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JURISPRUDENCIAColisión entre un automóvil y un colectivo. Giro prohibido
Se eleva el monto indemnizatorio de condena y se confirma la sentencia que hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios ocasionados a raíz de un accidente de tránsito, ocurrido al colisionar el vehículo de la accionante con un colectivo de la línea demandada que inició un giro antes de ser habilitado por la señal lumínica.
En Buenos Aires, a los 7 días del mes de julio del año dos mil diecisiete, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. María Isabel Benavente, Elisa M. Diaz de Vivar y Mabel De los Santos, a fin de pronunciarse en los autos “Cabali, Elsa Edith c/Colectiveros Unidos S.A.C.I.F. y otros s/daños y perjuicios”, expediente n°39.510/2013, la Dra. Benavente dijo:
I.- Elsa Edith Cabali demandó a Colectiveros Unidos SACIF por los daños y perjuicios ocasionados a raíz del accidente ocurrido el 16 de diciembre de 2012, a las 12:45 hs. aproximadamente. Luego la actora enderezó la demanda contra “Colectiveros Unidos Sociedad Anónima Comercial, Industrial y Financiera” (cfr. fs. 137 y fs. 143).
Del escrito de postulación surge que el siniestro se produjo en circunstancias en que la demandante circulaba a bordo de su vehículo, Honda Fit, patente … por el carril izquierdo (mano rápida) de la Av. Juan B. Justo de esta Ciudad. Al llegar a su intersección con la calle Gana, colisionó con el interno …, de la línea 99, de propiedad de la demandada -dominio …- (ver fs. 637 y 642), conducido por Jovino Estigarribia. Antes de producirse el choque, este último se encontraba detenido sobre el lado izquierdo de la avenida mencionada en la intersección referida a la espera de que el semáforo lo habilitara para doblar a la izquierda e ingresar en la calle Gana. Pero, inesperadamente antes de ser habilitado por la señal lumínica el chofer inició el giro, invadió la mano por la que circulaba la demandante y se interpuso en el camino del Honda Fit, debido a lo cual ésta no pudo evitar embestirlo con su parte frontal en el lateral delantero derecho.
Cabali sufrió politraumatismos, especialmente en el tórax. Fue trasladada en una ambulancia del SAME al Hospital Vélez Sarsfield de esta ciudad, en donde le diagnosticaron politraumas y trauma cervical sin riesgo de vida. Le brindaron las primeras atenciones y le recetaron analgésicos y antiinflamatorios. También le indicaron reposo. Al día siguiente, concurrió por su obra social al Hospital San Juan de Dios, donde fue atendida por guardia. Le diagnosticaron trauma de tórax y trauma costal-esternal, desgarro de los músculos pectorales, fractura diagonal completa del esternón y lesión del ligamento entre el dedo meñique y el anular de la mano izquierda. Le aconsejaron consultar a un especialista de mano (cfr. fs. 310/336). Así es que acudió al Instituto Dupuytrén donde recibió atención por la lesión en el meñique izquierdo y realizó la rehabilitación pertinente (ver fs. 185/89).
Solicitó la citación en garantía de “Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”.
Al presentarse en autos, la compañía de seguros reconoció la cobertura pero negó los hechos del modo en que los describió la demandante en el escrito de inicio. Relató que el día y hora mencionados el señor Jovino Estigarribia circulaba al mando del interno … de la línea 99, dominio … por la Av. Juan B. Justo, de esta ciudad, a velocidad reglamentaria y respetando todas las normas de tránsito vigentes. Al encontrarse a unos 30 metros de la calle Gana, el chofer disminuyó la marcha y colocó el guiño a fin de preavisar su intención de girar para incorporarse a la arteria mencionada. Se detuvo y una vez habilitado por el semáforo, reinició la marcha. Mientras se encontraba realizando la preavisada maniobra, fue violentamente embestido en su lateral derecho delantero por la parte frontal del Honda Fit, dominio …, conducido por la actora. Indicó que ésta se desplazaba por la Av. Juan B. Justo a toda velocidad y violó la señal lumínica del semáforo que la inhabilitaba al cruce. En síntesis, sostuvo que el accionar imprudente y negligente de la demandante, ha sido la causa exclusiva del siniestro de autos.
Al contestar la demanda “Colectiveros Unidos Sociedad Comercial, Industrial y Financiera” también imputó la culpa en el infortunio a la víctima y adhirió en todos sus términos a la presentación efectuada por su seguro (ver fs. 131 pto. III).
En la sentencia de fs. 656/666 la Sra. Juez de grado admitió parcialmente la demanda entablada y condenó a la empresa de transportes a abonar a Elsa Edith Cabali la suma de $129.000 con más sus intereses y costas. Hizo extensiva la condena contra “Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”.
El fallo de primera instancia fue apelado por la accionada y la compañía de seguros (fs. 668 pto. I), como así también por la actora (fs. 674). Cabali expresó agravios a fs. 706/713, los que fueron contestados por la emplazada y su seguro a fs.725/32, quienes -a su vez- fundaron su apelación a fs. 715/23, que recibió respuesta de la accionante a fs. 734/38.
II.- Con carácter previo, me parece importante despejar cuál es la norma que habrá de regir el caso. Al respecto, no obstante que el 1° de agosto de 2015 ha entrado en vigencia el Código Civil y Comercial, entiendo que los hechos que motivan el presente reclamo se rigen por el Código Civil sustituido, que se encontraba vigente al momento de la ocurrencia del siniestro que motiva el presente.
En efecto, el art. 7° del Código Civil y Comercial reproduce -en lo sustancial y en lo que aquí interesa- el art. 3° del código derogado, según la modificación introducida en su momento por la ley 17.711. Rigen, entonces, los principios de irrectroactividad y de aplicación inmediata de la ley, en virtud de los cuales la nueva disposición se aplica hacia el futuro, pudiendo alcanzar los tramos de situaciones jurídicas que no se encuentran aprehendidas por la noción de consumo jurídico. Estos conceptos, que fueron incorporados al referido art. 3º derogado, tuvieron como base la obra de Roubier. Dicho autor proponía soluciones que procuran armonizar las exigencias de la seguridad jurídica con las reformas que expresan aquello que el legislador entiende como más representativo del valor justicia, equilibrio que contribuyó -sin duda- a que su obra fuera una referencia insoslayable en el tema (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015). A partir de lo expuesto, el límite a la aplicación inmediata de una nueva ley va a estar dado por la noción de “consumo jurídico”, pues aquella podrá operar en tanto las consecuencias no se encuentren ya consolidadas con anterioridad a su entrada en vigencia.
Por aplicación de los principios expuestos, la doctrina coincide en que la responsabilidad civil queda gobernada por la ley vigente al momento del hecho antijurídico o del incumplimiento contractual, esto es, el Código Civil y sus leyes complementarias, aunque la nueva disposición rige -claro está- respecto de las consecuencias que no se encuentran agotadas al momento de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, en Rubinzal Culzoni, Santa Fe. 2015, p. 101 Zavala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños» 2da Daños a las personas (integridad Psicofísica), Ed. Hammurabi- José Luis Depalma Editor, p. 473; Galdós, Jorge M., “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, en rev. La Ley del 16-11-2015, p. 3).
En consecuencia, si el hecho que es base del presente reclamo tuvo lugar el 16 de diciembre de 2012, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, es claro que habrá de regirse por la ley vigente al tiempo de su causación. Por supuesto, con excepción de la cuantificación del daño que ha de quedar gobernada por la nueva normativa (conf. Galdós, op. cit.).
III.- Por razones de orden lógico, cuadra examinar -en primer término- si las objeciones enderezadas a cuestionar la responsabilidad que la colega de grado atribuyó en su totalidad a la emplazada -con extensión a su seguro- han logrado su cometido.
Luego de analizar las constancias de la causa, la Sra. Juez interviniente consideró que no se había acreditado la causal de liberación invocada (culpa de la víctima). Esta conclusión agravió a la demandada y a su seguro.
Los recurrentes sostuvieron que la a quo efectuó una equívoca valoración de la prueba rendida en autos, pues de ésta surge debidamente acreditada la culpa de la víctima por la que no deben responder. Reiteraron la mecánica del accidente oportunamente descripta en su conteste (fs. 120 pto.V) y en el alegato (ver fs. 647/48).
Indicaron que la Juez de grado ignoró u omitió considerar lo dictaminado por el perito mecánico en el sentido que no hay elementos objetivos para determinar el estado en que se encontraban los semáforos al momento de la ocurrencia del siniestro. Además recalcaron que el vehículo de la actora revistió el carácter de embistiente y que se desplazaba por el carril rápido a toda velocidad.
Por el contrario, el colectivo ejecutaba una maniobra de giro aproximadamente a 20 km/h.
Desde otro lado, indicaron que la propia actora al describir cómo ocurrió el infortunio manifestó que a pesar de haber aplicado los frenos no pudo evitar la colisión, y que esto importa un reconocimiento expreso de aquélla de que circulaba muy rápido, que tuvo dentro de su campo visual al colectivo con antelación y que pese a aplicar los frenos no pudo evitar embestirlo. Es decir, que no tenía el dominio sobre su rodado y no estaba atenta a las contingencias del tránsito. En esta línea, los apelantes se agraviaron porque la primer sentenciante hizo prevalecer la declaración de un supuesto único testigo -Darío Carlos Francisco Arenas- quien se presentó en la causa penal a los seis días de ocurrido el accidente, sin que hubiere ninguna constancia objetiva de su presencia en el lugar de los hechos. Cuestionaron asimismo que la actora hubiera desistido en autos de este testimonio, señalando que seguramente fue para evitar que Arenas sea repreguntado por su parte.
En definitiva, argumentaron que se ha acreditado en autos la culpa de la víctima por la cual no deben responder.
IV.- Ambas partes se endilgan recíprocamente haber violado la luz del semáforo.
No se encuentra controvertido el encuadre jurídico que le ha dado al caso la a quo. De todos modos, no está de más recordar que el choque entre vehículos en movimiento no está regido por el art. 1109 del código civil sino por su art. 1113, párrafos agregados por la ley 17.711, parte relativa a la responsabilidad por el riesgo o vicio de las cosas; doctrina que es de aplicación obligatoria en el fuero a partir del plenario del 10 de noviembre de 1994 (autos “Valdez c/El Puente SAT LL, 1995-A, págs. 136/145), aplicable “a fortiori” cuando uno de los rodados partícipes es motocicleta (conf. SCBA, Ac. 70665, 4-4-2001, «Quiñones, Antonio y ot. c. Correa Aimar y otros s/ Daños y Perjuicios», entre muchos otros).
Cuando sólo uno de los protagonistas deduce la pretensión frente al otro, el demandado carga con la afirmación y prueba de la eximente. Al actor sólo le basta con probar el contacto de sus bienes dañados con la cosa riesgosa. Es sobre el contrario que recae entonces acreditar alguna de las causas de exoneración que menciona la norma (art. 377 código procesal; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, «Código Civil Comentado, Anotado y Concordado», t. 5 p. 393 ap. f y fallos citados en notas 33 a 35; CNCiv., Sala G, L. 94.819, del 4-9-91, L.L. 1992-C, págs. 128/136; ídem, íd. L. 96.551, del 27-9-91, L.L. 1992-C, págs. 132/435, ídem, sala F en LL, 1977-A, 556 núm. 34.007-S; ídem, sala E, del 30-12-2003, “Diffalci, María del Carmen c. Barrionuevo, Arturo C. y otros; ídem, sala I, del 02-12-2003, “Poncini, Jorge Alberto y otros c. Bergamini, Carlos y otros”; ídem, Sala F, del 12-11-2003, “Gauna, María L. c. Castro, Carlos A. y otro”, en rev. La Ley del 8 de junio de 2004, pág. 7 entre muchos otros). Esta inversión de la carga probatoria implica que el demandado debe tener un rol activo y dinámico desde que está precisado a alegar y asumir la prueba de los hechos extintivos, invalidativos u obstativos (conf. SC Justicia Mendoza, sala 1ª, 27-12-91, del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en «Martínez, Jorge c. Verdaguer Correas, Carlos» JA 1993-I-333). Como todas las de su género, dichas causales de exoneración deben ser interpretadas con estrictez y ser fehacientemente acreditadas pues un estado de duda es insuficiente para desvirtuar la presunción antedicha (para no tener por justificada la fractura del nexo causal).
Por otro lado, ccuando el accionado alega como causa de exoneración la culpa del damnificado, como ocurre en la especie, debe acreditar que la conducta reprochada a éste revela si no una falta de carácter intencional, por lo menos la certeza de que el perjuicio se ha sufrido como resultado del comportamiento de aquél; no es suficiente una mera imprudencia sino que debe existir previsión concreta y no simple previsibilidad (CNCiv., Sala G, del 14/8/84, ED 110, pág. 542).
Es verdad que cuando en una encrucijada existen semáforos, la única regla aplicable para decidir quién tiene prioridad en el cruce, es la que establece que se halla habilitado para efectuarlo el conductor amparado por la luz verde, con la consecuente obligación de cederlo para el otro que, de no hacerlo, es el único culpable del accidente (conf. CNCiv., Sala H, del 13-12-96, “Rigaud, Alberto c/ Miranda, Elsa B. s/ daños y perjuicios”). Ello es así pues no cabe la posibilidad de que ambos vehículos tuvieran la luz a su favor. La trascendencia de esta infracción es de tal envergadura que, en principio, torna irrelevante otras presunciones generalmente esclarecedoras (conf. CNCiv., Sala I, del 16-10-97, “Fernández, Gustavo c/ Línea 213 SA s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala J, del 1-4-97, “Cousido, Jorge c/ Transportes Río Grande SACIF s/ daños y perjuicios”).
En la especie, aun cuando la emplazada y su seguro invocaron como causal de liberación la culpa de la víctima y para ello afirmaron que fue ésta quien obró de manera antirreglamentaria, no han cumplido con la carga de demostrar ese extremo.
Tampoco es relevante que la actora haya sido la embistiente. Es decir, no es verdad, como sostienen la demandada y la citada en garantía, que por el sólo hecho de resultar acreditada la calidad de embestidor, queda probada la culpa de la víctima. Cuadra recordar que la calidad de embistiente no es absoluta y puede ser desvirtuada tan pronto se acredite que el embestido se cruzó en la línea de marcha de quien aparece como tal. En efecto, hay dos clases de embestidores. El físico y el que además de revestir ese carácter crea la presunción de su responsabilidad. El primero resulta de la ubicación de los daños, pero respecto de él es posible que existan circunstancias de la mecánica del hecho que conduzcan o puedan conducir a la configuración de las causales de exención. El segundo es, además de un tropezante físico, el protagonista que crea con razonabilidad la presunción de su culpa (conf. CNCiv., Sala H, del 11-9-96, “Gómez, Amalia c/ Lanza, Claudio L. s/ daños y perjuicios”). Como se advierte, por las particularidades que pueden presentarse, la presunción que genera el embestimiento debe ser aplicada con mucha prudencia, pues bastará que uno de los vehículos se cruce imprudentemente en la línea de circulación del otro, para que éste lo embista (CNCiv., Sala H, del 17-12-99, “Agulleiro Moreira, Norberto c/ Viel Temperley, Cristian s/ daños y perjuicios”). Esto es lo que ha ocurrido en el caso pues la ubicación de los daños que exhiben ambos vehículos indica claramente que si bien el Honda Fit embistió con su parte frontal al colectivo de la demandada, al no haberse acreditado en autos la causal de liberación invocada -culpa de la víctima-, reconocido el hecho y probado el contacto se concluye que fue el ómnibus el que invadió la mano contraria y se interpuso en la línea de marcha de Cabali, quien no pudo evitar embestirlo.
Cabe recordar por otra parte, que la maniobra de giro configura una conducta que justifica la adopción de particulares recaudos, principalmente, el de no obstruir el tránsito normal de los demás conductores. Ello de acuerdo con lo prescripto por el art. 39 de la ley 24.449 en cuanto prescribe que “en la vía pública, (los conductores deben) circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo (…), teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito. Cualquier maniobra deben (…) realizarla con precaución, sin crear riesgos ni afectar la fluidez del tránsito”. Más aún si se trata, como en el caso, de un vehículo de trabajo como lo era el colectivo.
Tal como se advierte y ha quedado demostrado en los párrafos anteriores, no ha sido posible reconstruir los hechos del modo que verdaderamente ocurrieron, de manera tal de probar la eventual responsabilidad de la víctima en el infortunio. Repárese que cuando un hecho ilícito tiene lugar en forma inesperada, es bastante frecuente que la víctima tropiece con dificultades para acreditarlo de manera directa e incontestable. Si solamente pudiera probarse el infortunio de ese modo, muchos daños injustos quedarían sin reparación, pues no sería razonable obligar al damnificado que ha sido dañado en su integridad física a que, en medio del desconcierto y del dolor, se ocupe de preconstituir prueba para un futuro juicio.
En tales condiciones -repito- al no estar desconocido el hecho ni haberse acreditado la culpa de la víctima invocada, con los caracteres del casus, forzosamente se concluye en la improcedencia de las quejas formuladas. Vale aquí entonces lo dicho anteriormente al citar la doctrina del fallo plenario “Valdez c/ El Puente”, pues en la medida que no se ha logrado fracturar el nexo causal, la procedencia de la demandada se impone.
Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar en este punto la sentencia apelada.
V.- Resta analizar las críticas vertidas en punto a la procedencia y a las sumas concedidas para enjugar las distintas partidas indemnizatorias.
a) Incapacidad psicofísica sobreviniente:
La demandada y su seguro se quejaron de la admisión de este reclamo. En subsidio, apelaron el monto fijado por considerarlo elevado.
Reiteraron las quejas oportunamente formuladas a los peritajes médico y psicológico y cuestionaron que las lesiones y secuelas allí informadas tengan relación de causalidad adecuada con el accidente relatado en la demanda.
Específicamente, en lo concerniente al daño físico, criticaron que la a quo hubiera indemnizado la secuela que la actora presenta en el quinto dedo de la mano izquierda. Desde el punto de vista psicológico indicaron que no se ha acreditado impedimento y/o dificultad de la accionante para el desarrollo normal de su vida Cabali apeló los montos establecidos por estas partidas por considerarlos escasos con relación a las secuelas físicas y psíquicas que aún padece a raíz del evento y solicitó se los eleve.
Como ya lo ha señalado con anterioridad esta Sala, el resarcimiento por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquélla tiene con relación a todas las esferas de la personalidad de la víctima, o sea, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (esta Sala, votos del Dr. Posse Saguier, causas libres n° 503.511 del 06-09-2010, n° 546.289 del 09-12-2010, entre muchas otras). En suma, la indemnización en examen -que supone necesariamente la existencia de secuelas físicas o psíquicas de carácter permanente o irreversible- comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad física y psíquica, como así también al aspecto estético, es decir, todas las consecuencias que afecten la personalidad íntegramente considerada.
En la especie, corresponde destacar que si bien la “a quo” ha analizado por separado la incapacidad física y psíquica, entiendo que resulta pertinente hacerlo conjuntamente, pues parto de la concepción de que el ser humano es una unidad vital y que si existe una minusvalía que repercute en cualquiera de esos ámbitos debe ser considerada en su integridad pues, parcializarla o descomponerla en distintos renglones indemnizatorios, implica una visión fragmentada de la persona que, contrariamente a lo que se presume, no importa necesariamente justipreciar correctamente el daño, por cuanto constituyen diferentes rótulos que, en verdad, son mentalmente considerados cuando se trata de cuantificar la indemnización y todos ellos se tienen en cuenta para establecer la reparación total que se entienda justa y razonable. Ello, siempre y cuando ambos reclamos resulten admisibles.
Para fijar la cuantía de este acápite, habré de tomar en cuenta la doctrina consolidada de la Corte Federal según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminem laedere, reconoce su fuente en el art. 19 CN. De éste se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN, “in re” “Santa Coloma” Fallos 308:1160); “Ghünter”, (Fallos 308:111); “Aquino” (Fallos 327:3753). Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse -entre otras disposiciones- a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 CCyC).
Por tanto, ya sea que se entienda que la fijación del quantum indemnizatorio es una de las consecuencias jurídicas no consolidadas a la que se aplicaría el nuevo Código Civil y Comercial (art. 1746 del CCyC) -y, por consiguiente, alguna de las fórmulas matemáticas- o bien se recurra a la doctrina de la Corte a que hice mención, la solución no habría de modificarse. En efecto, aun cuando la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf., Acciarri, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo código”, diario La Ley del 15-7-2015, p. 1), existe otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos casos, son insusceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos (SCBA, “P. c. Cardozo, Martiniano B. s/ daños y perjuicios”, del 11-2-2015, LLBA 2015 (julio), 651). En consecuencia, en el caso, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de la fórmula, enriquecidos y complementados con la ponderación de los elementos vitales que surjan acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos el deber de resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3 CCyC).
De las historias clínicas obrantes en autos (ver f. 185/89, fs. 199/207 y fs. 311/36) surge que con motivo del siniestro Cabali sufrió fractura oblicua del cuerpo esternal y fractura de la falange del quinto dedo de la mano izquierda, como así también múltiples hematomas en diversos lugares de su cuerpo.
Del peritaje médico acompañado por la experta designada de oficio, Dra. Cintia Andrea Canosa (fs. 514/21), surge que con motivo del siniestro Cabali padece actualmente severos dolores en la zona del tórax y del esternón, exacerbándose al respirar, toser, reír y con los movimientos de torsión y compresión. Por otro lado, experimenta dolores en la columna cervical, con contractura de la musculatura paravertebral y limitación de la movilidad de la columna. Asimismo dolores en la columna lumbar y en el cóccix. Por último, también presenta lesión del ligamento entre el dedo meñique y anular de la mano izquierda.
Luego de revisar a la víctima, la experta señaló que ésta presentaba dolor en el tórax como así también al realizar movimientos respiratorios, reírse o toser. Con relación a la mano izquierda comprobó disminución de la fuerza entre el quinto y el cuarto dedo (meñique-anular), apertura incompleta entre éstos y dificultad en el meñique para realizar el movimiento de flexión.
Dictaminó que estas lesiones guardan relación de causalidad con el accidente de autos (cfr. fs. 520/21), y que la de la mano izquierda que curó con secuelas le trae aparejada a la paciente una incapacidad física del 5,15 % de carácter parcial, permanente (ver fs. 564).
El peritaje fue impugnado únicamente por los demandados y su seguro (fs. 536). Estas críticas fueron correctamente rebatidas por la experta de oficio a fs. 564, donde ratificó todo lo oportunamente dictaminado, las secuelas y el porcentual de incapacidad estimado.
Desde el punto de vista psíquico, la Lic. Mirta Gladis Sobrero acompañó su informe a fs. 594/600. Indicó que tras la entrevista y los diversos tests administrados, comprobó que la paciente presenta una estructura neurótica de características histero-fóbica con signos de descompensación y que el accidente ha afectado su equilibrio psico-adaptativo en relación con el mundo externo.
Indicó que el pronóstico de su afección es favorable siempre y cuando realice un tratamiento psicoterapéutico sostenido. La posibilidad de agravamiento y/o complicación existe en tanto éste no se cumpla.
En tal entendimiento, la experta dictaminó que Cabali presenta una incapacidad de grado leve, encuadrada como un desarrollo reactivo, que le trae aparejada una incapacidad psíquica parcial y permanente del 10%.
Aconsejó la realización de un tratamiento psicológico durante un período aproximado de un año, con una frecuencia semanal. Estimó el costo de la sesión en un promedio de entre $350 y $400.
Este peritaje fue impugnado por la demandada y por “Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros” (fs. 602/03). Estas críticas fueron respondidas por la Lic. Sobrero a fs. 608 donde reiteró todo lo oportunamente dictaminado y el porcentual de incapacidad estimado. Remarcó que los síntomas que la actora presenta actualmente guardan relación con los hechos de esta litis y no responden a antecedentes personales o conflictos no resueltos.
En tal entendimiento, sin perjuicio de valorar las lesiones sufridas por la actora con motivo del accidente que, aunque no fueron de gravedad, también le ocasionaron un daño psíquico permanente e indemnizable, pienso que es elevado el porcentual de incapacidad psíquica establecido por la perito (art. 477 del Código Procesal). Ello es así pues cabe ponderar que el tratamiento propuesto por la Lic. Sobrero -que fue admitido seguramente será beneficioso para la reclamante, por lo que habré de reducir prudencialmente este porcentual a la mitad. En consecuencia, efectuaré los cálculos pertinentes utilizando la fórmula Vuotto teniendo en cuenta el 5,15% para el daño físico y el 5% para el psíquico, que surge de descontar las bondades de realizar el psicotratamiento.
En función de todo ello, tendré en consideración las constancias que surgen de las historias clínicas y demás documentación médica (cfr. fs. 6/17, fs.185/89, fs. 199/207, fs. 251 y fs. 311/336), como así también de las fotocopias de la causa penal glosadas en autos (fs. 420/500), la edad de Cabali al momento del hecho (52 años) y el tiempo razonable para la realización de tareas productivas -13 años-, el porcentual de incapacidad física y psíquica estimado por los peritos conforme al método de las capacidades restantes (9,89%) y el salario mínimo vital y móvil que rige en la actualidad ($8.060). Repárese que no existen constancias en estos autos, ni en el beneficio para litigar sin desembolso de gastos que tengo a la vista (expte. n° 43.655/2.013), de los haberes que percibe actualmente la actora como docente de nivel primario y secundario en el Colegio José Manuel Estrada de la localidad de Don Torcuato (ver fs. 594).
En tal entendimiento, propongo a mis colegas fijar en concepto de incapacidad psicofísica sobreviniente la cifra total de PESOS OCHENTA MIL ($80.000), monto que resulta proporcionado para cubrir la disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la damnificada (art. 1746 del Código Civil y Comercial).
b) Daño moral:
El monto de $30.000 determinado en la sentencia por este renglón fue apelado por bajo y por alto por las partes.
Destaco que, desde siempre, me incliné por la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio (conf. CSJN, del 24-8-95, “Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1-10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IV-síntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág. 651), ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga (conf. Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil», Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes., Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F.A., «Derecho de Obligaciones», La Plata, 1969, t. I, p. 251 y sigtes.). No queda reducido al clásico «Premium doloris» (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir -«lato sensu»-, de querer y de entender (conf. Bueres, Alberto J., «El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general», en Revista de Derecho Privado y Comunitario», Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, «Reflexiones en torno al daño moral y su reparación», JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, «El concepto de daño moral», JA, 1985-I- 727 a 732). Este criterio es el que finalmente prevaleció en el Código Civil y Comercial (art. 1740 “in fine”).
En función de ello, los sinsabores, angustias, miedos y demás sentimientos adversos deben ser enjugados proporcionando a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viables para superar el padecimiento (Iribarne, Héctor P., “De los daños a la persona”, ed. Ediar, p.s 143 concs., Galdós en Lorenzetti (dir), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, t. VII, p. 503 ss).
Es sabido, por otra parte, que el daño extrapatrimonial se produce “in re ipsa”, no requiere prueba y no tiene por qué guardar proporción con los perjuicios materiales (conf. CNCiv., Sala G L. 282.602, del 16-2-01).
Sobre la base de lo expuesto, para fijar el quantum de este menoscabo, habré de tomar en cuenta la edad de la actora al momento del hecho (52 años), que es divorciada y tiene cinco hijos -pero vive sola-, como así también que para esa época se desempeñaba como docente de nivel primario y secundario en un colegio de la localidad de Don Torcuato. También cursaba el profesorado de inglés (ver fs. 594). Asimismo, pondero que debido al accidente tuvo que guardar tres meses de reposo absoluto y realizar la pertinente rehabilitación kinesiológica. Surge acreditado también que la víctima tuvo que abandonar por un tiempo los estudios -aunque luego los retomó-. Todo ello, sumado a las lesiones físicas y a todas las molestias que la demandante tuvo que soportar a raíz del infortunio que han tenido -sin duda- suficiente incidencia espiritual en su diario vivir. En tal entendimiento, propongo al Acuerdo elevar prudencialmente a la suma de PESOS TREINTA Y CINCO MIL ($35.000) la indemnización por este reclamo. Entiendo que ésta resulta adecuada para proporcionar a la víctima las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que merece a causa del infortunio (art. 1741 del CCyC y art. 165 del CPCCN).
c) Tratamiento psicológico:
Ambas partes se agraviaron de lo resuelto en el fallo apelado por este reclamo. La demandada y la citada en garantía cuestionaron tanto su procedencia como su cuantía por considerarla elevada. Reiteraron que la accionante no ha acreditado la relación de causalidad entre los hallazgos descriptos por los peritos de oficio y el siniestro de autos. Cabali por su lado apeló la cifra otorgada por insuficiente en relación a los costos actuales de las sesiones de terapia. Pidió se eleve hasta su más justa y equitativa medida.
Es sabido que uno de los requisitos del daño resarcible es que sea cierto, y no meramente hipotético o conjetural (conf. Llambías, Jorge J. Obligaciones, tº I, pág. 277; Bustamante Alsina, «Teoría general de la responsabilidad civil», Abeledo Perrot, 1993, 8º ed., pág.168; Orgaz, A. «Daño resarcible», pág.95), de modo que no corresponde admitirlo si falta certeza suficiente sobre su ocurrencia, pues ello impide dar sustento a la condena. El daño futuro no escapa a esas exigencias. Al respecto, señala Orgaz que es aquél que aún no se ha producido pero que aparece desde ya como previsible prolongación o agravación del daño actual según las circunstancias del caso y la experiencia de vida (conf. Orgaz, Alfredo, «El daño resarcible», pág. 71).
Desde esa perspectiva, no es admisible sostener que, de admitirse ambos, se indemnizaría dos veces el mismo menoscabo. Existe independencia entre ambos ítems indemnizatorios: uno está destinado a paliar el daño que surge por la pérdida de la capacidad y el otro tiende a proporcionar los medios para que a través de la terapia aconsejada se disminuya el perjuicio o se evite el agravamiento (conf. esta Sala, mi voto en autos “De la Vega, Luis Alberto c/Empresa Gral. Urquiza S.R.L. y ot. s/daños y perjuicios” del 15/12/2016, entre muchos otros). Queda claro entonces que la indemnización por daño psíquico intentará resarcir la disminución de la capacidad en este ámbito, y la suma por gastos de tratamiento psicológico, solventará los costos de una terapia que -si bien no remitirá totalmente el daño porque éste es permanente-, podrá seguramente contribuir a menguar sus efectos. Por tanto propongo a mis colegas rechazar estas quejas.
En tal entendimiento y por lo expuesto al analizar la incapacidad sobreviniente, no hay motivos para descartar la procedencia de esta partida. El monto de PESOS DIECISIETE MIL ($17.000) reconocido, es razonable para cubrir el tratamiento psicológico recomendado, de manera que propicio al Acuerdo sea confirmado (art. 165 CPCCN).
d) Gastos de atención médica, traslados y kinesiología:
La actora criticó la suma establecida en el fallo de grado por estos conceptos y la apeló por insuficiente.
La empresa de transportes y su seguro se quejaron de la procedencia de estos ítems. Indicaron que la accionante no demostró haber efectuado tratamiento kinesiológico alguno, y que no ha acompañado ningún recibo ni documento a fin de acreditar dicha circunstancia. En subsidio, solicitaron la reducción considerable de la cifra en cuestión.
Los gastos de farmacia y medicamentos pueden ser admitidos aun cuando no se encuentren probados, si la índole del hecho permite presumir que necesariamente debieron efectuarse (conf. Sala G, L.L. 1993-E, págs. 228/230).
Es bien sabido que los servicios que prestan tanto los hospitales públicos, como las obras sociales no enjugan plenamente la totalidad de las erogaciones que presuponen las lesiones padecidas. Generalmente es necesario efectuar desembolsos de poco monto -v.gr. radiografías, inyecciones, materiales, calmantes, etc., como así también gastos de remise o taxi-, por los que normalmente no se exigen o no se conservan comprobantes, pero que sumados al final del tratamiento, pueden alcanzar proporciones significativas. Por supuesto que cuando no existen recibos para acreditar tales gastos, la cuantía del perjuicio queda sometida a la prudente valoración judicial (art. 165 Código Procesal). Por otro lado, por más que la obra social de la actora, se hubiera hecho cargo de las prestaciones de salud, lo cierto es que no todos los gastos son generalmente cubiertos, sino que el damnificado necesita realizar determinadas erogaciones que, en definitiva, constituyen un daño patrimonial que puede reclamar al causante del ilícito. En tal entendimiento, estas quejas no serán admitidas, y en ejercicio de la potestad evaluatoria, propongo al acuerdo confirmar la cifra de PESOS DOS MIL ($2.000) establecida en la sentencia (conf. art. 165 del CPCCN).
e) Privación de uso:
Sólo la actora se quejó de la suma fijada por la a quo para atender a esta partida ($10.000). Afirmó que desde la fecha del accidente (16/12/2012), hasta que su seguro la indemnizó -el 10/04/2013- transcurrieron casi cuatro meses. Por tanto, la cifra otorgada es insuficiente si se tiene en cuenta todo el tiempo que se vio privada de su vehículo.
En el caso se informó que no se realizaron los arreglos y que el seguro le abonó a la demandante la suma de $61.500 en concepto de indemnización por destrucción total (cfr. contestación de oficio remitida por “QBE Seguros La Buenos Aires” a fs. 174/80), de modo que aquella no pudo disponer más de su vehículo (ver fs. 81/vta.).
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que la privación de la cosa, constituye un daño resarcible. Se trata de una lesión a un derecho propio -el de usar o gozar la cosa, o disponer de ella según arbitrio del dueño- que configura el daño personal y cierto y da sustento a la pretensión indemnizatoria (conf. Zannoni, Eduardo A., «El daño en la responsabilidad civil», pág. 40; CNCiv., Sala G, L. 17.746, del 11-11-85; ídem, íd., del 5-3-85, JA 1985-IV, pág. 5/7, esta Sala, mi voto en autos “Allemand c/Piñeiro s/ daños y perjuicios”, expte. n° 6307/2010, del 05/12/2016). Por tanto, es justo que en situaciones como la que se presenta en el caso, se compute la privación de uso por el lapso que razonablemente puede llevar el reemplazo del vehículo siniestrado por otro en condiciones de ser utilizado.
En consecuencia, de conformidad con lo dictaminado por el perito ingeniero de oficio a fs. 543, parece adecuado el monto de PESOS DIEZ MIL ($10.000) estimado por este renglón por la a quo, que sólo fue cuestionado por reducido y además fue el reclamado por Cabali en el escrito de postulación (art. 165 del CPCCN). En consecuencia, propongo a mis colegas desestimar las quejas en este punto.
VI.- Tasa de interés:
La accionante se agravió de la tasa determinada por la colega de grado para el cómputo de los intereses. Solicitó revocar el fallo en este aspecto y que se imponga la tasa activa para todos los rubros desde el momento del hecho, hasta el del efectivo pago.
La Señora Juez a quo fijó los intereses por todas las partidas a la tasa pasiva desde la fecha del accidente (16/12/2012) hasta la de la sentencia (24/10/2016, conf. CNCiv., en pleno “in re” “Alaniz Ramona Evelia c/ Transportes 123 SACI Interno 200 s/ daños y perjuicios”, del 23-3-2004, que se registra en publicado en E.D. t.206, pág. 680), y desde allí en adelante y hasta el efectivo pago a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina (conf. CNCiv., en pleno, Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios”, del 20-4-2009).
Los montos que fueron revisados en esta instancia se fijaron a valores actuales. Sin perjuicio de ello, cabe destacar que la única que cuestionó este aspecto de la sentencia ha sido la actora de modo que, por el principio de la no reformartio in peius, resulta más beneficioso para ella mantener lo resuelto en este punto por la a quo, pues esta Sala en casos análogos, establece la tasa pura del 8% anual.
Por los motivos expuestos, propicio a mis colegas rechazar las quejas articuladas y confirmar lo decidido por la colega de grado en este punto.
VII.- En síntesis. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo fijar por incapacidad psicofísica sobreviniente la suma total de PESOS OCHENTA MIL ($80.000) y elevar la otorgada por daño moral a la de PESOS TREINTA Y CINCO MIL ($35.000). Confirmar la sentencia de grado respecto de todo lo demás que decide y ha sido materia de agravios. De compartirse, las costas de Alzada se impondrán a la demandada y a la citada en garantía, por el carácter que éstas tienen en los juicios de la naturaleza del presente aunque la pretensión no prospere en su totalidad (CNCiv., Sala G, LA LEY 1989-B, págs., 241/244 y sus citas, entre otros).
Las Dras. Elisa M. Diaz de Vivar y Mabel De los Santos adhieren por análogas consideraciones al voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando las señoras jueces por ante mi que doy fe.
Fdo: María Isabel Benavente, Elisa M. Diaz de Vivar, Mabel De los Santos. Ante mí, María Laura Viani (Secretaria).
Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.
MARIA LAURA VIANI
Buenos Aires, … julio de 2017.
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Fijar por incapacidad psicofísica sobreviniente la suma total de PESOS OCHENTA MIL ($80.000). 2) Elevar la otorgada por daño moral a la de PESOS TREINTA Y CINCO MIL ($35.000). 3) Confirmar la sentencia de grado respecto de todo lo demás que decide y ha sido materia de agravios. 4) Imponer las costas de alzada a la demandada y a la citada en garantía. 5)
I.- En atención a la forma en que se resuelve que modifica la base regulatoria, déjase sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de grado anterior (conf.art.279 del Código Procesal) y en consecuencia, procédese a adecuar las mismas de conformidad a la normativa legal mencionada.
Por la labor letrada realizada en la instancia anterior se tendrá en consideración la naturaleza del asunto, el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, la eficacia y la extensión de los trabajos realizados, las etapas procesales cumplidas, el resultado obtenido, la trascendencia jurídica y moral del litigio, el monto del proceso y las pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 14, 19, 37 y cc. de la ley 21.839 -t.o.24.432.
En consecuencia con lo expuesto, fíjanse los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dres. Esteban M. Guidi y su letrada patrocinante, Ana G. Orioni, por su labor en las tres etapas del proceso, en conjunto, en la suma de PESOS CUARENTA Y OCHO MIL ($48.000) y a la Dra. María Celeste Ledo, apoderada de la misma parte, por su actuación de fojas 159 y 340, la suma de PESOS UN MIL ($1.000). Al letrado apoderado de la parte demandada y de la citada en garantía, Dr. Daniel J. Marino, por su labor en las tres etapas, en la suma de PESOS TREINTA Y UN MIL ($31.000) y a los Dres. Domingo G. Alaface y Gisela N. Gómez, en el mismo carácter, por su labor en la audiencia que señala el art. 360 de CPCC, el primero de los nombrados y, respecto de la segunda mencionada, las tareas de fojas 404, 405 y fojas 642, en la suma de PESOS UN MIL ($1.000) Y PESOS QUINIENTOS ($500), respectivamente.
II.- En el caso de los peritos intervinientes se ponderará la naturaleza del peritaje, apreciado por su calidad, importancia, complejidad, extensión y mérito técnico-científico del mismo, monto económico comprometido, proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los letrados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del CPCCN). Respecto de los consultores técnicos, su asesoramiento a la parte que lo propuso, no es asimilable al dictamen de los peritos, por lo cual sus honorarios deben ser proporcionalmente menores a los de aquéllos (Peyrano Jorge W., “El proceso atípico”, Bs. As. 1993 pág. 147; CNCiv., Sala H, n° 168.726; CFedCiv y Com., Sala 2, del 30/03/09, entre muchos otros).
En función de ello, se fijan los honorarios de los peritos: ingeniero Carlos D. López, médica Cintia A. Canosa y psicóloga Mirta G. Sobrero, en la suma de PESOS OCHO MIL ($8.000) para cada uno de ellos; y los de la contadora Josefina R. Narvaez, en la suma de PESOS SEIS MIL ($6.000). A los consultores técnicos de la parte demanda Néstor J. Caminos y María M. Domínguez, en la suma de PESOS DOS MIL ($2.000), para cada uno de ellos.
III- Ponderando las constancias de autos, naturaleza del asunto, monto económico comprometido y pautas legales del art.2, inciso f) del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, regulase los honorarios de la Dra. Bibiana J. Cano, en la suma de PESOS SIETE MIL ($7.000).
IV- Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, regúlase a los Dres. Esteban M. Guidi y Ana G. Orioni, la suma de PESOS DOCE MIL QUINIENTOS ($12.500) y al Dr. Daniel J. Marino, la suma de PESOS OCHO MIL DOSCIENTOS ($8.200; conf. art.14, ley de Arancel).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
MARIA ISABEL BENAVENTE
ELISA M. DIAZ de VIVAR
MABEL DE LOS SANTOS
MARIA LAURA VIANI
019928E
