculo de los intereses solicitando la aplicación temporal del nuevo Código Civil y Comercial a partir del 1-8-2015 como la fijación de un interés moratorio.-
Asimismo en autos “Ducant Gabriel Eduardo c/ Cisnero Rogelio Guillermo y otro s/ daños y perjuicios” cuestiona idénticos rubros mas el escaso monto reconcomio por rubros gastos de reparación y privación de uso del rodado.-
No encontrándose en autos discutido el hecho en sí, ni la responsabilidad en el mismo, procederé al análisis de las partidas indemnizatorias cuestionadas por las quejosas.-
IV.- Rubros Indemnizatorios.-
A) Incapacidad Sobreviniente- Daño Físico y Psíquico y tratamiento.-
La presente partida prosperó en sendos autos acumulados por la suma de $ 190.000 con respecto a cada uno de los actores.-
La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” t° II, pág. 110, Ed. Ediar) puede que el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C. N. Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Id, esta Sala, 10/8/2010 expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”.-
Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento, sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.-
Asi, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.-
En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.-
Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cod. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.-
En concreto, el art. 1746 del nuevo texto legal establece pautas para la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, total o parcial, admitiendo la presunción de la existencia de los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.-
Como se señalara, aún cuando esta normativa no se aplique al caso de autos, que será analizado conforme a la ley vigente al momento del hecho dañoso, condensa los criterios ya aceptados en la materia. –
Sentado ello cabe señalar que la incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad -total o parcial- de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica -o laborativa- sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias …» (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; «Tratado de la responsabilidad civil», La Ley, Bs. As., 2006, vol. «Cuantificación del Daño», p. 231 y ss.).-
Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C. S. J. N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Idem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía”, L. L. 2008-C, 247).-
En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. C.N.Civ. esta sala, 17/11/09 expte. Nº 95.419/05, “Abeigón, Carlos Alberto c/ Amarilla, Jorge Osvaldo y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 11/3/2010, Expte. Nº 114.707/2004, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto daños y perjuicios”; Id., id., 06/07/2010, Expte. 93261/2007 “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”, Id., id., 21/9/2010 Expte. Nº 23679/2006 “Orellana, Pablo Eduardo Alfredo y otro c/ Vargas Galarraga, Jorge Eduardo y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).-
Siguiendo la posición de Risso, el daño psíquico es un “síndrome psiquiátrico coherente (enfermedad psíquica), novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito), que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas (incapacidad), que tiene carácter irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos años). La enfermedad psíquica que el perito diagnostique debe dañar de manera perdurable una o varias de las siguientes funciones del sujeto: 1) incapacidad para desempeñar sus tareas habituales; 2) incapacidad para acceder al trabajo; 3) incapacidad para ganar dinero y 4) incapacidad para relacionarse”.-
Tanto el cuerpo como el aparato mental están naturalmente dotados para amortiguar las injurias y, al menos hasta cierto punto, pueden poner en marcha sus mecanismos de restauración destinados a recuperar el statu quo ante al cabo de cierto tiempo. La mente humana también posee su ‘fisiología reparatoria’, principalmente a través del olvido y de la elaboración.-
Ambos territorios -psique y soma- aunque no sean isomórficos, son especializaciones de la organización biológica que están dotados de funciones idóneas para obtener la restitutio ad integrum, y también tienen en común que a veces fracasan en el intento y permanecen con secuelas discapacitantes (Conf. Risso, Ricardo E. “Daño Psíquico – Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial”, E. D. 188-985).-
Los sufrimientos psíquicos normales, detectados e informados por el perito, que no han dejado incapacidad psíquica residual, pero que verosímilmente han sido padecidos, también pueden resarcirse, aunque no sea a título de «daño psíquico».-
Por eso, cuando el perito los detecta debe señalarlos al juez para que los tenga en cuenta como uno de los elementos a valorar en el momento de regular el daño moral. Será una indemnización no sujeta a tabulaciones, porcentajes ni baremos, sino sujeta a las reglas de la sana crítica y la razonable prudencia. Dentro de este tipo de sufrimientos psíquicos se incluyen los dolores intensos, los temores prolongados a la invalidez, los padecimientos propios de la rehabilitación, los sufrimientos por el desamparo familiar, la pérdida de autoestima por la transitoria deserción del rol paterno, etc.”. (Conf. Risso, Ricardo Ernesto, “Daño Psíquico. Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial” -Cuadernos de Medicina Forense. Año 1, Nº 2, Pág.67-75. Mayo 2003; E. D. 188-985).-
Atento que, en síntesis, la incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante),que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez deberá incluir en el ámbito del daño moral.-(Conf. CNCiv, esta sala, 30/3/2010, “Bisquert, Edgardo Matías c/C&A Argentina SCS y otro s/daños y perjuicios” Idem 11/2/2010, Expte. Nº 89.021/2003, “Procopio, Fernando Antonio y otro c/ Piñero, Ernesto Emir y otros s/ daños y perjuicios” Ídem Id, 20/5/2010, Expte 28.891/2001 “Techera Héctor Daniel c/Olivares Claudio Guillermo y otro s/ daños y perjuicios”).-
De la pericia médica efectuada en autos “Zurbano Zapico Verónica Andrea c/ Cisnero Rogelio Guillermo y otro s/ daños y perjuicios” la cual luce a fs. 408/412 surge que la actora sufrió politruamtismos en su columna vertebral, rodilla derecha y tobillo derecho, que le produjeron cervicalgia y lumbalgia postraumatica, lesión meñisco externo de rodilla derecha y lesión osteocondral en tobillo derecho, determinando una incapacidad del 21,13% porcentaje que surge según manifiesta el experto, de aplicar el cálculo de la capacidad restante con respecto a las cifras de incapacidad aplicadas a cada una de las secuelas detectadas en la actora ( ver fs. 410 vta) .-
Desde el punto de vista psicológico y conforme el psicodiagnóstico obrante a fs. 225/240 del informe pericial de fs. 241/245 surge que la actora sufrió a consecuencia del hecho de autos, un cuadro compatible con trastorno por estrés postraumático moderado parcial y transitorio del 15% ( ver fs. 244) reiterando a fs. 295 la necesidad de tratamiento a fin de no agravar los síntomas y evitar la comorbilidad.-
Similar situación resulta de las pericias efectuadas en autos “Ducant Gabriel Eduardo c/ Cisnero Rogelio Guillermo y otro s/ daños y perjuicios” donde el experto a fs. 432/438 señala que el actor padeció politraumatismos varios que le produjeron cervicalgia y lumbalgia postraúmatica, lesión del meñisco interno de rodilla derecha y lesión osteocondral en el sector externo de platillo tibial externo, fuera de la zona de apoyo de dicha articulación, estimando un grado de incapacidad del 21,35% conforme el cálculo de la capacidad restante efectuado.-
Desde el punto de vista psíquico la pericia efectuada determina ( ver fs. 268/288) la existencia de un desarrollo psiquico post traumático moderado, estableciendo una incapacidad parcial y transitoria del 16%.-
Cabe recordar que ha sostenido nuestro el Máximo Tribunal que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826, Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).-
Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.-
A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (conf esta Sala, Expte. Nº 76.151/94 “Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín s/ daños y perjuicios” del 10/12/09; Ídem, 27/8/2010 Expte 34.290/2006 “Fridman, Hernando c/ Escalada, Héctor Daniel y otro s/ daños y perjuicios” Ídem Id, 9/9/2010 Expte 24068/2006 “Agüero, Fernán Gonzalo y otro c/ Arriola, Fernando Luis y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).-
En el mismo sentido, hemos sostenido que la indemnización por incapacidad no puede fijarse meramente en función de rígidos porcentajes extraídos sobre la base de cálculos actuariales, sino que deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, sexo, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ello es que el porcentual determinado pericialmente cobra un valor meramente indiciario y no matemáticamente determinante del monto a reconocer (Conf. C.N.Civ., esta sala, 4/3/2010, Expte. Nº 36.291/98, “Gutmann, Alicia Josefa y otros c/ Toscano, Enrique Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 6/5/2010, Expte. Nº 26.401/03, “Lima de Yapura, Carmen Mercedes c/ Ifran, Ricardo y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).-
Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad» (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en J° 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.»).-
Asimismo y en cuanto al agravio referido al rechazo de la incapacidad transitoria, ha sido criterio reiterado de este Tribunal, con diferentes composiciones, que toda ineptitud transitoria o mera lesión física o psíquica sin secuelas permanentes, no puede ser objeto de resarcimiento, en sí misma considerada, sino en sus efectos. Estos pueden recaer en la esfera afectiva de la víctima y, así, incidirán en la cuantía del daño moral, o en la órbita patrimonial, como, por ejemplo, si ella ha debido o deberá efectuar gastos médicos, de tratamiento, de farmacia, o lucro cesante, etc. (Ver, entre otros, “Malvetti, María c/ Microómnibus Norte S.A. Linea 60 Int. 199 y otro s/ daños y perjuicios”. Sentencia Definitiva – CNCiv – Sala E – Nro. De Recurso: E231845 – Fecha: 16-12-1997. El Dial, CNCiv: 10680).
En virtud de ello acreditada la incapacidad de orden físico parcial y permanente, con características de daño cierto y perdurable ponderando las condiciones personales de: La coactora Verónica Andrea Zurbano Zapico: 34 años de edad a la fecha del hecho, divorciada, terciario completo mandataria nacional del automotor, madre de dos hijas menores y las del coactor Gabriel Eduardo Ducant: 35 años a la fecha del hecho, divorciado, secundario incompleto, de ocupación sonidista en la legislatura porteña, y tomando en consideración que no existen en sendas causas acumuladas elementos concretos que acrediten la merma en los ingresos ni el desmedro económico padecido por los coactores como resultado del hecho que no ocupa, deviene prudente y razonable proponer al Acuerdo la disminución de las sumas otorgadas en la presente partida fijando la suma de pesos ciento veintiséis mil ($126.000) para los accionantes respectivamente monto estimado a la fecha de la sentencia de grado (art 165 del CPCC).-
B) Tratamiento psicológico
En este sentido hemos sostenido que cuando el perito determina que el trastorno mental que presenta su examinado amerita un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento, y cargar con el peso de su malestar.-
Así ha sostenido la Corte Suprema, en el mismo sentido, que el tratamiento psicológico aconsejado es un gasto que debe ser indemnizado, por cuanto supone erogaciones futuras que constituyen un daño cierto indemnizable (art. 1.067 del Código Civil) (C.S.J.N., 28/05/2002, “Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otro”, Fallos 325:1277).-
Lo científico llega hasta el momento de establecer que, por la patología que el perito ha detectado, la persona necesita o puede beneficiarse con un tratamiento. A partir de ese momento, se pone en juego un criterio de apreciación, tanto para la distribución de los porcentajes, como para la duración y costos de tratamiento. No es una mera conjetura, porque hay elementos clínicos que la convalidan, pero tampoco es una opinión científicamente demostrable (Conf. Risso, Ricardo E. “Daño Psíquico Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial”, E. D. 188-985) (Conf. CNCiv., esta Sala, Expte. Nº 76.361/2004 “Slemenson, Héctor B. c/ Antonini, Delia O. s/ daños y perjuicios” del 16/2/2010).-
En virtud de ello, es imprescindible recurrir a la prudente estimación del juez para cuantificar este rubro, tomando en consideración todos los aspectos de la cuestión, entiendo que se configura en el caso el supuesto clásico previsto en el art. 165 tercer párrafo del Código Procesal, al disponer que la sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto (Conf. CNCiv., esta Sala, Expte. Nº 76.151/94 “Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín s/ daños y perjuicios” del 10/12/09).-
En virtud de lo expuesto en los dictámenes antes referidos el experto recomienda tratamiento psicólogico para los actores con orientación conductivo conductual ( es un tratamiento con objetivos pautados sobre la conflictiva de cada paciente y es relativamente breve) siendo suficiente una sesión semanal por el lapso de entre ocho y doce meses ( ver fs 288 vta en autos “ Ducant”) y fs 243 en autos Zurbano)
En cuanto a los tratamientos médicos futuros alegados y no surgiendo del informe pericial la necesidad de efectuar tratamiento alguno al no existir prueba idónea a su respecto, corresponde confirmar el rechazo efectuado en el fallo apelado.
En virtud de la consideraciones expuestas estimando adecuado y razonable a las constancias de la causa el importe de $ 10.000 asignado para cada uno de los coactores en concepto de tratamiento psicológico, por lo que propongo al acuerdo su confirmación.-
C) Ponderación del daño
En cuanto a los dichos del apelante relativos a la ponderación del daño y sin perjuicio de lo dispuesto en el considerando II del presente en cuanto a la ley aplicable a los presentes obrados, cabe señalar que el nuevo art. 1746 del CC y CN reza: «Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado»
Ahora bien, de la lectura del artículo no se advierte que necesariamente se deban implementar fórmulas matemáticas.
Sobre el punto es oportuno destacar que «para evaluar el resarcimiento no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la Ley de Accidentes de Trabajo, aunque puedan resultar útiles para pautas de referencia, sino que deben tenerse en cuenta circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación» (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis «Código Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado», T VIII pág. 528, comentario del Dr. Jorge Mario Galdós al art. 1746).
La interpretación que se haga del artículo puede ser que permita entender que se trata de una disposición de carácter procesal de aplicación inmediata, tal como sostiene alguna doctrina, aunque las disposiciones de este tipo no han sido delegadas por las provincias a la Nación.
Mientras que para otros no es así, ya que hablan de las consecuencias aún no consolidadas, aunque se trate del quantum de la condena.
Lo cierto es que, por un camino u otro se llega a la misma conclusión por que el objetivo es procurar brindar a la victima una reparación integral, en la misma senda de la jurisprudencia de la Corte Federal, según la cuál el derecho a la reparación del daño injustamente causado tiene jerarquía constitucional de acuerdo al principio «neminen laedere» (art. 19 C.N.)
De allí que de tomar cualquier sendero lo que se procura es una reparación integral (CSJN Santa Coloma 308:1160, Ghunter 308:1118 y Aquino fallo 327:3753).
En esa misma línea se encuentra el art. 1740 del CC y C en cuanto hace referencia a la indemnización que busca restituir al damnificado al estado anterior al hecho dañoso (Conf CNCi esta sala 24/6/2017 . Expte. N° 22.649/2006 «Juncosa, Mariano Carlos c/ Gómez Alarcón, Rafael y otros S/ daños y perjuicios» idem 23/6/2017 Expte. N° 96.171/2007 «Morales, Néstor Miguel Rodolfo y otros c/Fliess, Ronaldo y otro s/daños y perjuicios” acumulado a “Aravena, María de las Mercedes y otro c/ Fliess, Ronaldo y otros s/ daños y perjuicios” (expte. N° 3.729/2009) y a “Juárez, Laura Ester y otro c/Fliess, Ronaldo y otros s/daños y perjuicios” (expte. N° 53.832/2004).-
D) Gastos médicos farmacéuticos y de traslado y gastos de vestimenta-
Las presentes partidas prosperaron por la suma de $ 3000 y $ 200 respectivamente para cada uno de los coactores.-
Se ha sostenido reiteradamente que en materia de atención médica, traslado y gastos de medicamentos, el aspecto probatorio debe ser valorado con criterio amplio, sin que sea necesaria la prueba acabada de todos los gastos realizados, toda vez que la asistencia médica, sanatorial y de farmacia provoca desembolsos de dinero que no siempre resultan fáciles de acreditar o no son reconocidos por la obra social y, además, porque lo apremiante en tales circunstancias para la víctima o sus familiares no reside en colectar pruebas para un futuro juicio sino en la atención del paciente.-
Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas (C.N.Civ., esta Sala, 11/03/2010, Expte 114.707/2004 “Valdez José Marcelino c/ Miño Luis Alberto”; Idem., id., 23/03/2010, Expte 89.107/2006 “Ivanoff, Doris Verónica c/ Campos, Walter Alfredo”; Id., id., 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendón, Juan Carlos c/Mazzoconi, Laura Edith”, entre muchos otros).-
En relación a ello, también se expidió muestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufrida por el actor “(C. S. J. N. Fallos 288:139).-
Por ello, siempre que se haya probado la existencia del daño, tal como acontece en la especie, donde se demostraron las lesiones y la necesidad de la asistencia médica y hospitalaria, aún cuando no se haya probado específicamente el desembolso efectuado para cada uno de los gastos realizados, tiene el deber el magistrado de fijar el importe de los perjuicios reclamados efectuando razonablemente la determinación de los montos sobre la base de un juicio moderado y sensato (art. 165 del Código Procesal).-
Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art.165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (conf. C. N. Civ., esta Sala, 22/3/2010, Expte. Nº 89.107/2006, “Ivanoff, Doris Verónica c/ Campos, Walter Alfredo”; Idem., id., 11/05/2010, Expte. 63279/2005 “Andreozzi, Elsa Beatriz c/ Empresa de Transporte Santa Fe (línea 39 int 64) y otros s/ daños y perjuicios”; Id., id., 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/Mazzoconi, Laura Edith”, entre otros).-
En cuanto a los gastos de reposición de vestimenta, se ha puntualizado que siempre que la naturaleza de las lesiones haga inferir, con suficiente fundamento, que algunas prendas han sufrido deterioros de cierta magnitud, corresponde admitir el ítem y fijar el monto sobre la base de lo normado por el art. 165 del Código Procesal
En virtud de las consideraciones precedentes y en razón de las lesiones padecidas por los acccionantes y no existiendo en la queja motivo alguno para apartarse de la cuantificación efectuada en la instancia de grado, propiciaré al acuerdo su confirmación ( Art 165 del CPCC) –
E) Daño Moral.-
El presente rubro que motivó el agravio de las quejosas prosperó por la suma de $ 80.000 para cada uno de los coactores.-
El daño moral -en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales- es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).-
Conceptualmente, debe entenderse por daño moral, toda modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. (Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA semanario del 17-9-1985).-
Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, pág. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85).-
El daño moral constituye un daño autónomo cuya reparación es independiente del daño material, aún cuando éstos, en caso de existir, deban tenerse en cuenta. Son rubros que merecen tratamiento diferenciado por tener naturaleza jurídica distinta en razón de que tutelan distintos bienes jurídicos.-
Para que surja el daño moral, es menester que, además de un eventual desmedro económico, concurra una “repercusión en los intereses existenciales” del sujeto y no se reputa que suceda sólo ante molestias o inconvenientes de relativa entidad (Conf. Orgaz, “El daño resarcible”, pág. 259). Lo que se repara es el resultado dañoso, el perjuicio susceptible de apreciación desde la óptica del entendimiento, de la sensibilidad o de la voluntad de la persona, no la actividad del responsable, hecho ilícito o incumplimiento contractual, etcétera, que ha sido sólo la causa eficiente de aquél (Zannoni, “El daño en la responsabilidad civil”, Astrea, 1982, pág. 1982, pág. 231).-
Reiteradamente ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que, en lo concerniente a la fijación del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de responsabilidad y la entidad de los sufrimientos espirituales causados y por otra parte, que el reconocimiento de dicha reparación no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. C. S. J. N., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Idem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).-
En virtud de lo hasta aquí expuesto, habiendo mediado lesiones a la integridad física, nos encontramos frente a un clásico supuesto en que la procedencia del daño moral surge in re ipsa-
En virtud de ello ponderando respecto a la coactora Verónica Andrea Zurbano Zapico: la edad a la fecha del hecho (34 años) divorciada, estudios terciarios completos, mandataria nacional del automotor, madre de dos hijas menores de edad y con respecto al co actor Gabriel Eduardo Ducant: de 35 años de edad a la fecha del hecho, divorciado, estudios secundario incompleto, de ocupación sonidista, teniendo en consideración asimismo la incapacidad psíquica de carácter transitorio, derivadas del siniestro de autos y que dan cuenta las pericias antes referidas, estimo razonables y adecuados a las constancias de la causa, los montos resarcitorios otorgados en la instancia de grado, por lo que propiciaré al acuerdo su confirmación.-
F) Daño material
En primer lugar, cabe señalar que la accionada sólo está obligada a responder por la reparación del daño efectivamente sufrido y en tal sentido el Juez, al fijar la cuantía, debe estimarla sobre la base de lo que razonablemente el actor debió gastar para reparar el vehículo, pues, de otra manera, la cantidad asignada sería fuente de indebido lucro.-
Reiteradamente hemos sostenido que la pericia mecánica resulta ser la prueba eficiente a fin de lograr un detalle cierto de los daños en el automotor y su relación causal con el accidente, como también el costo de su reparación, pues el experto por sus conocimientos técnicos y científicos es el mas idóneo para suministrar esos datos y poder efectuar una adecuada valoración.. (Conf CNCiv, esta sala, 5/3/2008, “Akapol SACIFIA c/ Cordero Nilda Graciela y otro s/ daños y perjuicios – Scida Roberto Oscar c/ Ponce Claudio Alberto y otros s/ daños y perjuicios” Ídem Id, 6/5/2011, Expte Nº 98.202/2005 “Gil, Juan Francisco c/ Transporte Ideal San Justo S. A. y otros s/ daños y perjuicios” 23/3/2017 Expte n° 15.003/2013 “Ramírez Ariel Santiago c/ Cavalieri Marcos Ezequiel y otros s/ Daños y Perjuicios).-
El experto manifestó que de acuerdo a los daños detallados en la causa penal análisis de los datos obrantes en autos y daños sufridos por los móviles y de la observación de los mismos mediante las fotografías obrantes en la causa penal la suma reclamada resulta excesiva a la fecha de informe pericial (octubre de 2012) estableciendo a fs. 385 como monto aproximado a su juicio para la reparación de la motocicleta la suma de $ 1185 a la fecha de su presentación (noviembre de 2012) por lo que corresponde confirmar lo resuelto en la instancia de grado ( Art 165 del CPCC).-
G) Privación de uso del rodado
Se considera que la sola privación del uso de un automóvil comporta “per se” un daño indemnizable (Zavala de González, Matilde “Daños a los Automotores” T.1. Ed. Hammurabi, pág.119 y 127 y jurisprudencia allí citada), entendiéndose razonable, que ante el impedimento de uso del rodado en razón del accidente sufrido el damnificado no se vea limitado en el ejercicio de sus actividades cotidianas. Vale decir, es justo que el dinero desembolsado en el uso de transportes sustitutos deba ser reintegrado.-
Así hemos sostenido que la privación de uso del vehículo constituye un daño emergente que debe mensurarse a través del costo del empleo de medios de traslación que reemplacen la función del automotor siniestrado. (Conf CNCiv, esta Sala, 19/4/2011, Expte. nº 73.753/2007, “Chimchirian, Philpposian Agop c/ Sun Kim Myung y otros s/ Daños y Perjuicios”).-
Este Tribunal tiene dicho en forma reiterada que la sola privación del vehículo representa, para el propietario usuario o guardián, un evidente perjuicio, que no deriva de las tareas que tenía que realizar, sino de lo que significa la carencia del automóvil durante el lapso que se indica sea cual fuere el uso que se le diere al vehículo.(Conf. CNCiv. esta Sala, 5/10/2010, expte 68.909/2005 “García, Marcelo Sergio c/ Domínguez, Jorge Luis s/ daños y perjuicios” Ídem, 29/10/2010, Expte Nº 62281/2004 “ Esposito Mónica Beatriz c/ Rivero Ramón Horacio y otros s/ daños y perjuicios”).-
La imposibilidad de disponer del vehículo origina un perjuicio como daño emergente, que no requiere pruebas concretas y para la fijación del monto debe atenderse tanto a la falta de comodidad en cuanto elemento de esparcimiento o recreo, como a las erogaciones efectuadas por la utilización de otros medios de transporte.-
Por otro lado, la fijación de la cuantía por este rubro debe efectuarse en forma prudencial, teniendo en cuenta, por otra parte, que la imposibilidad de utilizar el rodado implica necesariamente que no se realizó desembolso alguno en gastos de combustible – nafta, aceite, etc. – ni de mantenimiento (Conf. C. N. Civ., esta sala, 29/4/2010, Exptes. acumulados Nº 31.575/92. “García, Claudia Marcela c/ Zilbergleijt, Gastón Martín”; Nº 70.449/92, “Legarreta, Hernán Pablo c/ Zilbergleijt, Gastón Martín y otro”; Expte. Nº 65.170/91 “Taboada, Mario Rubén c/ Zilbergleijt, Gastón Martín” y Expte. Nº 72.347/91, “Majul, Eugenio c/ Zilbergleijt, Gastón Martín”. Id. 20/5/2010, Expte. Nº 28.891/2001 “Techera Héctor Daniel c/Olivares Claudio Guillermo y otro s/ daños y perjuicios”, entre otros).-
En virtud de ello estimo prudente y razonable la suma otorgada en la instancia de grado atento los daños sufridos por el rodado y que diera cuenta el examen pericial por lo que propiciaré al acuerdo su confirmación (Art 165 del CPCC).-
V. Inoponibilidad de la franquicia
El magistrado de grado hace extensiva la condena respecto de la compañía aseguradora y en cuanto a la franquicia invocada dispone la inoponibilidad de la franquicia pactada a la víctima.-
El fallo plenario dictado por esta Excma. Cámara el 13/12/06 en los autos «Obarrio, María Pía c/ Micrómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tran. c/ Les. o muerte) Sumario» y «Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ Ds. y Ps.», estableció como doctrina legal obligatoria que «en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura -fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución N° 25.429/97- no es oponible al damnificado (sea transportado o no)».
Nuestro más Alto Tribunal se había pronunciado en sentido contrario con anterioridad al dictado del plenario en cuestión (C. S. J. N., Fallos 313:988; 321:394, SCN N°312, L. XXXIX «Nieto, Nicolasa del Valle c/ La Cabaña SA y otros» y SCN N° 482 «Villarreal Daniel A. c/ Fernández Andrés A. y otros s/ daños y perjuicios», del 29/08/06), ratificando dicha postura con posterioridad, en autos “Cuello, Patricia Dorotea c/ Lucena Pedro Antonio s/ daños y perjuicios”, del 07/08/07, L. L. 2007-E, 402; ED, 223-643) y “Obarrio, María Pía c/Microómnibus Norte SA y otros”, 04/03/2008 (L. L. 2008-B, 402; D. J. 2008-I, 930) y “Gauna, Agustín y su acumulado c. La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro”, 04/03/2008 (L. L. 2008-B, 404; D. J. 2008-II, 168).
Los reiterados pronunciamientos dictados por la Corte Suprema manteniendo la misma posición, han consolidado la doctrina que establece que en el seguro de responsabilidad civil la franquicia pactada en la póliza es oponible al tercero damnificado, decidiendo en consecuencia que las respectivas sentencias no podrían ser ejecutadas contra la aseguradora sino en los límites de la contratación (C. S. J. N., 10/11/2009, “Estigarribia, Rubén Jesús c. Transporte América SACI y otros”, E. 191. XLV. REX; 01/12/2009, “Bonzi, Lucía Elena c. Almada, Oscar Raúl y otros”, B. 794. XLV. REX; 09/12/2009, “Martínez de Costa, María Ester c. Vallejos, Hugo Manuel y otros”, M. 1319. XLIV. REX; 09/12/2009, “López, Ana Karina c. Empresa La Independencia SA de Transportes y otros”, L. 504. XLV. REX; 09/03/2010, “Mendoza Villordo, Elvira c. La Primera de San Isidro SACEI”, M. 79. XLVI. REX; 09/03/2010, “Medina, José Antonio y otros c. c. La Isleña S.R.L. y otros, y su acumulado Islas, Luis Miguel c. Compañía La Isleña S.R.L. y otros”, M. 192. XLV. RHE; 09/03/2010, “Gómez, Natalia Elizabeth c. La Isleña S.R.L.”, G. 73. XLV. RHE; 09/03/2010, “Giménez, Elsa Haydée c. Transporte Ideal La Nueva San Justo S.A. y otros “, G. 61. XLV. REX; 27/04/2010, “Rigtina, Carlos Alberto c. Transporte de Pasajeros Pilar Bus S.A. y otros”, R. 153. XLVI. REX; 08/06/2010, “Rodríguez, Gastón Ariel c. La Cabaña S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte), R. 266. XLVI. REX; 15/06/2010, “Wiggenhauser, Catalina c. Segovia, Enrique David”, W. 25. XLVI. REX; 22/06/2010, “Ianni, Flora Elsa c. García, Diego Ricardo y otros s/ daños y perjuicios”, I. 38. XLVI. REX; Id., 03/08/2010, “Sotelo, Sergio Enrique c. Maidana, Gustavo Gastón y otros”, S. 356. XLVI. REX; 03/08/2010, “Puebla, Benigna Ester c. Vázquez, Juan Carlos y otros”, P. 538. XLV. RHE; 03/08/2010, “Paulo, Daniel Orlando y otros c. Rossi, Daniel Albino y otros s/ daños y perjuicios (ácc. trán. c/ les. o muerte), P. 354. XLVI. REX; 03/08/2010, “Páez, Yolanda Andrea c. Empresa Sargento Cabral Línea 741 (int. 112) y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte), P. 355. XLVI. REX; 03/08/2010, “Opderbeck, Jauquet Axel y otros c. Expreso La Nueva Era S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, O. 27. XLVI. RHE; Id., 03/08/2010, “Aguilar, Emilio Germán y otro c. Microómnibus Norte S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, A. 517. XLVI. REX; 10/08/2010, “Valencia, Luis Alberto c. Cantero, Carlos Gabriel y otros s/daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte)”, V. 233. XLVI. REX; 17/08/2010, “Repetto, Juan Manuel c. Ortiz, Alejandro Daniel y otros s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte)”, R. 396. XLVI. REX; Id., 07/09/2010, “Almeida, Julio César c. La Primera de Grand Bourg S.A.T.C.I.”, A. 541. XLVI. REX; “Nieto, Nicolasa del Valle c/La Cabaña S.A. y otros s/daños y perjuicios” (acci. tran. c/ les. o muerte) -segundo pronunciamiento en los mismos autos- N. 154. XLIV; REX; 06-09-2011, Fallos 334: 988, L. L. 2011-E , 214; Id., 07/02/2012, “Carballo, Nora Yolanda c. Transportes Automotores La Estrella S.A. y otros s/daños y perjuicios”, C. 1050. XLVII. RHE; Id., 07/02/2012, “Jara Anhielo y otro c. Expreso Villa Galicia San José S.R.L. (Línea 266) y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte”, J. 126. XLVI. REX; 27/12/2012, “Valdez, Pedro Nolazco c. Medina, Norberto Ariel y otros s/daños y perjuicios”, V. 162. XLVIII. RHE, entre otros).
Esta interpretación no se vio modificada por nuevos argumentos introducidos en sentencias de segunda instancia que decretaron la nulidad de la cláusula que estipulaba la franquicia (C. S. J. N., 12/03/2013, “Aquino Pereira, Elvio César c. Otranto, Marcelo y otros s/daños y perjuicios”, A. 1323. XLVII. RHE), o la aplicación al caso de la ley de Defensa del Consumidor, según la modificación de la ley 26.361, que fueron considerados insuficientes para modificar el criterio respecto del alcance de tal estipulación contractual a franquicia estipulada en el contrato de seguro del transporte público de pasajeros (conf. causas M.1319.XLIV «Martínez de Costa, María Ester c. Vallejos, Hugo Manuel y otros s/daños y perjuicios acc. trán. c. les. o muerte», fallada el 9 de diciembre de 2009, y D.174.XLVII «De Marco, Nicolás c. Línea 71 SA y otro s/daños y perjuicios (acc. trán c. les. o muerte)», sentencia del 12 de julio de 2011) (C. S. J. N., 21/02/2013, “Calderón, Andrea Fabiana y otros c. Marchesi, Luis Esteban y otros”, C. 375. XLVIII. REX, L. L. 06/03/2013, 11 y D. J. 10/04/2013, 30).
Ha quedado establecido, con absoluta firmeza en la doctrina del Máximo Tribunal que las cláusulas que limitan el riesgo asegurable no pueden ser ignoradas, en tanto el seguro de responsabilidad civil se instituye en beneficio del asegurado y los terceros sólo pueden aprovechar sus efectos en la medida en que el contrato así lo permita.
Hemos sostenido en otras oportunidades que no se puede dejar de hacer mérito de la trascendencia moral e institucional de los fallos del Máximo Tribunal, así como la afectación que su falta de acatamiento provoca en la certidumbre de los derechos litigiosos y en la celeridad y economía procesal.
Si bien es cierto que la Corte Suprema sólo decide en los casos concretos que le son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para otros análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquélla (conf. doctrina de Fallos: 25:364, Id., 13/03/2007, “Autolatina Argentina S.A. c. Dirección General Impositiva”, Fallos 330:704, y muchos otros). Finalmente cabe asimismo referirse al reciente fallo de nuestro Máximo Tribunal en su nueva integración “Flores, Lorena Romina e/ Giménez, Mareelino Osvaldo y Otro s/ daños y perjuicios Acc. tráns. e/ les. o muerte) de fecha 06/06/2017 que resolvió por mayoría, que en el caso de un accidente de tránsito no hay fuente jurídica que justifique que la aseguradora se haga cargo de la indemnización más allá de los límites establecidos en el contrato, el cual no puede perjudicar a la víctima, pero tampoco puede beneficiarla más allá de los términos y de lo dispuesto en la normativa aplicable.
Por todo lo expuesto propicio, una vez más, aplicar la doctrina uniforme y reiteradamente sentada en la materia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y en consecuencia disponer, que la citada en garantía debe responder en estricta conformidad al art. 118 de la ley 17.418 (conf. esta Sala, expte. n° 94.400/07, “Lucero Idizarri, Roberto Abel c/Modo SA y otros s/ daños y perjuicios”, del 29/8/2013, expte. n°69.479/2006, “Mujica, Jorge Ignacio c/ Juan B. Justo SATCI s/daños y perjuicios”, del 11/9/2013, expte. n° 100.671/09, “Palacios Laura Verónica c/La Primera de San Isidro SACEI y otros s/daños y perjuicios”, del 23/9/2013, expte. n°88.446/2010, “Gómez, Estela c/Transportes La Perlita SA y otros s/daños y perjuicios”, del 08/10/2013), y de esta manera se modifica la decisión alcanzada en la instancia de grado.-
VI- Tasa de intereses.-Intereses moratorios
Se agravian ambas partes por la fijación de los intereses en el fallo recurrido.-
En primer término y en cuanto a la aplicación temporal del nuevo código civil y comercial esgrimida por la accionante en su agravio cabe remitirse brevitatis causa a las consideraciones expuestas en el punto II cuestión preliminar.-
Con relación al cómputo de los intereses según lo dispuesto por el art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación estimo que no corresponde la aplicación inmediata -a partir del 1.8.2015- de la preceptiva concerniente a los réditos moratorios establecida por el artículo 768, inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación, tratándose en los presentes, la recursiva de una situación jurídica -procesal- preexistente a la vigencia del citado cuerpo legal (conf., C Comercial Sala F, «Guzmán de San Felix c/ Plan Ovalo y otro s/ ordinario» del 29/10/2015; íd. «López Gregoria c/ Telecom s/ ordinario», del 19/11/2015; íd., , «Pérez Mónica Lourdes c/ Enriquez Miguel Angel s/ ordinario», del 22/10/2015, Ídem 25/272016 “ Martitegui María José y otro c/ Asatej S.R.L. s/ ordinario”).-
Asimismo cabe remarcar que no existen hasta el presente reglamentaciones especificas del BCRA que establezcan diversas tasas de interés moratorio para las distintas relaciones jurídicas a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, por lo que frente a la ausencia de la referida circular especifica mal puede aplicarse la norma en cuestión.-
Por último, en cuanto a los planteos de la actora referidos a la fijación de un interés moratorio cabe concluir que por ser una cuestión relacionada con el trámite de ejecución de sentencia, expedirse sobre el tema deviene abstracto por prematuro, se estaría dando a entender que las codemandadas y sus aseguradoras no van a cumplir en tiempo y forma con la condena impuesta por el Sr. Juez de grado, modificada en lo pertinente a través de la presente. Entonces, corresponde diferir el tratamiento para el caso que se configure dicho supuesto (conf. CNCiv Sala K expte. N° 41.036/ 2011 «Villar, Diego Fernando c/ Seguros B. Rivadavia Coop. sobre Daños y Perjuicios», idem 3/6/2016 Castañares Silvia María c/ Aguas Argentinas S.A. y otros s/ daños y perjuicios Cita: MJ-JU-M-99649-AR | MJJ99649 | MJJ99649).
Ahora bien según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria vigente en el Fuero, corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-
La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.-
Por ello, ninguna duda cabe que si se determinaron los distintos montos indemnizatorios a la fecha de ocurrencia del hecho ilícito, corresponde directamente la aplicación de la tasa activa desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia (C. N. Civ., esta Sala, 28/09/2009 Expte. Nº 101.903/2005 “Ochoa, Raúl Vladimiro c/ Recoletos Argentina S. A.”; Idem., id.,19/11/2009, Expte. Nº 115.969/2003 “Rodríguez Ayoroa, Hilda Mabel c/ Deconti S.A. y otros”; Id., id., 4/5/2010 Expte. Nº 28.910/2003, “Colombo, Aquilino Manuel c. De Rosso, Héctor Eduardo”; entre otros).-
Sin embargo, distinto criterio sostenemos cuando todos los rubros han sido estimados a la fecha de la sentencia de primera instancia (C. N. Civ., esta Sala, 11/02/2010, Expte. Nº 52.629/2005, “Solimo, Héctor Marcelo c/ Trenes de Buenos Aires y otro”; Idem. Id., 25/02/2010, Expte. Nº 87.802/2000, “Valdez Sandra Noelia c/ Urbano Alberto Daniel y otro”; Id., id., 15/3/2010, Expte. Nº 40.230/2006 “Benzadon, Ricardo José c. Guillermo Dietrich S. A. y otro”; Id. Id.,21/12/09 Expte. Nº 43.055/99 “Vivanco, Ángela Beatriz c/ Erguy, Marisa Beatriz y otros”; Id., id., 17/11/2009, “Pierigh, Fabiana Claudia c/ Radetch, Laura Virginia y otros”), o al menos algunos de ellos han sido determinados tomando valores vigentes a la fecha del pronunciamiento de grado o de otro momento procesal como, por ejemplo, la fecha del dictamen pericial (C. N. Civ., esta Sala, 11/03/2010, Expte 114.707/2004, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto del 11/3/2010; Idem., id., 27/4/2010, Expte. Nº 92838/2001, “Bertagni, Alberto Eugenio c/ Baron, Martín”, entre otros).-
Ello así, por cuanto tal como sostuvimos las tres integrantes de esta Sala en oportunidad de pronunciarnos con la mayoría a la cuarta cuestión propuesta en el referido plenario, la aplicación de la tasa activa, que tiene por objeto mantener incólume la significación económica de la condena, puede implicar como un efecto no querido un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.(Conf. CNCIv, esta Sala,10/8/2010, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).-
Cabe destacar que en la sentencia objeto de apelación, se ha fijado una indemnización a “valor actual”, es decir, en tal oportunidad se ha producido la cristalización de un quid, no el reconocimiento de un quantum por lo que en el caso de autos, retrotraer la aplicación de la tasa activa “a partir de cada daño objeto de reparación” importaría incurrir en un desplazamiento patrimonial injustificado.-
En tal caso, se estaría computando dos veces la “desvalorización” o “depreciación” monetaria: una en oportunidad de fijar montos en la sentencia de grado (cristalización) y otra a través de la aplicación de una tasa de interés (la activa) que ya registra ese componente en su misma formulación.
Ello implica que la tasa activa no debe computarse cuando su aplicación en todo el período transcurrido “implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.
Por tanto, en definitiva, a los efectos de no llevar a un enriquecimiento sin causa del peticionante y al correlativo empobrecimiento de su contraria, situación que no puede merecer amparo jurisdiccional, corresponde establecer con respecto a los rubros admitidos- la tasa pasiva promedio publicada por el Banco Central desde la fecha del hecho, hasta la fecha de la sentencia de grado- con excepción del rubro reparación de la motocicleta que fuera cuantificada a la fecha del dictamen pericial- y a partir de allí y hasta la fecha del efectivo pago, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-
VII.- Conclusión:
A tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo:
1.-Modificar parcialmente el fallo apelado fijando en concepto de incapacidad sobreviniente la suma de pesos ciento veintiséis mil ($126.000) para cada uno de los accionantes respectivamente, monto estimado a la fecha de la sentencia de grado ( art 165 del CPCC).-
2. Disponer la oponibilidad de la franquicia conforme lo resuelto en el apartado V del presente decisorio.-
3.- Fijar la tasa pasiva promedio publicada por el Banco Central desde la fecha del hecho, hasta la fecha de la sentencia de grado con excepción del rubro reparación de la motocicleta que fuera cuantificada a la fecha del dictamen pericial y a partir de allí y hasta la fecha del efectivo pago, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-
4.- Confirmar el fallo recurrido en todo lo que ha sido materia de apelación y de agravios, costas de Alzada a las vencidas atento el principio de reparación plena ( Art 68 del CPCC).-
Tal es mi voto
La Dra. Beatriz A.Verón adhiere al voto precedente.
Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-
Se deja constancia que la Vocalía N° 29 se encuentra vacante (art. 109 del R.J.N.).-
Buenos Aires, … octubre 24 de 2017.-
Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:
1.-Modificar parcialmente el fallo apelado fijando en concepto de incapacidad sobreviniente la suma de pesos ciento veintiséis mil ($126.000) para cada uno de los accionantes respectivamente, monto estimado a la fecha de la sentencia de grado ( art 165 del CPCC).-
2. Disponer la oponibilidad de la franquicia conforme lo resuelto en el apartado V del presente decisorio.-
3.- Fijar la tasa pasiva promedio publicada por el Banco Central desde la fecha del hecho, hasta la fecha de la sentencia de grado con excepción del rubro reparación de la motocicleta que fuera cuantificada a la fecha del dictamen pericial y a partir de allí y hasta la fecha del efectivo pago, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-
4.- Confirmar el fallo recurrido en todo lo que ha sido materia de apelación y de agravios, costas de Alzada a las vencidas atento el principio de reparación plena ( Art 68 del CPCC).-
5.- Difiérase la regulación de los honorarios para su oportunidad.
Se deja constancia que la Vocalía N° 29 se encuentra vacante (art. 109 del R.J.N.).-
Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.-
Fdo Zulema Wilde-Beatriz A Veron.-
022697E
