Accidente de trabajo incapacidad laboral prestaciones dinerarias actualizacion indice ripte doctrina de la corte

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JURISPRUDENCIA

Accidente de trabajo. Incapacidad laboral. Prestaciones dinerarias. Actualización. Índice RIPTE. Doctrina de la corte

 

Se hace lugar a la acción por despido interpuesta por la trabajadora, dado que la falta de pago de horas extras efectivamente realizadas y la existencia de diferencias salariales configuraron graves injurias laborales. En relación con la acción por enfermedad profesional, se hizo lugar al reclamo en los términos de la ley especial. Por mayoría, se respetó la doctrina elaborada por la CSJN en su precedente “Espósito”, respecto al modo de actualizar las prestaciones dinerarias debidas mediante el índice RIPTE.

 

 

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 27/04/2018, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oir las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La Dra. Diana Regina Cañal dijo:

Contra la sentencia de fs. 382/389vta., se alza la parte actora, con su memorial de fs. 393/410. A su vez, el perito contador apela sus honorarios, por tenerlos por exiguos, a fs. 391.

A fin de mejor resolver, realizaré una breve síntesis de lo actuado.

A fs.4/39, presentó su demanda la actora, contra BBVA BANCO FRANCES S.A., en concepto de indemnización por despido y demás créditos laborales, y contra ésta demandada y GALENO ART S.A., por reparación integral, en los términos del Código Civil.

Relató que comenzó a prestar tareas a las órdenes de BBVA BANCO FRANCES S.A. el 17 de marzo de 2008, si bien el contrato se registró con otra de las empresas de ese grupo económico: CONSOLIDAR COMERCIALIZADORA S.A.. En julio de ese año la registró directamente la aquí demandada.

Manifestó que, desde su ingreso, hasta noviembre de 2008, laboró en el sector de televentas, pero el mismo fue tercerizado. Entonces, comenzó a trabajar en la caja. Se le manifestó que se le había asignado la categoría “cajera pool”, lo cual autorizaba a trasladarla a diferentes sucursales de la empresa. Por ello, fue cubriendo diferentes suplencias en diversos barrios. Esto le generaba trastornos, por lo que solicitó que la asignaran a una sucursal específica. El pedido fue denegado. Para peor, relató que se la hizo cubrir otros puestos, como Oficial Banca Individual o Tesorera, por lo que jamás se le abonó la remuneración debida. También especificó que su jornada se iba extendiendo cada vez más.

En mayo de 2009, fue ubicada en la Sucursal 042, como Segunda de Caja, pero nunca se la recategorizó, ni aumentó su salario. Cuando ingresó el gerente Fabio Bregan comenzó a sufrir constantes malos tratos, hostigamiento laboral e indiferencia. Este gerente fue reemplazado por otro, quien empeoró las condiciones de trabajo.

Narró que este nuevo superior la obligó a permanecer en su puesto de trabajo aún más tiempo, casi hasta las nueve de la noche, si bien nunca le fueron abonadas esas horas extras. Cada vez que reclamaba que se le pagara, se le respondía que se la cambiaba de sucursal o se la echaba. Además, comenzaron a exigirle la realización de tareas correspondientes a otras categorías. Tampoco se le brindaba su descanso de 45 minutos al mediodía, a veces no comía, o lo hacía en la caja misma.

Cansada de la situación, en el mes de marzo de 2011, comunicó que no realizaría más suplencias de tesorería, dado que ya se había quedado libre en la facultad. El gerente la amenazó con hablar con Recursos Humanos. Este ambiente hostil, narró, fue desequilibrándola y afectando su poder de concentración.

Tal es así, que en mayo de 2011 inició tratamiento psicoterapéutico. Como mantenía su postura de no realizar horas extras que no le fueran abonadas, fue retrasladada a otra sucursal, en octubre de 2011, mes en el que sufrió una crisis psiquiátrica. La médica que la atendió le diagnosticó stress laboral y le indicó licencia médica. La empleadora, sin embargo, se negó a llamar a la aseguradora de riesgos del trabajo.

Si bien su psicóloga recomendó la licencia, la empleadora comenzó a ejercer controles abusivos, donde la instigaban a presentar su denuncia. Entonces, pasó revista de las numerosas licencias psiquiátricas habidas entre octubre de 2011 y julio de 2012. Así fue que la hicieron atenderse en marzo de 2012 con un psiquiatra designado por su empleadora, quien le indicó el alta médica intempestivamente. Ante sus reclamos, la vió otro médico, quien decidió extenderle la licencia médica.

En el medio de este cuadro, el día 14 de marzo de 2012 le indicaron que no percibiría más su sueldo, y que comenzaba el periodo de reserva de puesto. Envió entonces misiva para reclamar ante dicha situación, e intimó a que se le abonaran las horas laboradas en exceso con más las diferencias salariales. Dado que la empleadora no modificó su postura, se consideró despedida, en la misiva enviada el 29 de junio de 2012.

Entonces, reclamó esos rubros (horas extraordinarias devengadas y no abonadas, y diferencias salariales), hizo constar la mejor remuneración, e indicó la procedencia de las multas emergentes del artículo 2, ley 25.323, y del artículo 15 de la ley 24.013. A su vez, reclamó los certificados del artículo 80 LCT.

Luego, se refirió al mobbing como desencadenante de su enfermedad profesional, y detalló las normas de seguridad e higiene que habían violado las codemandadas. Aludió también a la responsabilidad solidaria de la aseguradora, en el marco de la legislación civil, y subsidiariamente en el de la ley especial. Practicó liquidación.

Luego, a fs. 59/107vta., obra el responde de GALENO ART S.A., quien opuso excepción de falta de legitimación pasiva, y se refirió al carácter inculpable de las dolencias presentadas. Subsidiariamente, solicitó se habilitara la repetición del eventual monto de las prestaciones del fondo fiduciario de enfermedades profesionales. Especificó que no existían fundamentos que habilitaran una condena civil.

A su vez, a fs. 137/165vta., obra el responde de BBVA BANCO FRANCÉS S.A.. Tras practicar la negativa ritual, refirió la falta de invocación de injuria en los términos del artículo 242 LCT, a los fines de vehiculizar un despido indirecto. Afirmó que jamás se le notificó enfermedad profesional alguna. A su vez, negó que existiera el régimen de jornada que denunció la actora, o que la categoría laboral debiera ser diferente a la establecida.

Luego, impugnó los rubros reclamados y contestó los planteos de inconstitucionalidad presentados.

Posteriormente, a fs. 383/390, obra la sentencia de la juez de anterior grado. Tras analizar la prueba presentada, resaltó las fechas del caso: que el día 14 de marzo de 2012 se le había notificado a la actora que el 13 de abril de ese año vencía su licencia paga por enfermedad, y que la actora había enviado carta documento con fecha 13 de junio de 2012, refiriendo que era de conocimiento de la demandada que ella padecía una afección psicológica y psiquiátrica en virtud de los malos tratos recibidos. El 21 de junio de 2012 la demandada rechazó tal misiva, por lo que el 29 de ese mes, la actora se había considerado despedida.

Resaltó también que la accionante contaba con un alta desde el mes de marzo de 2012, admitida por ella, y que no constaba en los certificados médicos acompañados que a partir de esa fecha se hubiera encontrado imposibilitada de laborar.

En cuanto a la prueba testimonial presentada, observó que, si bien se describía allí que el gerente era una persona complicada y que gritaba, la demandada solo conoció la situación vivida cuando comunicó la reserva del puesto y ella fue respondida. Además, la actora tampoco realizó la impugnación de la misma de manera inmediata.

Finalmente, y en cuanto a las horas extras, los testigos no pudieron precisar adecuadamente el horario realizado.

Por estos motivos, entendió que la actora no tenía derecho a considerarse despedida. Solamente hizo lugar a los rubros de SAC y vacaciones.

En lo que hace al accidente, y el planteo de inconstitucionalidad, hizo lugar a la del artículo 39 de la ley de riesgos. Sin embargo, no consideró indemnizable la incapacidad del 10% hallada en la prueba pericial psicológica, dado que estimó que no se encontraba probado “el componente subjetivo, perverso e intencional que permite definir lo que en jurisprudencia, medicina y sociología del trabajo se identificó bajo la denominación de mobbing”. Sostuvo que ninguno de los testigos especificó que las prácticas desarrolladas por la empresa, hubieran sido excluyentes contra la actora, lo cual descartaba toda idea de acoso laboral. Tampoco fueron descriptos hechos concretos que pudieran calificarse como tales.

A mayor abundamiento, precisó que, si bien pudo establecerse un 10% de incapacidad psicológica, la misma no tenía un nexo causal probado con las tareas realizadas. Por tanto, entendió que la actora no había sido víctima de mobbing, ni que ello hubiera sido la causa del daño que presenta. Entonces, decidió rechazar el reclamo por incapacidad surgida de enfermedad profesional.

También rechazó el reclamo en subsidio emergente de la ley 24.557, ya que la aseguradora demandada jamás reconoció haber aceptado el siniestro ni haber brindado prestación alguna, y dado que la actora no logró acreditar el carácter laboral de su enfermedad.

Consecuentemente, a fs. 393/410, obra la apelación de la parte actora. En primer término, se agravia en relación con la enfermedad profesional, ya que sostiene que fueron desconocidos el acoso, maltrato y violencia padecidos. Se pregunta con qué argumentos la juez de anterior grado descarta la perversidad del acosador y, en todo caso, cuestiona la exigencia de dicho componente subjetivo.

Además, manifiesta que el factor objetivo fue acreditado: el maltrato, persecución y hostigamiento. Por eso la sorprende que la juez de anterior grado haya desconocido la situación de violencia a la que fue sometida. En dicho marco, define el mobbing como “una agresión psico-traumática entre un grupo acosador (instigador/es, adeptos y testigos mudos) y la víctima, cuyo objetivo es anularla como individuo libre-pensante hasta conseguir su sometimiento o su exclusión del grupo de trabajo” (el subrayado no me pertenece).

Menciona que el esquema de trabajo hostil, en este caso, fue implementado por un dependiente de la empleadora. Especifica también que “todo el comportamiento que desplegó la empresa a través de los superiores jerárquicos tiene base en su idiosincrasia, donde el trabajador es aliado -si ´colabora´ realizando tareas propias de otra función y/o trabajando horas extras sin reclamar su pago- o se transforma en enemigo”. Refiere antecedentes jurisprudenciales relativas a la misma entidad bancaria.

Luego, analiza la prueba testimonial presentada. Entiende que la misma es hábil para acreditar debidamente la violencia laboral, y también la manifestación de la enfermedad profesional dentro del ámbito laboral: la crisis sufrida el 12 de octubre de 2012 ocurrió en el ámbito laboral, y la empleadora debió llamar allí a una ambulancia (esto último también se vio refrendado por la prueba testimonial). Ahí mismo le diagnosticaron stress laboral y le indicaron licencia médica. Dado que la patronal se negó a hacer la correspondiente denuncia a la ART, la psicóloga personal la derivó a un médico psiquiatra, quien le otorgó licencia y le prescribió medicación.

A su vez, enfatiza lo hallado en la prueba informativa, en torno a la atención médica recibida. En base a todo ésto, refiere que desconocer el acoso vivido sería equivalente a ser cómplices del mismo y desaprensivos de la dignidad humana. Cita jurisprudencia al respecto.

En segundo lugar, afirma que el daño atribuido, tiene efectivamente un nexo causal con la violencia vivida en el ámbito laboral. En primer término, refiere que la juez de anterior grado omitió evaluar el examen preocupacional, acompañado por la propia demandada, como presunción acerca de la relación de causalidad entre la incapacidad definitiva y las tareas desarrolladas.

Resalta también el informe pericial, el cual fue claro en determinar que el trastorno psicológico no tenía su origen en una patología previa. Por ello, entiende que es contradictorio otorgarle pleno valor probatorio al dictamen pericial, por entenderlo sólidamente respaldado por argumentos científicos, mientras que se pretendió deshacerse de él por estar sustentado en los dichos de la actora. Todo ello, afirmó, constituye una subestimación del carácter científico de la pericia.

A su vez, observa que no se valoró la documental acompañada en el sentido debido, ya que se presentaron en la causa certificados que acreditaban el carácter laboral de la dolencia. Todo ello sería útil para acreditar que la enfermedad tuvo una relación causal con las actividades realizadas cotidianamente en las condiciones impuestas por la demandada. Refiere que todo ello encuadra en el concepto de agravio a la persona, presente en el artículo 1763 del Código Civil. Así, sostiene que las codemandadas deben responder en el marco del artículo 1757 del Código Civil y Comercial.

Especifica también que la empleadora es responsable por el hecho del dependiente, habiendo convalidado implícitamente la conducta injuriosa. La empleadora tenía la obligación de garantizar condiciones de trabajo dignas y de lograr la seguridad e higiene en el empleo. Pasó entonces a detallar las obligaciones de la empleadora. En cuanto a la actitud de esta última, refirió que, ante la intimación donde se mencionaba el hostigamiento, la actitud adoptada por la misma fue pasiva y casi burlona. Entre las violaciones incurridas, cita la ley 26485 y su Decreto reglamentario de Protección Integral a las Mujeres, el artículo 1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y el artículo 2 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Se refiere también el caso “Silva”, de la CSJN. Subsidiariamente, solicita la reparación en el marco de la ley de riesgos del trabajo.

Al cabo de la precedente síntesis, ya estamos en condiciones de expedirnos sobre las constancias de la causa.

Así, obran a fs. 278/289, y 294/306, certificados de las dolencias de la actora, desde una fecha tan temprana como el 19 de octubre de 2011, donde se le detectó trastorno de ansiedad. Así, en el informe de ASISTENCIA PSICOTERAPÉUTICA INTEGRAL, se mencionó que la actora había estudiado en el IUNA Licenciatura en Actuación, y que su principal conflicto era que “ella actúa y trabaja 9hs en el Banco”. Así, en numerosas ocasiones, llegó con ansiedad y angustia a la consulta.

A su vez, el día 12 de octubre de 2011, en la crisis vivida en el marco de su trabajo, se le encontró dificultad para respirar y angustia, según informó INTERNATIONAL HEALTH SEVICES ARGENTINA, quien realizó la cobertura de la emergencia en el domicilio de la demandada, en la Avenida Avellaneda Nº ….

Luego, a fs. 206, obran manifestaciones de la Psicóloga María del Rosario Stancato, quien informó que había atendido a la actora desde el 29 de abril de 2011, hasta el 22 de junio de 2012, con algunas interrupciones. Sobre ello manifestó: “inició el tratamiento por malestar en el trabajo que le dificultaba concluir su carrera universitaria y como siempre sucede en una psicoterapia se abordaron otros temas relativos a cuestiones familiares y aspiraciones varias. Inicialmente fue diagnosticada de acuerdo al DSMIV como trastorno del estado de ánimo no especificado (F39), pero a partir del mes de octubre de 2011 la situación laboral se agrava y desencadena en una crisis de ansiedad. En ese momento es atendida por un psiquiatra de la institución (API) quien se hace cargo del seguimiento farmacológico e inicia una licencia laboral. De a poco va saliendo de la situación ansioso depresiva y reorientando su vida, suspendiendo el tratamiento cuando queda sin cobertura”.

Este testimonio se relaciona con lo observado por el perito psicólogo a fs. 188/197vta., quien mencionó que la trabajadora relató que “era cambiada en su tarea específica, reemplazando al tesorero o rotándola de sucursal. La ampliación del horario más allá del correcto, le dificultaba el cumplimiento de sus tareas como estudiante en su licenciatura, la sometía a una situación de estrés hasta que comenzó a sufrir un cuadro depresivo que se manifestaba como tristeza, sensación de agotamiento, crisis de llanto cada vez más frecuentes. Veía impedido su programa de progresar y dedicarse a una actividad más acorde a su gusto en el futuro” (la negrita me pertenece).

Luego, especificó que “en los primeros momentos de esta etapa, su relato deja entrever un cuadro de estrés agudo con ansiedad, seguido más adelante por una adaptación patológica a su situación, con síntomas depresivo-ansiosos, irritabilidad, insomnio persistente, crisis de llanto, preocupación por su futuro, en especial, sobre la posibilidad de perder su trabajo, amenaza que dice haber sufrido en forma constante. Su respuesta afectiva estuvo acrecentada por el valor que había adquirido el trabajo en su vida, teniendo en cuenta las obligaciones financieras que provenían de un crédito hipotecario. Pareció también creíble que su vida afectiva y social se viera perturbada, el funcionamiento sexual, en síntesis, un cambio profundo de su vida habitual. Un motivo de especial preocupación y angustia fue la dificultad, cuando no imposibilidad de cumplir con sus tareas relacionadas con la licenciatura que estaba cursando, debido a la extensión de horarios fuera de lo pactado que le imponía su jefe” (la negrita me pertenece).

Aquí se observa también que otras presiones, como ser aquéllas financieras y las que hacen a sus motivaciones vocacionales, empezaron a incidir en el cuadro de la actora.

En cuanto a la prolongación de la dolencia, mencionó el experto que “la reacción patológica se prolongó más de lo esperado porque, después del despido sólo pudo trabajar como docente de su especialidad, unas pocas horas a la semana y en situación de informalidad. Parte de esa sintomatología psiquiátrica se mantiene hasta la actualidad, a pesar de haber mejorado en algo, dice que vive afectada por los síntomas psicológicos como estado de ánimo deprimido, pesimismo, irritabilidad, agresividad, insomnio, disfunción sexual y especial preocupación por su situación económica actual y futura. Considero que esta sintomatología fue más intensa y duradera que la esperable en un caso similar, según mi experiencia tratando pacientes que atravesaron situaciones similares y tales síntomas justifican las consideraciones diagnósticas” (la negrita me pertenece).

Por ello, concluyó que “Debido a los eventos laborales, se produjo una perturbación importante y significativa en su funcionamiento social y laboral. Tales síntomas no constituyen la exacerbación de algún trastorno preexistente”. Con esto, el profesional estaría estableciendo que se trata de una patología que tuvo su inicio con posterioridad al comienzo de la relación laboral, es decir, cuya causa se ubica en la misma.

La causalidad también fue precisada en el sentido de que “la presencia del factor estresante laboral justifica, a mi modo de ver, las consecuencias de la situación traumática y no es de pensar que el trastorno presentado por el actor (sic) hubiera aparecido si no hubiera sufrido el conflicto laboral de autos (…). Por otra parte, el factor de estrés psicosocial actúa en forma continua desde el episodio hasta la fecha, aunque con intensidad decreciente”. Ello se precisó aun más en la respuesta a la impugnación obrante a fs. 269: “En cuanto a la relación causal entre el trastorno en su salud mental y los hechos que vivió en el ámbito de su trabajo en el BANCO FRANCÉS, las alteraciones psiquiátricas que encontré en la pericia se iniciaron a partir del conflicto laboral: la actora no presentaba alteración alguna a su ingreso y no se presentaban eventos concomitantes que pudieran causarlo fuera del ámbito laboral. La relación temporal y la ausencia de concomitantes, colocan al conflicto laboral como factor causal de primer orden”.

Por todos estos motivos, se dio el siguiente diagnóstico: “trastorno de adaptación con reacción mixta de ansiedad y depresión, crónico, correspondiente al código: F 43.22, es consecuencia de la mencionada situación conflictiva laboral y la consiguiente pérdida del trabajo fijo y mejor remunerado. La discapacidad psíquica fue estimada en un 10% de acuerdo al Baremo del DECRETO 659/96”.

Entonces, de la prueba analizada hasta este punto se observa que efectivamente existió un trastorno psicológico, iniciado después del ingreso de la actora a su trabajo, y que las condiciones en las que laboraba le generaron una patología. Ahora bien, este cuadro confluyó, especialmente, porque la actora debía laborar más horas que las previstas, el trabajo no era plenamente de su agrado (al no ser su vocación), y el gerente bajo el mando de quien estuvo los últimos dos años no fue una persona contemplativa, sino todo lo contrario.

Por ende, estas circunstancias llaman a analizar con mayor precisión el discurrir diario de las tareas cotidianas de la actora, y la relación habida con el superior. A tales fines, observaremos la prueba pericial.

Entonces, a fs. 222 obra el testimonio de Héctor Daniel Rivas, a instancias de la parte actora. El dicente mencionó haber laborado a las órdenes de la empleadora desde marzo de 2011 hasta diciembre de ese año, realizando tareas de seguridad. El mismo manifestó que “había un clima tenso. Que el testigo la veía llorar a la actora pero el testigo estaba en la garita. Que cuando salía veía que había problemas con otros empleados además. Que el testigo no sabe por qué lloraba la actora porque estaba en la garita. Que al día siguiente se comentaban qué pasaba. Que lo veía al gerente que gritaba a los empleados. (…) Que se gritaba con los empleados, se quejaba de los empleados. Que era un tipo complicado. Que esto lo sabe porque el testigo estaba ahí y se comentaban lo que pasaba a la mañana. Que cuando se comentaban las cosas le decía que había mucha presión. Que la actora no iba de la mejor manera a la mañana y la veía llorar. Que la vio llorar un par de veces desde la garita. Que cuando dice que no iba de la mejor manera es que la veía tensionada porque todos los días era la misma historia, o sea que todos los días el gerente iba a las cajas y había discusiones y era constante todo esto.(…) Que si había mucho trabajo no se almorzaba” (la negrita me pertence).

Al respecto de lo anterior, puede verse que la actora lloraba, aunque no se conocía fehacientemente la causa. Además, ya había una predisposición negativa al concurrir al trabajo de manera angustiada. Sin embargo, también participan de esta cuestión circunstancias claramente objetivas, como el hecho de no poder almorzar, lo cual redundaba negativamente en el desempeño, salud, y ánimo de la accionante.

A su vez, la testigo Mercado, a instancias de la parte actora, quien dijo haber laborado en la sucursal Nazca de la demandada, en limpieza, afirmó que “las órdenes de trabajo a la actora se las daba el gerente que se llamaba Fabián Colombi. Que era un hombre muy exigente que quería que se hagan las cosas como él quería. Que muchas veces la veía a la actora que tenía reuniones con el gerente y se escuchaban gritos y la actora salía llorando. Que le pasaba a la actora y a las otras chicas que trabajaban con la actora. Que Colombi decía que él daba las órdenes y gritaba y que decía que él era el que mandaba ahí. (…) Que la testigo la notaba a la actora nerviosa, mucho, además de estresada. Que mientras la testigo estuvo la actora no tuvo licencias. (…) Que la actora estaba nerviosa y estresada por las exigencias que tenía de parte del gerente. Que lo sabe porque la testigo estaba ahí, lo escuchaba y lo veía. Que el gerente con el resto del personal era una persona que le gustaba dar órdenes y que se tenía que cumplir . Que el gerente trataba a las chicas con gritos y las hacía llorar. Que esto lo vio varias veces. Que en reuniones que hacía el gerente con el personal se escuchaban gritos cuando estaba adentro de la oficina” (la negrita me pertence).

De lo anterior, se observa que el gerente imponía un grado de exigencia grande, lo cual no era bien receptado por la trabajadora. Sin embargo, es llamativo que la dicente no mencionara las licencias tomadas por la actora.

Después, a fs. 226, obra el testimonio de Cristina Beatriz Escudero, a instancias de la parte actora. La misma laboró en el banco, en tareas de limpieza, y mencionó que “con Colombi, cada vez que se reunía con el personal se escuchaba que estaba a los gritos. Que el trato del gerente Colombi con la actora no era bueno. Que la actora salía llorando de las reuniones por los modos que tenía Colombi. Que a veces la testigo la tuvo que calmar a la actora en la cocina. Que Colombi era de tratar mal al personal. Que una vez se paró en una silla en medio del salón y gritó “acá mando yo”. Que esto fue cuando cerraron la sucursal al público. Que en las reuniones la sala estaba en medio del salón y los gritos los escuchaba hasta el público. Que cuando la actora empezó la salud era buena. Que cuando llegó Colombi la salud de la actora cambió. Que estaba estresada, no le daban los tiempos para almorzar. Que cuando podían comer si no estaban complicados se turnaban pero normalmente no pasaba eso y entonces la actora no almorzaba. Que además la actora estudiaba y no le daban los horarios para ir porque la caja se cerraba tarde. Que lo sabe porque cuando viajaban juntas se lo contaba la actora”.

Nuevamente, aquí se observa el mal trato consuetudinario del gerente Colombi, según los testimonios presentados, coincidente en el modo en que se relacionaba con las personas a su cargo.

Posteriormente, a fs. 232, obra el testimonio de Analía Viviana Brossi, también a instancias de la parte actora, quien realizaba un curso de acrobacia junto con la actora. Refirió que “Que la actora fue a otra sucursal que era la de Avenida Avellaneda. Que lo sabe porque un día la llama por teléfono la actora que se había descompuesto y le pedía que la vaya a buscar porque se sentía muy mal y estaba llorando y le dijo que habían llamado a una ambulancia . Que ahí le dio el número de la sucursal. Que la testigo se fue de su casa a buscarla, cerca del mediodía llegó y la testigo dio vueltas a ver si la veía y como no la veía se bajó a buscarla. Que la testigo, cuando está llegando al banco ve que se retira la ambulancia. Que ve que la persona de seguridad abre la puerta y sale la actora llorando angustiada y temblando. Que la testigo la llevó hasta su casa y como seguía angustiada la testigo le preguntó si no tenía algún médico psiquiatra de la obra social para llamarlo. Que la testigo llamó al psiquiatra y el psiquiatra fue a su casa. Que no recuerda cómo se llamaba el psiquiatra. Que el psiquiatra llegó, entró en la habitación donde estaba acostada la actora y se quedaron la actora con el psiquiatra. Que cuando sale el psiquiatra le dejó la constancia de visita a la testigo junto a un diagnóstico donde decía algo así como angustia y pánico. Que la actora se quedó durmiente como cuatro o cinco horas. Que cuando la actora salió del banco ese día le comentó que no aguantaba más trabajar en esas condiciones. Que cuando la testigo la llevaba a la anterior sucursal, había días que la actora iba llorando y no se quería bajar del auto para ir al trabajo. Que la actora se quejaba de la incomodidad laboral y de los horarios extensos” (nuevamente, la negrita me pertenece).

En todos los testimonios observados se constata, entonces, que el ambiente de trabajo era demasiado pesado para la actora, quien no podía lidiar con los tratos del gerente. A su vez, quedó demostrado en la causa que dicho superior gritaba y tenía un comportamiento muy enfático. La pregunta es, entonces, si dicho modo de tratar al personal es condenable por el ordenamiento jurídico vigente.

Además, y por más que aun dentro de un margen de duda, pueda establecerse que se ha producido efectivamente un daño en el marco de la relación laboral, debe evaluarse si el reclamo presentado lo fue en el momento oportuno. Las inquietudes sobre el daño ocasionado parten de la falta de acreditación de nuevos certificados, posteriores al cese de la prestación de servicios, de la afectación mayor a la promedio que tuvo la actora ante el tratamiento denunciado, y la incertidumbre sobre qué era lo que sucedía en el interior de las reuniones con el gerente.

Así, todos los testimonios relevados se refieren a dicentes que escuchaban, desde afuera del salón, gritos. Dichos testigos eran empleados de seguridad o limpieza. Ningún dicente, que hubiera participado de las reuniones del salón, afirmó que el trato recibido por los demás cajeros fuera abusivo. Los demás testigos ni siquiera laboraban con la accionante. A su vez, se acredita con la pericial psicológica, y formularios tales como la solicitud de empleo, que los intereses de la actora discurrían por carriles diversos (bachiller en deportes y recreación, carrera de arte dramático en el IUNA, y Licenciatura en Letras en la UBA).

Más aun, y ante este cuadro de cierta vaguedad, se encuentra desde el aspecto formal que el reclamo presentado fue tardío. Así, la trabajadora no intimó a la demandada a que cesara en sus abusos durante el trascurso de la relación laboral, y demoró casi tres meses en responder la misiva sobre su reserva de puesto. Observemos en detalle estas cuestiones, las cuales repercutirán sobre el agravio en torno al despido indirecto (el que se fundó, entre otras cuestiones, en la supuesta enfermedad profesional).

En cuanto a la enfermedad profesional, sostiene la actora que la juez de anterior grado prescindió de los hechos de la causa, de los cuales se deducían los tratos y situaciones de violencia que debió padecer. Afirma, que “el pensamiento trazado por la jueza de grado demuestra que está más preocupada por la eficiencia de determinado método empresarial de dirección que por la salud física y mental de sus víctimas”. Destaca que el empleador tiene responsabilidad por el hecho de sus dependientes.

A su vez, refiere que ante el alta establecida por el médico al que fuera derivada por la empleadora, concurrió ante otro profesional, quien le extendió la licencia. Entiende que ello desautorizaría el alta establecida por el primer profesional. Destaca que, después de esta consulta, se le indicó que continuaba en tratamiento, y que se requerían nuevos controles.

Entonces, tal y como se observa de las constancias de la causa, se verifica efectivamente un daño en la salud de la actora, conforme fuera recabado de la prueba pericial psicológica (fs. 188/197vta.), por un porcentaje del 10%, y diversas constancias referidas en lo que antecede.

Ahora bien, dicho daño está verificado, pero no queda del todo probado que el mismo se deba a un caso de mobbing. Ello, por lo especificado más arriba: los testimonios observados tienen carácter indirecto, más cuando la prueba de este tipo de trato debe ser precisa. Así, parece hallarse probado que su jefe tenía carácter difícil, pero no que existiera un animus dañino dirigido exclusivamente contra su persona, siendo que el daño probablemente se provocó por la conjunción entre exigencia y disconformidad personal, basada en opciones vitales diferentes.

Sin embargo, lo que sí se evidencia es que este daño tiene características laborales. Digo así, dado que ninguna de las codemandadas presentó examen preocupacional donde se verificara una patología previa, y siendo que sí se probó que las exigencias a las que estaba sometida eran sumamente estresantes para su persona.

Entonces, y siendo que el daño observado tiene características laborales, debe procederse a indemnizarlo. Se observa, al respecto, que la aseguradora simplemente procedió a rechazar el siniestro, por considerar que el mismo no tenía características laborales. Ello quedó deshabilitado en virtud de lo que antecede.

Ello será, en aplicación del principio iura novit curia, empleando el sistema de la ley especial. Hacer así no implica una violación al principio de congruencia, dado que la plataforma fáctica presentada por la actora no fue alterada: se la indemnizará exactamente por la enfermedad profesional presentada en el escrito de inicio, sin que se haya producido una modificación de los hechos que generan el reclamo.

Destaco que sobre el punto suele existir la confusión de con qué se relacionan los conceptos de “ultra petita”, “extra petita”, y el de la inconstitucionalidad de oficio. En el caso del “ultra petita”, el juez no se encuentra atado numéricamente a los reclamos de las partes, dado que puede corregir todo tipo de error siempre y cuando sea matemático o numérico.

En el caso del “extra petita”, se señala centralmente que no tiene que ver con el derecho, sino con los hechos. El juez no puede alterar bases fácticas, y si, numéricas. De ahí la factibilidad del “ultra”.

Y, finalmente el “iura novit curia”, que en su máxima expresión es la inconstitucionalidad de oficio. El mismo, implica las correcciones y/o adecuaciones jurídicas normativas, para resolver el caso, como se verifica en el presente.

Así, constituye obligación del juez aplicar el derecho todo, en el marco del paradigma vigente de los Derechos Humanos Fundamentales. Si en este caso se observa probado el daño, entonces debe aplicarse el sistema reparatorio que permita proceder a restituir la integridad psicofísica del trabajador. Más in extenso, y sobre el principio iura novit curia, me expresaré in fine, en el momento de hacer referencia a la actualización monetaria.

En cuanto a la base de cálculo para practicar dicha indemnización, se agravia la parte actora en virtud de la negativa del perito contador a incluir en la base de cálculo de las indemnizaciones por despido las horas extras devengadas. Advierto que asiste razón a la parte, en virtud de lo que se considerará probado respecto de las horas en exceso. Así, los montos resarcitorios fueron incrementados del modo requerido.

Entonces, la forma indemnizatoria lucirá como sigue, tomando el IBM que surge de la pericial contable, a fs. 317 y siguientes:

53 x $ 10.200,98 x 10% x 65/26 = $ 135.162,99

Sobre este monto, corresponde aplicar las mejoras emergentes de la ley 26.773. Ello hace a establecer indemnizaciones, donde ellas correspondan, en pie de igualdad, no desplazando a aquellos trabajadores que se hubieran accidentado con anterioridad a la vigencia de la norma.

A la hora de aplicar de manera inmediata las mejoras, rigen los principios de in dubio pro operario, razonabilidad, igualdad y progresividad, todo ello en el marco del paradigma actual de los derechos humanos fundamentales.

En este caso en particular, justamente, se observa que el monto que hubiera recibido a la fecha del daño sufrido se devaluó, debido al fenómeno inflacionario vivido. La finalidad del índice RIPTE, entonces, es morigerar esa pérdida de valor adquisitivo de la suma adeudada.

Así he decidido también en numerosas oportunidades, entre ellas, SENTENCIA DEFINITIVA. EXPEDIENTE Nº: 12344/2011/CA1, “QUINTEROS HECTOR DARÍO C/ MAPFRE ARGENTINA A.R.T. S.A. S/ ACCIDENTE – LEY ESPECIAL”, del 15 de diciembre de 2015, registro de esta Sala:

“Cabe resaltar que si bien la mencionada normativa, rige plenamente desde el octavo día de su publicación. Es decir, que está vigente desde el 4 de noviembre de 2012, esto, de todos modos no obstaculiza a que algunas normas de tipo adjetivo contenidas en la ley, sí resulten inmediatamente aplicables, aún por hechos anteriores”.

“En el mismo sentido, se ha decidido en autos “Mendoza, Jorge Luis c/ Bruno, Gerardo Reynaldo y otro s/ accidente – acción civil”, Sentencia Interlocutoria nº 13790, del 25 de abril de 2013, sala IX, donde se afirmó: “Toda vez que las normas procedimentales son de aplicación inmediata, podría suceder que una cuestión quede regida por las disposiciones de la ley 24.557 (por ejemplo en lo relativo al resarcimiento pretendido) y en sus aspectos procedimentales por la ley 26.773 en tanto la acción haya sido iniciada con posterioridad a su entrada en vigencia”.

“Así lo entendieron también la Cámara de Trabajo de Córdoba, Sala X, el 21 de diciembre de 2012, in re “Martín, Pablo Darío c/ Mapfre ART S.A. s/ accidente”, expediente Nº 170607/37, en relación al RIPTE y la indemnización adicional de pago único (art. 3, in fine, ley 26.773). Este decisorio remite a lo fallado por la sala VII de Mendoza, in re “Godoy, Diego Maximiliano c/ Mapfre Argentina”, del 12 de noviembre de 2012, por citar solo algunos ejemplos”.

“Otro tanto, hizo la Sala VII, de la Cámara cordobesa in re “Ludueña, Prudencia Beatriz, c/ Asociarte ART S.A., el 15/3/13”, y la misma sala el 15/4/13, in re “Granero, Francisco José c/ Consolidar ART S.A.”, así como la Sala III, de igual jurisdicción, in re “Torres, Manuel Rodolfo c/ La Segunda ART S.A.”, del 4/3/13”.

“Resolver de otro modo, implicaría violar lo normado por el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, así como el 2.1 del PIDESC (a lo que personalmente agregaría toda la normativa nacional e internacional sobre discriminación), en la inteligencia de que se generaría una discriminación entre los propios trabajadores, quedando en mejor situación quienes se accidenten luego de la entrada en vigencia de la ley que los anteriores”.

“En el mismo sentido, se expidió la Justicia Nacional, a través del Juzgado Nacional del Trabajo Nº 58, Sentencia 5.393 del 24/2/13, in re “Camargo, Roberto Adrián c/Mapfre Argentina ART SA y otro s/accidente, acción civil”), y S. D. Nº 93.565 del 31.05.13, in re “Pisera, Juan Manuel c/ Euterma SA y otro s/ despido del registro de esta Sala III)”.

“Súmase como argumento justificativo de la aplicabilidad inmediata por el carácter adjetivo, que se trata de mejoras en la situación del trabajador, por imperio del artículo 9 de la LCT y del principio de progresividad”.

“Al respecto, Ricardo J. Cornaglia, afirma que la clave de la cuestión consiste en la conjunción de dos principios que tienen raigambre constitucional: el de indemnidad (art. 19 de la Constitución Nacional) y el de razonabilidad (artículo 28 de la CN), al punto que reconocido el primero como un derecho fundamental, no puede la ley so pretexto de hacerlo operativo, terminar negándolo o provocar un resarcimiento reducido, mezquino o irrazonable (PDLSS, T.2008-19-pág. 1643)”.

“Por otro lado tampoco debemos olvidar que hoy por hoy y desde 1994, el paradigma normativo vigente (o la racionalidad del sistema, que es lo mismo), no es otro que el de los derechos humanos fundamentales. Con lo cual, si se albergasen dudas (porque de hecho, no todos los jueces han concluido del mismo modo), lo que habrá de zanjar la disputa interpretativa ha de ser el obligado control de convencionalidad (ver CSJN, in re “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otro c/Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, del 27/11/12)”.

“Puntualmente, este Tribunal nos ha dicho en “Álvarez, Maximiliano y otro c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo”, A. 1023, XLIII, que “el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales antes aludidos y muy especialmente del PIDESC (art.2,1), sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determina que el intérprete deba escoger, si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana (Cardozo, Fallos 329:2265, 2272/2273, y Madorrán, cit. p 2004). Y esta pauta se impone aún con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano, así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales (Madorrán, cit. p. 2004). Ya en el precedente Berçaitz, de 1974, tuvo oportunidad de censurar toda inteligencia restrictiva de los derechos humanos, puesto que contrariaba la jurisprudencia de la Corte, “concordante con la doctrina universal”; el “principio de favorabilidad” (Fallos: 289:430, 437; asimismo; Fallos: 293:26,27).”

“En efecto, el artículo 19.8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” de 1988, dispone que el Consejo Interamericano Económico y Social, el Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura y la Comisión Internacional de Derechos Humanos “en ejercicio de las funciones que se les confieren en el presente artículo tendrán en cuenta la naturaleza progresiva de la vigencia de los derechos objeto de protección por este Protocolo” (el subrayado me pertenece)”.

“En consecuencia, y luego de lo expuesto, considero que corresponde aplicar en el caso, las disposiciones de la referida normativa. Ello, siguiendo el último índice RIPTE fijado y publicado por el MTSS, que hasta el momento, corresponde al mes de septiembre de 2014 (1.302,28)”.

“En este sentido adhiero al criterio de la Sala IV, en autos “Giménez Ernesto c/ Amancay SA y otro s/ accidente-acción civil” (SD 95603 del 15/7/2011) cuando expresa que “en reclamos de infortunios laborales en el contexto indemnizatorio del derecho civil, el juez se encuentra facultado para determinar el monto de condena sin estar obligado a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos. Ello resulta concordante con la doctrina del Alto Tribunal en autos “Aróstegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y otro” del 8/4/2008, en cuanto establece que: el valor de la vida humana no resulta apreciable tan solo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres”.

Luego, cabe referir también que la regulación establecida por el Decreto 472/14 constituye un exceso reglamentario, por limitar el alcance de la indexación establecida por la norma, en un marco de progresiva inflación y depreciación monetaria.

Así, he establecido in re SENTENCIA Nº 94.043, “CAMPOS, ARIEL MAXIMILIANO C/ PROVINCIA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. S/ ACCIDENTE – LEY ESPECIAL”, del 30 de mayo de 2014, del registro de esta Sala:

“Finalmente, cabe aclarar que no aplicaré en el punto la reglamentación instrumentada por el decreto 472/2014, la cual, en su anexo, establece qué tipo de indemnizaciones serán incrementadas conforme la variación del índice RIPTE. Con esta norma reglamentaria, se excede incluso el ámbito de la propia ley, tratándose de un adjetivación inconstitucional”.

“Ya he mencionado, que el juez, como director del proceso, es el encargado de resolver las tensiones que se presenten entre el fondo y la forma, procurando que ésta última, no desvirtúe al primero”.

“Por lo tanto, las normas de forma adjetivas, deben estar al servicio de los derechos subjetivos ya que claramente, hacerlas funcionar en igual sentido, asegura la efectividad de la aplicación del derecho, que es el deber del juzgador. En el caso, esto es aplicar dicho derecho en virtud del paradigma vigente de los derechos humanos. Máxime, cuando el acceso a la justicia, es el derecho primordial a resguardar para los ciudadanos”.

“Por lo demás, se observa allí que la reglamentación establece un distingo violatorio del art. 16 de la Constitución Nacional, al establecer que: “solo las compensaciones adicionales de pago único, incorporadas al artículo 11 de la Ley Nº 24.557, sus modificatorias, y los pisos mínimos establecidos en el Decreto Nº 1.694/09, se deben incrementar conforme la variación del índice RIPTE”. Esto incluye incapacidades laborales temporarias, incapacidades permanente provisorias, incapacidades que vayan del 55 al 66%, gran invalidez y muerte”.

“Tal criterio, no deja de resultarme en extremo minucioso y antojadizo. Incluso, si se busca entender su lógica, se observa cómo la norma incrementa aquellas dolencias en extremo graves, o que lleven a la muerte, por un lado, y por el otro, también las incapacidades más irrelevantes (las laborales temporarias). En el centro, queda desprotegida una franja amplia y nutrida de afecciones y siniestros (incapacidades permanentes definitivas), las que constituyen una cantidad relevante de los accidentes producidos”.

“Si el criterio es la gravedad, estas dolencias son más graves (por más duraderas) que las incapacidades temporarias; y si se protege incluso las dolencias más pequeñas, ¿por qué no aplicar el índice RIPTE a éstas otras, que requieren protección? (recordemos aquí el famoso adagio, “quien puede lo más, puede lo menos”)”.

“Entonces, y dado que el principio que debe regir en la especie, como ya especifiqué ut supra, es el de progresividad, y puesto que esta reglamentación resulta violatoria de los arts. 16 y 28 de la Constitución Nacional, declaro la inconstitucionalidad de esta parte reglamentaria del Decreto 472/2014”.

Además de lo precedente, cabe mencionar que con fecha 7 de junio de 2016, la Corte Suprema se expidió en el caso “Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART S.A. s/Accidente-Ley Especial”, sobre la no aplicación retroactiva de la ley 26.773 para un accidente in itinere, y en razón de la argumentación, de tipo general que formula, encuentro necesario expedirme en razón de su vínculo con el sub lite.

Consecuentemente, he de manifestar que en modo alguno comparto su criterio, y sí el de la Procuradora Fiscal subrogante. Ello, en la inteligencia de que los fundamentos de la Corte no respetan la racionalidad del paradigma normativo vigente.

Digo así, en función de las razones técnicas que surgen de la presente causa, y en especial desarrolladas en mi voto de la sentencia de esta sala III en “Acevedo, Juan Bartolomé C/ Estancia La República S.A. y Otro S/ Accidente – Acción Civil” (S. I. Nº 63.585 causa Nº 42.128/2013, registrada el 30 de junio de 2014). Al mismo he de remitirme, tanto en razón de la no vinculatoriedad de los fallos de la Corte Suprema en lo que a efectos erga omnes se refiere (amen de exceder el Supremo Tribunal el marco del principio de congruencia), y en cuanto al engranaje de principios y de normas de inferior jerarquías que avalaron lo decidido.

Así como también hago propios los argumentos de la Sala IX en autos “F. R. J C/A. A.R.T. S/ACCIDENTE – LEY ESPECIAL”, del 21.6.16, votos de los Dres. Pompa y Balestrini.

Ahora bien, sobre estos temas he profundizado recientemente mi opinión tras el dictado del pronunciamiento, en los autos “Fiorino, Augusto Marcelo C/QBE Argentina ART S.A. S/ Accidente-Ley Especial” Causa Nro. 1832/2013, del registro de esta Sala, el día 25/04/2017, en el cual se trataron: la no vinculatoriedad de los fallos de la CSJN (ver punto A); el alcance de la aplicación intertemporal de las normas (ver punto B); el análisis del fallo de la CS, en los autos “Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART S.A. s/ accidente – ley especial” sobre la aplicación de las mejoras reguladas en la Ley 26.773, aún a los hechos anteriores a la vigencia de la ley (ver puntos C); asimismo, adicioné argumentos sobre el cálculo del RIPTE, regulado en el artículo 17 inc. 6 y, la aplicación del art. 3 a los accidentes in itinere (ver punto D Y E), que a continuación cito:

A) “V.- En la presente causa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fs. 256/vta., en una sentencia de alcance colectivo, puesto que abarca tanto lo decidido en esta cuanto en otras en las cuales el recurso de hecho también es deducido por QBE ART S.A. (‘CNT 41758/2010/RH1 Balbuena, Mauricio Abel Edgardo representado por su curadora Felipa A. Colman- cl QBE Argentina Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. s/ accidente acción civil’; CNT 47759/2011/1/RH1 ‘Guanco, Pedro Esteban cl Empresa San Vicente S.A. de Transporte y otro si accidente – acción civil’; CNT 42961/2011/1/RH1 ‘Otero, Héctor Dario cl QBE Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. s/ accidente acción civil’; CNT 16653/2012/1/RH1 ‘Lobos, Joaquín Dionicio c/ QBE Argentina ART S.A. s/ accidente – ley especial’), se remitió al pronunciamiento del mismo Tribunal dictado en autos “CNT 18036/2011/1/RHl `Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART S.A. s/accidente – ley especial´, del 7 de junio de 2016 , a cuyos fundamentos y conclusiones se remitió”.

“En virtud de ello descalificó los decisorios, considerando inoficioso referirse al tratamiento de las demás cuestiones llevadas a su conocimiento. Como lógica consecuencia, hizo lugar a las quejas, declaró procedentes los recursos extraordinarios, dejando sin efecto las sentencias “con el alcance indicado”, con costas”.

“Dispuso, de tal suerte, que regresaran las causas a los tribunales de origen, a fin de que se dictasen por quien correspondiese, nuevos pronunciamientos “con arreglo al presente”. En el presente caso, resulta competente la Sala III, la cual presido”

(…)

“Ahora bien, resta esclarecer el alcance del concepto “con arreglo al presente”. ¿Qué significa esto? Que descalificado un decisorio por el Máximo Tribunal, cuando el mismo lo deriva a las instancias anteriores, es para que los nuevos jueces de la causa ajusten la decisión a su criterio”.

“Sin embargo, esto solo puede suceder, si este es coincidente con el del nuevo tribunal, dado que los fallos de la CSJN, en un modelo Continental como el argentino, no son vinculantes. Dicho esto sin omitir la obviedad, del valor ilustrativo de los mismos. Ilustración esta que puede convencer a los jueces que no comparten su criterio, del error en el que se encuentran, o por el contrario, descubrir los mismos amparo en sus posturas, o colaborar con la propia Corte en la modificación de criterios, en la medida que un paradigma constitucional se va asentando y adquiere eficacia”.

“Justamente, me refiero al rol de la Corte que dictara, en aplicación directa del paradigma constitucional de los Derechos Humanos Fundamentales, fallos tales como “Vizzoti”(1), “Aquino”(2), “Arcuri Rojas”(3), entre otros. Lo que sucedía muchos años después de que el mismo entrara en vigencia. Una muestra más, de que la eficacia interpretativa tarda en madurar”.

“La aplicación automática de un criterio de la CSJN, tiene que ver básicamente con la celeridad procesal, en un orden peligroso. Como sostuviéramos en el caso “Acevedo”(4), la falta de claridad en este tema, provoca el efecto opuesto al quietus, no ya con la interpretación sobre las normas, sino sobre el sistema jurídico mismo, dejándolo al albur de los vaivenes políticos”.

“Así, en dicho precedente en el que me pronuncié sobre la inconstitucionalidad del artículo 4 de la Ley 26773, hice referencia a las distintas jerarquías de los órganos que surgen de la Constitución Nacional, como respuesta a lo dictaminado por el Fiscal General. Sostuve que “desde antecedentes clásicos como Montesquieu, se ha desarrollado la doctrina de los frenos y contrapesos ( checks and balances), la cual estima, como basamento de la teoría y práctica republicana, que los tres poderes del Estado se hallan equilibrados. O, en su defecto, que se controlan entre ellos”.

“Por tanto, resulta llamativo que, desde el citado dictamen se sostenga la supremacía del Poder Legislativo, afirmando que éste es soberano. En el punto, es obviamente admisible que se trate de un poder relevante, y digno de defensa y preservación en el sentido de su plasmación de, a su vez, la soberanía popular, ya que se ve conformado por el voto directo de la población”.

“Sin embargo, su relevancia y conformación no implica que esté situado, de manera absoluta, por encima de los otros poderes. Es decir, que no resista el control y censura de los demás ya que, por definición, estos controles hacen a la definición misma del sistema republicano.”

“Tampoco tendría sentido, en ese caso, el art. 112 de la Constitución Nacional, ni el control de constitucionalidad, cuya ejecución tienen obligación de efectuar, de manera difusa, los jueces de los diferentes estamentos.”

“No solo ello, sino que la conclusión a la que se arriba resulta aún más llamativa, al tiempo que en el dictamen mismo ante esta causa, ya se advierten posibles consecuencias negativas de realizar una prórroga de jurisdicción a la justicia civil. En el punto se menciona un posible “asombro”, “contradicciones y disputas no sencillas de resolver”, y lo que es más aún, una solución que el mismo Sr. Fiscal General identifica como “inconveniente”.

“Sin embargo, y en plena contradicción con el art. 120 de la Constitución Nacional, donde se enuncia como obligación del Ministerio Público acometer a la actuación de la justicia “en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad”, se establece que los “equívocos” generados por los legisladores no siempre redundan en normas inconstitucionales.”

“Debe resaltarse que, según la razonabilidad y la racionalidad misma del sistema, no es dable menoscabar la facultad que pueden tener los tribunales para articular un control de constitucionalidad, que hace a la defensa de los intereses de la sociedad toda. La Constitución Nacional no puede actuar por sí sola, ya que, si artículos como, gráficamente, el 28 (sobre reglamentación arbitraria de derechos) o el 36 (sobre qué sucede con las consecuencias emanadas de los golpes de estado) no son puestos en práctica por un tribunal, permanecen lógicamente como letra muerta y pierden su propósito.”

“No nutren esta solución “versaciones dogmáticas”, ni pretensiones de soberanía absoluta por sobre el Poder Legislativo, ni “sensaciones subjetivas”, ni mucho menos “preferencias afectivas” (sic), sino que está apoyada sobre la base de la racionalidad misma del sistema, su modus operandi, y los principios fundamentales que lo inspiran. El hecho de que los distintos tribunales se puedan alzar, de manera difusa, y acometer un control de constitucionalidad que garantice la vigencia de los principios contenidos en ese instrumento, y en los tratados internacionales, de jerarquía constitucionalidad, y aplicación obligatoria, no facultativa, redunda en la ejercitación del sistema de frenos y contrapesos, puesto que resulta en la capacidad de ejercicio efectivo de estos controles.”

“Esto es así porque, contrariamente a lo que manifiestan la a quo y el Sr. Fiscal General, el actor ha identificado claramente, y de manera nada dogmática (sujeto a prueba, claro está, ya que en modo alguno se adelanta un resultado), el perjuicio al cual se vería sometido, de acometerse a un traslado de la competencia a la justicia civil.”

“Asimismo, manifesté en aquel precedente, lo que reitero en el presente, que “Si en un modelo como el nuestro, de tipo continental, con control difuso de constitucionalidad, los jueces no hacen su tarea sin temor a molestar al poder de turno, sea cual sea su color político, defendiendo la Constitución Nacional en sus exactos términos, se corre el riesgo de desvirtuar el sistema jurídico mismo.”

“Es decir, convertirlo en la práctica en el referido Common Law, donde desde un realismo jurídico (no positivismo, insisto), el derecho es lo que los jueces dicen que es (Holmes, Oliver Wendell Jr., The path of law, 10 Harvard Law Review 457 (1897); The path of law and the common law, Kaplan Publishing, New York, 2009; y la disputa Dworkin-Hart, La decisión judicial: el debate Dworkin-Hart, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 1997). Agrego: en clara vinculación, muchas veces, con los designios del Poder Político.”

“Prueba de esto, es que la Corte Suprema de los Estados Unidos, ha podido dictar en absoluta contradicción, varios fallos. En éstos, lo llamativo es observar cómo, si bien la racionalidad del sistema se mantuvo intacta (existiendo en todos los casos que se mencionan a continuación la Primera Enmienda, sobre libertad de expresión), la Corte varió la resultante fáctica según los intereses del poder político.”

“Solo como ejemplo, en Dennis v. United States (1951, bajo la presidencia del demócrata Harry S. Truman, y el imperio de la Comisión de Control sobre actividades subversivas) el acusado había organizado, en pleno macartismo, el partido comunista; por tal accionar, la Corte consideró que existía un peligro sustancial, en virtud del cual no importaba la cercanía del éxito de la acción (el hecho de tomar el poder por la fuerza) ni su posibilidad de concreción, de todos modos la acción era tenida por punible; mientras que en Brandenburg v. Ohio (1969, durante el mandato del republicano Richard Nixon, a seis meses del asesinato del demócrata Robert Kennedy y a casi seis años del de su hermano, el también demócrata John Fitzgerald Kennedy), se dio el caso de que el Ku Klux Klan pronunciara varios discursos en los que proponía “acometer a la acción” (siendo ésta una organización eminentemente racista, que ya había realizado matanzas, linchamientos y persecuciones); estas acciones, sin embargo, para la Corte no parecieron cumplir con el estandar de “peligro inminente”, siguiendo los vaivenes de la política interior y exterior norteamericana.”

“Asimismo, en el curso de cien años la Corte pudo mantener fijo el mismo criterio que beneficiaba a la clase dominante aún en presencia de una modificación legislativa (affirmative action), la cual se hizo necesaria en virtud del carácter eufemístico de la enmienda ya existente (14, sobre igualdad).”

“Así, antes de instalada la affirmative action en el universo normativo de la nación, en la causa, se dio el caso Dred Scott v. Sandford (1852, durante la presidencia de Millard Filllmore, primero antimasónico y luego whig), en el cual la Corte estadounidense falló que los estados no tenían potestad para decidir sobre la libertad o esclavitud de sus habitantes, y en Plessy v. Ferguson (1896, bajo la presidencia del demócrata Grover Cleveland), en el que se indicó que sectores diferenciados para sentarse en los tranvías no constituían una violación del principio de igualdad, emergente de la ya referida Enmienda 14.”

“Con posterioridad a tal modificación, increíblemente, en Hopwood v. Texas (1996, bajo la presidencia del demócrata Bill Clinton), donde la Corte falló en favor de lo que varios estudiantes blancos consideraron una medida discriminatoria: la referida affirmative action. Es decir, se apoyó judicialmente su oposición vehemente a la existencia de un cupo mínimo en las facultades a ser ocupado por estudiantes afro-americanos.”

“Con lo cual y resumiendo, fuera cual fuese el contenido normativo, podemos rastrear a lo largo de nada menos que cien años, tantas variaciones judiciales, como fuera necesario hacer para satisfacer el establishment. Con lo que queda claro que un sistema jurídico de common law, resulta mucho más vulnerable a las presiones del poder, que al imperio del derecho.”

“De tal suerte, que lo que estamos mostrando es que el grado de opinabilidad y de subjetividad en un modelo continental como el nuestro y de control difuso, no tiene la amplitud que se quiere hacer creer, siempre y cuando se respete la racionalidad del sistema. Porque lo que estamos debatiendo en este punto no es “cómo hacen derecho los operadores jurídicos”, sino si el derecho habilita esto que hacen.”

“Precisamente, en el caso que nos ocupa, el sistema jurídico no autoriza la ausencia del control de constitucionalidad de oficio, ni tampoco de convencionalidad, ambos, como se sabe, son imperativos, con lo cual no se trata de una intromisión en la labor de otros poderes, sino de la labor misma del poder Judicial.”

“En este punto y en extremo vinculado a la racionalidad, o derecho vigente, encuentro un obrar curioso en parte de la comunidad académica del derecho. La cual, como se verá, por un lado sostiene que los tratados internacionales no integran el derecho vigente, y que este a su vez carece de jerarquías, así como que los principios no son normativos, (todo lo cual tiene por finalidad, precisamente convertir en prácticamente inderrotable al sistema, puesto que marca un camino, que si es violado coloca a quien lo hace claramente fuera del derecho) dado que su derrotabilidad implica dejar librado al intérprete, totalmente la decisión, y que por el otro, en el marco de la universidad pública, investigue la posibilidad de “Un Procedimiento Laboral Formulario” (UBACYT).”

“Va de suyo entonces, que un modelo como el nuestro, que goza además de la riqueza del control difuso de constitucionalidad, en donde varias mentes realizan el análisis del ajuste de las normas a la Constitución Nacional, se convierte en un sistema abierto (leído exactamente desde la cibernética), en donde la entrada constante de energía le permite su lozanía, impidiendo que implosione”.

“En este sentido, dice la CSJN en la causa “Halabi”(5), en el considerando Nº 16 que “es innegable, entonces, que una inteligencia dinámica del texto constitucional, superadora de una concepción pétrea de sus directivas, conlleva la posibilidad de encontrar en él los remedios adecuados para cada una de las circunstancias que está llamado a regir”

“En esta lógica, ha observado también el Tribunal(6) que la Constitución, “es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempos de su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para los que fue dictada la Constitución” (negrita me pertenece)”.

“Pero esto no puede depender de vaivenes interpretativos ni políticos, sino de un pensamiento progresivo y colectivo, en el ajuste de la interpretación a la Constitución por la que se ha jurado. Solo en una contribución mutua, en donde se respeten las jerarquías normativas, en el marco propio del sistema de independencia judicial, se puede asegurar este aire fresco”.

“Sin ir más lejos, la suscripta, cuando fuera juez de primera instancia (JNT Nº 74), dictó Sentencia Nº 2252, en la causa “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.s/ despido”, de fecha 27 de abril del 2006 (a casi 12 años de la reforma constitucional del 24 de agosto de 1994), en una interpretación contraria a la dominante, casi de modo absoluto, en todo el espectro de las instancias judiciales, concluyendo que los tickets canasta tenían naturaleza remuneratoria. Sin embargo, tras la revocatoria de la Cámara (esta misma Sala III), sorpresivamente recibió la convalidación de la Corte Suprema(7)”.

“Esta práctica judicial, lejos de conllevar un desconocimiento del rol del Máximo Tribunal de la Nación, no implicó más que el ejercicio de la independencia judicial. Ello, en la sincera convicción intelectual, de que la ley violaba el paradigma constitucional vigente”.

Reitero, no se trató de un alzamiento contra la Corte, porque no era una figura posible, dado el modelo estructural de no vinculatoriedad de los fallos de la CSJN, así como de control difuso (ergo, oficioso) de constitucionalidad por todos los jueces de las diversas instancias(8).

“Como se anticipara, el nuestro no es por cierto ni un modelo de common law, ni tampoco uno mixto en sus diferentes variedades: (a) Corte Suprema (o tribunal equivalente) sin vinculatoriedad y Tribunal Constitucional vinculante, con control difuso antes de que se pronuncie, concentrado solo después de que lo ha hecho; b) Corte Suprema (o tribunal equivalente) sin vinculatoriedad, y Tribunal Constitucional vinculante con control concentrado; c) CSJN (o tribunal equivalente) sin vinculatoriedad en todos los temas, a excepción del tema constitucional; d) Lo mismo, agregando también el tema laboral como en Brasil con las sumulas vinculantes en material laboral. Reitero, el nuestro en cambio, es un modelo netamente continental, donde lo resuelto en un caso por la CSJN, es solo obligatorio para ese caso, siempre y cuando no sea un derecho de incidencia colectiva, y su efecto recaiga sobre otros sujetos, de todos modos representados en la causa”.

“Si observamos el fenómeno de la vinculatoriedad de menos a más, el maestro Sagüés nos ilustra, al señalar que por ejemplo en materia de Fallos Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la CSJN en autos “Gómez c/ García”, consideró que los planteos de inconstitucionalidad resultaban ajenos a la competencia del tribunal en pleno, convocado en virtud de la ley 18345. Así lo entendió, puesto que de admitirse tal tesis “por esa vía vendría a crear una interpretación general obligatoria de orden constitucional, ajena a las atribuciones naturales del referido tribunal”, y que “como observa Fenochietto, ni siquiera tiene la propia Corte”(9) (negrita me pertenece)”.

“Justamente, y sin salvedad alguna por la materia de lo debatido, la suscripta ha considerado de inveterado como juez de primera instancia(10), que el artículo 303 del CPCCN(11), era una norma inconstitucional (criterio que admitía como factible Sagüés -aunque al parecer no compartía desde la práctica-, y que fue convalidado por la Ley 26.853 al derogar la norma), el que también sostengo en Cámara(12)”.

“A tal fin, justamente, siempre consideré como un argumento central, que era una contradicción que tuvieran los jueces atribuciones de legislador, y que pudieran las Cámaras lo que no podía la propia CSJN(13)”.

“Reitero, ninguna norma del sistema prevé el efecto de cosa juzgada expansiva de los fallos de la Corte, para quien no fue parte del proceso, mientras que el efecto erga omnes sí estuvo previsto en la derogada reforma constitucional de 1949”.

“Tanto fue así, que en “Nación Argentina c/Luis E., Bemberg y otros”(14), se afirmó que “las interpretaciones obligatorias de la Corte son las hechas después de haber entrado en vigencia la Constitución que así lo dispuso”, en clara referencia a la reforma indicada supra”.

“Señala entonces, en concreto Sagüés, que “antes y después de ese tramo (hasta 1949 y desde 1956 en adelante) los magistrados judiciales estarían en libertad de acción para seguir sus convicciones, con relación a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”(15)”.

“A lo dicho debemos sumarle dos cosas. La una, el consabido principio general del derecho, de que “donde la ley no distingue, nosotros no debemos hacerlo” (convocado en la disidencia para la apertura del extraordinario en el caso “Davedere”(16)), la segunda, lo normado expresamente por el artículo 16, de la ley 48, en favor de nuestra postura”.

“El mismo reza que: “En los recursos que tratan los dos artículos anteriores, cuando la Corte Suprema revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado, y devolverá la causa para que sea nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aun podrá ordenar la ejecución especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón”

“Es decir, si la CSJN, al dejar sin efecto un decisorio y remitirlo para que otra sala de la misma cámara dicte un pronunciamiento, desea que su postura sea seguida indeclinablemente, debe resolver sobre el fondo. Y si así y todo, le hubiese sido devuelto por no compartir su criterio el nuevo tribunal, deberá directamente ordenar su ejecución.”

“Aquí, el juez de la instancia inferior, no puede hacer otra cosa que asegurar que la causa llegue a primera instancia para llevar adelante la referida ejecución, ya ordenada por la CSJN, porque se encuentra definitivamente resuelta.”

“En hipótesis de este tipo, la Corte cierra los grifos, emitiendo un pronunciamiento sin pedir nueva decisión en función del criterio esbozado en otra causa. Como este puede ser disidente, resuelve de manera completa, y manda ejecutar.”

“Sin embargo, estos temas se han presentado muy confusos para la jurisprudencia de la propia Corte (no debemos olvidar el carácter adjetivo de la Ley 48(17), que podría estar sujeto a revisión si se interpretase que viola el esquema sustantivo en materia de independencia judicial, emergente de la CN), la que se ha manifestado de manera “zigzagueante” (calificativo que, por lo claro, tomo de otros párrafos del referido libro de Sagüés), en uno y en otro sentido.”

“En favor de esta, mi postura, se manifestó la Corte en “Ferrocarril del Sud c/ Pedro II Draque y Cía”(18) y, en “Jorge Antonio”(19). Puntualmente, en “Lopardo”(20), considerando 7, sostuvo expresamente que se debe “(…) reconocer y hacer respetar el poder jurisdiccional que la misma Constitución ha otorgado a los tribunales inferiores, en tanto lo ejerzan razonablemente y dentro de las esfera de sus respectivas competencias, aunque sus decisiones en materias que le son propias no concuerden con precedentes de esta Corte”.”

“Ver, asimismo, el debate plenario de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata (21), en particular el voto del Dr. Nogueira, quien reitera lo que ya expresara, relativo a que “la única vez que tuvo fundamento la obligatoriedad de la jurisprudencia fue establecida por el artículo 95 de la Constitución de 1949. Dicha norma disponía, al final, que “(…) Una ley reglamentará el procedimiento para los recursos extraordinarios y de casación, y para obtener la revisión de la jurisprudencia”. “Esta norma, sin embargo, nunca llegó a reglamentarse y, por lo demás, la Constitución fue derogada. Dado el estado de la cuestión, la “unidad de la jurisprudencia” que actualmente rige por delegación prohibida de ley y que no deriva expresa o implícitamente de la Constitución Nacional, o sea, de un órgano constitucional superior establecido por ella (Corte de Casación Nacional), carece de base normativa superior”.”

“Concluye que “ningún tribunal en nuestro país -incluida la Corte Suprema de la Nación- puede imponer la obligatoriedad de una interpretación de la ley dictada en un caso concreto. La pretendida “obligación”, no es constitucional (Núñez, Ricardo C. “El origen de la ley y la garantía de legalidad”, Revista La ley 54, pg.305; Sartorio, José, “La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad. Revista La ley, 96, pág.799).”

“He dejado para el final, el demoledor fallo de la CSJN, dictado in re “Nación Argentina c/ Luis E, Bermberg y otros “(22), que destaca como se viera, que la regla de la vinculatoriedad no se encuentra vigente.”

“Este argumento, que hace a la racionalidad del sistema, es decir al derecho vigente en fondo y forma, es el que más me convence. Precisamente por aportar seguridad jurídica, que es el valor tan preciado que ofrece un sistema continental, donde el juez se debe por entero al marco normativo siempre y cuando resulte conforme a la Constitución, impidiendo vaivenes interpretativos que, de existir, quedarán por fuera del derecho.”

“En este sentido, el derecho sustantivo de defensa en juicio (art.18 CN) se vería violentado por una norma de forma (o por la práctica en ese sentido), que previera la vinculatoriedad de los fallos erga omnes, abandonando el efecto inter partes, en razón de que el decisorio alcanzaría a quien no fue oído en el proceso.”

“Esto, sí puede suceder y es una consecuencia necesaria, en virtud de lo previsto en el artículo 43 de la Constitución Nacional reformada, segundo párrafo, conocido como acciones colectivas o de clase (denominaciones sobre las que no existe un acuerdo cabal).”

“Precisamente con este último aporte argumental, viene entonces a sumarse en favor de nuestra postura, una distinción formulada por la propia CSJN en el ya convocado caso “Halabi”.”

“Sintéticamente, recordemos que se trata del amparo interpuesto por el profesor y abogado Ernesto Halabi, tachando como inconstitucional la ley 25873 y su decreto reglamentario 1563/04, en la consideración de que sus disposiciones vulneraban las garantías establecidas en los artículos 18 y 19 de la CN, al autorizar la intervención de las comunicaciones telefónicas y por internet, sin que una ley determinara en qué casos y con qué justificativos podía hacerse.”

“Sin entrar en mayores detalles que no vienen al caso, sí es relevante para el presente, tener en consideración que uno de los ejes de la discusión fue que al confirmar la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal la declaración de inconstitucionalidad de las normas en crisis hecha por la primera instancia, concluyó que la legitimación del actor “no excluía la incidencia colectiva de la afectación a la luz del segundo párrafo del artículo 43 de la CN, por lo que la sentencia dictada en tales condiciones debía “aprovechar a todos los usuarios que no han participado en el juicio”.”

“Con lo cual, al interponer su recurso extraordinario el Estado Nacional, cuestionando la inteligencia que cabe atribuir a la cláusula del artículo 43 de la CN, reabrió a nivel de la Corte el debate acerca de la posibilidad de que un decisorio tenga alcance erga omnes, excepcionalmente, si la naturaleza del derecho debatido tenía incidencia colectiva.”

“Memoremos lo que textualmente dice la Corte en el Considerando 10, al establecer el criterio general, en el mismo sentido de los lineamientos hasta aquí esbozados. A saber: “que la regla general en materia de legitimación, es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. Ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural (…)”

“En el Considerando 11 nos dice “que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (aert.43 CN) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado (…) Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponda al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular.”

Más adelante, sintetiza que la CN “admite en el segundo párrafo del artículo 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados.”

“En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea». Aclara, que en esos casos “hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.”

“Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase, en el ámbito específico que es objeto de esta Litis. “

“Todo lo dicho, refrenda la hipótesis de que ninguna norma del sistema habilita la inteligencia de que los fallos de la CSJN son vinculantes para quienes no fueron parte del proceso. Y, por cierto, no nos encontramos tampoco ante una acción de clase, con lo cual este Tribunal no se encuentra obligado a fallar, según mi voto, en sentido contrario de lo que ha sido su interpretación habitual del tema, y sin que ninguno de los argumentos esgrimidos por el Más Alto Tribunal permita dudar en torno de ese criterio.”

“Lo dicho, desde el aspecto normativo, me convence de la pertinencia de que el dictado de este nuevo pronunciamiento, debe realizarse con el debido respeto a la opinión del Alto Tribunal, que en este caso no comparto, y que por lo tanto impide un pronunciamiento “con arreglo” a la misma.”

“A tal fin, fundamento seguidamente la razón del desacuerdo, debida ab initio en el acuerdo con la opinión emitida por los jueces de la Sala VII.”

“Finalmente, considero pertinente recordar, que en causas de esta especie, cuando lo que se discute no es la suerte de todo lo declarado pertinente, sino solo de una porción (en la especie, las mejoras de la Ley de Riesgos), no es un argumento prudente afirmar que se adhiere al criterio de la Corte por celeridad procesal. Bien puede el requirente, recurrir a la ejecución parcial, siguiendo la causa su trámite. De manera que esto queda a criterio del justiciable, no de los jueces, obligados a respetar el derecho.”

“No lo es tampoco, porque nunca se sabe si no existe la posibilidad de que un criterio fijado por el Máximo Tribunal, no pueda ser luego modificado (el ya citado fallo “Pérez c/ Disco”, es una muestra). En todo caso, se contribuye a repensar el derecho y su debido ajuste al paradigma, hasta lograr su plena eficacia, precisamente lo que requieren los Tratados Humanos de Derechos Fundamentales con jerarquía constitucional, incorporados por la mentada reforma constitucional de 1994, en el artículo 75 inc. 22 de la Carta Magna(23).”

“Luego, porque mal puede el juzgador dejar a salvo un criterio y compartir lo que no comparte. Es una reflexión peligrosa, que se encuentra muy cerca del prevaricato.”

“Y finalmente, esto tampoco puede hacerse por una suerte de vinculatoriedad moral, porque en un modelo como el nuestro, el juez solo está obligado al respeto de la CN, por la que ha jurado. Y esto no implica falta de respeto alguno, sino ejercicio de la judicatura.”

“Convoco en este punto, una vez más al voto del Dr. Nogueira(24), donde afirma que: “La dependencia de los jueces en el orden material, moral o funcional de los poderes públicos o de hecho, hace que desaparezca el poder de “decir el derecho”, arraigado a la tradición jurídica del sistema nacional. Me explico: en la perspectiva individual del “órgano-persona” se alcanzaría la disminución de ella cuando el juez permite que le aprese la telaraña de las jerarquías e influencias y abdique de su discernimiento y autonomía, o sea, de sus deberes inmanentes, que le lleva a quedar sojuzgado a “las sentencias por imperio” y a permitir la involución autoritaria enmarcada en los residuos del centralismo vertical de las estructuras político-administrativas absolutistas. Si ello aconteciera, patéticamente los jueces dejarían de ser jueces; serían sólo funcionarios obedientes a una jerarquía e influencia que suprime su conciencia moral e intelectual. Entiéndase, nada ni nadie puede obturar el libre ejercicio de su función judicial y sus atribuciones intrínsecas. A los jueces se les ha dado “(…) la atribución exclusiva de juzgar, no la de legislar, ni por vía de interpretación […] Los jueces no pueden aumentar ni disminuir su jurisdicción y su competencia” (BIELSA, Rafael. Los recursos judiciales y los actos de autoridad. Garantías constitucionales y su protección legal. Rev. La Ley 94, pp. 840 y 842).”

“La CSJN no ha dudado, históricamente en sus diversas integraciones, en que los efectos de los fallos son inter partes, en clara alusión al derecho de defensa en juicio y a su consecuencia necesaria, el acceso a la justicia, y su derivado final: la seguridad jurídica.”

“Digo así, porque seguridad jurídica, no es estrictamente conocer cuál es la regla interpretativa del tribunal, aún sin haber escuchado a la parte, sino la sujeción de los jueces al derecho vigente, y que en caso de considerar quien no fue parte de un proceso que un derecho de raigambre constitucional se ha visto conculcado, que esos mismos jueces resolverán en su caso, resultando posible que sea en un sentido diferente.”

B) “VI.- (…)

“Este planteo nos acerca a una problemática que se renueva históricamente con las distintas reformas legislativas -como lo fue la reciente entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, a partir del 1º de agosto de 2015-, y en particular, las referidas a los ajustes indemnizatorios en el sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo. Me refiero al alcance de la aplicación intertemporal de las normas.”

“Para esto, es vital advertir que nos encontramos ante un mundo complejo. En efecto, el derecho del trabajo en general y la justicia que lo aplica en particular, hijos de una vertiente ideológica universal que alumbrara el Constitucionalismo Social, y más tarde el de los Derechos Humanos Fundamentales, pasan por una de sus tantas crisis.”

“Esta, tiene de novedoso tanto el referido marco normativo, que es la expresión más coincidente hasta la fecha con la ideología que prohíja al Derecho del Trabajo, cuanto un mercado que presenta un grado de volatilidad y de fragmentación, nunca visto antes. El primero expresado en titularidades del capital(25), evanescentes e indescifrables, y el segundo en multitud de sujetos interpuestos y aún sucesivos, para quienes el trabajador presta su labor. Ambas características, intravinculadas.”

“Todo ello, dificultando las cadenas de responsabilidad, tanto para la identificación de los sujetos, cuanto para el cumplimiento de las obligaciones en sí mismas.”

“Justamente, estos dos factores de la modernidad: un derecho constitucional más favorable que nunca, y una complejidad negocial y financiera crecida exponencialmente, generan un grado de fricción enorme. Se tensaron los factores de tal modo, que se paraliza el engranaje, en principio, en favor del más poderoso de la ecuación en lo fáctico. He aquí la crisis.”

“Y es muy lógico. Dado que hoy se produce la paradoja de que bajo este nuevo paradigma constitucional, el derecho comercial ha perdido un lugar de supremacía jerárquica, siendo desplazado por otros: el derecho del trabajo y el derecho del consumidor.”

“Ambos, fueron colocados en el nivel del orden público, ya no como una cuestión meramente conceptual o aún fáctica (propia del Orden Público Económico(26)), sino de normativa constitucional. Cabe aclarar, que en el caso del derecho del trabajo, era ya una conquista del Constitucionalismo Social, que ahora se termina de profundizar, prestándose en especial, atención a su eficacia.”

“Este nuevo orden normativo, no depende ya de lo que resulta razonable para un grupo, sino de la racionalidad misma del sistema(27), en su máxima expresión: la Constitución Nacional (que refleja, ni más ni menos, lo que fue razonable para otro grupo de poder o aún el mismo, al tiempo de la constituyente(28)).”

“Merced a ello, es que hoy podemos ver que “en defensa del consumidor”, por dar un ejemplo cotidiano, quien aparece en la relación comercial suscribiendo un pagaré para acceder a una suma con la que abonará las cuotas del televisor, la deuda en el mercadito del barrio, etc., es quien será especialmente protegido por la justicia.”

“Así, al intentar el acreedor ejecutar la carta de pago, el juzgador inspirado por el artículo 42 de la CN, investigará la causa de esa deuda conforme los artículo 36 y 37 de la Ley 24.240 del 13 de octubre de 1993, modificada por la Ley 26.361, sancionada el 12 de marzo de 2008. Acto procesal, que puede llegar a fulminar con la nulidad al instrumento de crédito, cuando antes resultaba de ejecución inmediata(29).”

“Este proceder judicial, no hace más que poner las normas de forma o adjetivas, personificadas en el caso por el Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación, al servicio de la mayor jerarquía constitucional ya referida, del derecho del consumidor.”

“Ahora bien, aunque pudiera parecer una verdad de Perogrullo, cuando hablamos de un paradigma constitucional que lleva nada menos que veintidós años (reparemos en ello), ha tenido que insistirse en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (fecha de entrada en vigencia, el primero de agosto de 2015) en la supremacía constitucional, al declarar a la Carta Magna como fuente del derecho.”

“Así, el artículo primero nos dice lo siguiente:”

“ARTICULO 1°.-Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho (la negrita me pertenece).”

“Si esto fue necesario para los redactores de la reforma, a pesar de que podía interpretárselo como una puesta en riesgo de sus prestigios personales (en honor a la verdad, quien suscribe ha admirado y admira en particular, la sapiencia de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, dicho sin desmedro de otros), es evidente que se encontraron en la encerrona de que el nuevo paradigma constitucional, es muchas veces solo una proclamación, carente de la máxima efectividad(30).”

“Se refuerza la idea en el artículo segundo:”

“ARTICULO 2°.- Interpretación. “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (la negrita me pertenece).”

“Como vemos, aquí se repite la alusión al paradigma constitucional de los DDHHFF, al invocar a los tratados del artículo 75 inciso 22 de la CN, convocando a su vez las ideas de jerarquía y sistema(31), cuando refiere a una interpretación coherente con “todo” el ordenamiento.”

“Es que sin un sistema jerárquico, no habría modo de destrabar hipótesis de duda(32). De hecho, que siempre se trata de la tensión entre el derecho de uno y el de otro, por eso el “sistema” prevé una organización interna a través de los principios normativos que encierran un determinado contenido valorativo, el del paradigma constitucional de turno.”

“Siguiendo esta idea, vinculemos a su vez, lo previsto en los artículos 12 y 11, en ese exacto orden:”

“ARTICULO 12.-Orden público. Fraude a la ley. “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público.

El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley.

En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.”

“Recordemos, que el orden público en la organización jerárquica, implica la instauración de un máximo nivel de relevancia. Como una meseta superior, en la que a su vez, habrá una jerarquía interna. De ahí, las prejudicialidades, en donde aunque se diese el choque de cuestiones derivadas de normas de orden público, las que pertenezcan al derecho común deben ceder, por ejemplo, ante el penal.”

“A su vez, el artículo once dice:

ARTICULO 11.- Abuso de posición dominante. “Lo dispuesto en los artículos 9° y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales” (la negrita me pertenece).”

“En este punto, ya queda claro que el nuevo código está dando cuenta del fenómeno de la evanescencia y complejidad de las relaciones comerciales, al que aludíamos al comienzo. Aquello de los capitales histéricos y volátiles de Thurow(33), ha alcanzado hoy unos niveles de perfección, que es necesaria una norma cerrojo como la que prevé el código nuevo en el artículo 7 in fine.”

“Precisamente, esta norma es una de las claves que motivan estas líneas, al establecer que “las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo” (la negrita me pertenece), lo que claramente obedece a la condición de orden público del derecho del consumidor.”

“Sin embargo, esto es visto con desagrado por algunos, como una subversión del orden legal por parte de los juzgadores, cuando es exactamente lo opuesto. Obsérvese que en los fallos comerciales a los que se hizo referencia, ni siquiera fue necesario el decreto de inconstitucionalidad alguna, tratándose de argumentaciones fundadas en el sistema normativo vigente, interpretado claro está, en el marco jerárquico previsto por la CN. De hecho, algunas de estas decisiones de la justicia comercial fueron convalidadas por la Cámara(34). Sin embargo, no es igual la suerte de los trabajadores.”

“En efecto, en nuestra disciplina la resistencia es mayor, lo cual es bastante lógico. Ya no se trata de regulaciones propias del ámbito comercial, sino de una esfera que se independizó hace mucho del mismo. Pero que por la propia naturaleza de ambos, resultan interdependientes de manera necesaria.”

“El problema, es cómo se maneja esta vinculación. El mercado por su lado, está acostumbrado a ver al trabajo como una parte más de su engranaje, y a pensarlo a su merced. En cambio, le es mucho más sencillo aceptar aunque sea a regañadientes, regulaciones que mejoren la posición del consumidor, porque al fin y al cabo, sus operadores aún en la mayor jerarquía, son consumidores, a la vez que también empleadores.”

“En cuanto a los obligados a dirimir los conflictos, inconscientemente si se quiere, se asimilan a la posición de consumidor no trabajador, lo que explica la tendencia a resistir el cambio, aunque se trate del cumplimiento de normativa constitucional.”

“Esta nueva crisis, lo que pone en evidencia entonces es el problema ideológico, psicológico y solo finalmente jurídico, que le hace brindar muchas veces a los intérpretes de la normativa conclusiones contrarias a derecho, como es el caso de las reglas de aplicabilidad inmediata de las normas, previstas por el Código Civil y Comercial de la Nación, en su artículo 7.”

“Nótese, que si bien este artículo parece un calco del anterior, en sus dos últimos renglones supera toda duda interpretativa. Veamos, primero qué decía el antiguo artículo 3 del Código Civil:

ARTICULO 3º: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias.”

“Y ahora, el nuevo código dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 7°.- Eficacia temporal. “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo “(negrita me pertenece).”

“Contamos de tal suerte, con la versión tradicional de la irretroactividad como regla, salvo que expresamente se la prevea. Y, aún así, la retroactividad no será pertinente si afecta derechos amparados por garantías constitucionales.”

“Para el final del artículo, una vez más, los redactores del nuevo código han evitado la habitual omisión del Principio de Progresividad incorporado constitucionalmente, en los incisos 19, 23 y 22 del artículo 75; en el P.I.D.E.S.C. -arts. 5.2 y 2.1-; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 26-; y el Protocolo de San Salvador Adicional a la Convención Americana -art. 1º-, al señalar que las normas más favorables al consumidor provenientes de leyes supletorias, son aplicables a los contratos en curso de ejecución.”

“Es decir, que la reciente codificación, luego de expresar la vigencia “evidente” del nuevo paradigma constitucional, que también contiene entre sus pilares el principio pro homine – con carácter de súper normas-, estableció que este, debe orientar al intérprete.”

Evidentemente, este cuerpo normativo no ha querido correr el riesgo de soluciones contrarias a la racionalidad del sistema, proclamando de manera expresa cuál es la recta interpretación.”

“Al decir de Kemelmajer de Carlucci: “(…) las fuentes dialogan: las leyes especiales, los microsistemas, no existen en el aislamiento, en el vacío, sin interrelación alguna; al contrario, sin perjuicio de sus reglas específicas, pueden acudir al CCyC como instrumento de integración al sistema. Piénsese, por ejemplo, en los principios de buena fe, de interdicción del abuso del derecho, del fraude a la ley y de la irrenunciabilidad anticipada y general de los derechos (arts. 8/13); todos se aplican a estatutos cerrados, como la Ley de Seguros, la Ley de Concursos, el Código de la Navegación, la Ley del Ambiente, etc. Esa función de cohesión es posible, ciertamente, por la incorporación expresa en el CCyC de los principios que emanan de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de derechos humanos. Claro está, esta “nueva exégesis” se consolidará con el auxilio de la jurisprudencia que se forjará al interpretar y aplicar sus disposiciones” (…)”(35)”

“Mientras tanto, para el caso del trabajador quien goza de una doble protección, por su condición de tal y como consumidor, no se le reconoce la primera, en muchísimas oportunidades.”

“Es más, no sería de extrañar que se tome la salvedad expresa del artículo séptimo del CCCN, como una negación de su aplicabilidad a los trabajadores, olvidando que su condición de sujeto protegido es anterior a la primera ley del consumidor, y ha sido redundantemente consagrada por los dos últimos paradigmas constitucionales. Esta analogía entre el sujeto trabajador y consumidor, fue motivo de análisis para la suscripta en el fallo “Persico”(36), del año 2012.”

“Precisamente, un caso de equidistancias interpretativas, rayanas con lo esquizofrénico, tuvo cabida con el dictado de la ley 26.773. Así, en materia de competencia, llevó a muchos a declarar prontamente la incompetencia de la Justicia Nacional del Trabajo en virtud de la opción por el derecho común (art.4 y 17).”

“Para hacerlo, muchos operadores jurídicos aplicaron de modo inmediato la ley supletoria por su carácter adjetivo, en olvido no solo de que la forma no puede entrar en contradicción con el fondo(37) (art. 28 CN, en una de sus formulaciones), sino también de que era una regla violatoria del principio de progresividad en varios sentidos (aparta del juez especial, y de las pautas interpretativas propias, que hoy por hoy regula el artículo 1709 del Código Nuevo), y por lo tanto inconstitucional.”

“Pero en cambio, curiosamente, en relación con las mejoras previstas en la ley, como el RIPTE, la aplicación inmediata por el carácter adjetivo se esfumó, y junto con ella la regla del in dubio (art.9 LCT), y por supuesto, la progresividad. Esa misma que el Código Nuevo procura que no se olvide en el caso de los consumidores.”

“Cabe destacar que el dictado de la ley 26.773, tuvo lugar en vida del Código Civil anterior, dado que el nuevo Código Civil y Comercial entró en vigencia, como lo anticipara, el primero de agosto de 2015. Pero en uno y en otro caso, el paradigma constitucional era el mismo, justamente lo que el nuevo código vino a reforzar.”

“Para entender la mentada resistencia, es muy interesante poder analizar los hilos teóricos, que surcan las décadas y los siglos, y nos permiten advertir constantes en el pensamiento.”

“Recordemos que el 26 de Octubre de 1971, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, fijó doctrina en el Fallo Plenario N° 169, en autos “ALEGRE, CORNELIO c/ MANUFACTURA ALGODONERA ARGENTINA s/ ACCIDENTE”, en los siguientes términos: ”En caso de haberse optado por la acción de derecho común a que se refiere el artículo 17 de la ley 9688, es aplicable el artículo 1113 del Código Civil, modificado por la ley 17711”.”

“Si refrescamos, en la reforma de la Ley 17711 ingresa la teoría del riesgo creado de los jueces franceses(38), lo que tornaba a la antigua opción por el derecho común de la ley de accidentes, mucho más favorable que antes para el trabajador, dado que no pesaba toda la carga de la prueba sobre sí.”

“Para entonces, la reforma que ingresara el artículo 14 bis al texto constitucional, introduciéndonos en el paradigma universal del Constitucionalismo Social, llevaba catorce años. Y, aunque parezca mentira, en este plenario de jueces especialistas en la materia, casi pierden los trabajadores la opción por el artículo 1113 segunda parte del Código Civil, modificado por la ley 17.711.”

“Recordemos, que seis, de quince, camaristas consideraron que el Código Civil al que hacía alusión el artículo 16 de la ley 9688 era el de 1869, por lo tanto, no era válido interpretar que la opción podía alcanzar la norma reformada (Se expidieron por la afirmativa, coincidente con la opinión del entonces Procurador Dr. Humberto A. Podetti, los doctores: Juan C. Goyena, Oreste Pettoruti, Justo López, Armando D. Machera, Mario E. Videla Morón, Manuel G. Míguez, Amadeo Allocati, Guillermo C. Valotta, Alfredo C. Córdoba; y por la negativa votaron los doctores: Juan B. Fleitas (h.), Marcos Seeber, Oscar F. Guidobono, Guillermo C. R. L. Eisler, Jorge A. F. Ratti, y Osvaldo F. Rebullida).”

“Si memoramos, difícilmente la doctrina triunfante en el plenario pudo haber sido otra, cuando el artículo 14 bis de la CN consagra los beneficios de la seguridad social, con carácter integral e irrenunciable. Sin embargo, por poco el resultado no fue adverso y, por ende, contrario a derecho.”

“De aquí en más, la tendencia contraria al derecho vigente se radicalizó. Así, diez años después, se dicta el Fallo Plenario N° 225, «PRESTIGIÁCOMO, LUIS C/HAROLDO PINELLI SA» del 19 de mayo de 1.981, según el cual «La ley 21034 no es aplicable a los accidentes anteriores a su vigencia, aun cuando la incapacidad de ellos derivada se haya consolidado con posterioridad».”

“Para entonces, vale recordar, se encontraba vigente el artículo 3 del CC, que tanto como el actual artículo 7 del CCCN, rezaba que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”.”

“Norma esta que es un festival para las lecturas ideologizadas, sin apego al derecho vigente. Enfermedad que se cura, si este último prevé pautas muy específicas y concretas a nivel de los principios jurídicos, sesgando la posibilidad del per que me piacce.”

“Tengamos presente que para 1981, el grado de precisión brindada al intérprete desde los principios normativos, era muy superior al del año 1971. Ya no solo se disponía del artículo 14 bis de la CN, sino también del artículo 9 de la LCT, un gran principio normativo: ante la duda, el juez debe brindar la solución más favorable al trabajador.”

“Este es, precisamente, un principio universal (el favor debilis), muy claro del Constitucionalismo Social, que le permite al juez superar vaguedades, ambigüedades y hasta lagunas normativas: “debe” escoger la solución más favorable al trabajador.”

“Sin embargo, no fue esta la postura de la mayoría en el plenario, en donde se desató un debate sobre la causa fuente, y la inseguridad jurídica.”

“El dictamen del entonces Procurador General del Trabajo, Dr. Jorge G. Bermúdez, referenciaba una ausencia de norma específica, lo que ya evidencia que su análisis habría de prescindir del rol interpretativo del principio normativo del artículo 9 de la LCT.”

“Ahora bien, ante la ausencia de norma “específica”, el razonamiento no debía detenerse allí, puesto que para salvar el escollo interpretativo, correspondía utilizar el artículo 9 de la LCT, oficiando como norma “especial” de un nivel superior. Es decir, un principio normativo del área, encargado de orientar al intérprete.”

“Recordemos que para la doctrina y la jurisprudencia dictada en vigencia del anterior Código Civil, en conflictos interpretativos la ley especial desplazaba a la general.(39)”

“Sin embargo, es antigua la cosmovisión que entiende a los principios como de carácter discrecional. Error este que se funda en la aparente falta de consecuencia jurídica. Decimos “aparente”, porque no es así. Precisamente en razón de que estamos ante un sistema normativo, donde la sanción está ubicada en otra parte del mismo. Entre otras, el juicio político del juez.”

“Todo ello en razón de que, conforme a la noción de sistema, se trata de un todo en donde existe una organización interna y jerárquica que, además, se supone cerrada, dada la existencia de una norma de clausura (art.19 CN). Un sistema de esta especie, se retroalimenta, por eso no puede existir una conducta indicada como la debida, sin la consecuente sanción. Por ende, es obligatoria la aplicación de los principios.”

“De no admitirse esta conclusión, toda norma que no tenga la estructura cerrada del tipo penal, no sería más que una admonición, y en ese nivel estaría entonces la propia Constitución Nacional.”

“Esto es claramente un absurdo, que tal vez se vincule con la incorrecta extrapolación del debate Dworkin /Hart(40). En el mismo, ante un hard case con ausencia de norma específica, según Hart el juez estaría obligado a ser discrecional, y para Dworkin correspondería aplicar los principios. Pero no está hablando de principios normativos, sino morales, y además el análisis se ubica en un modelo jurídico mayoritariamente de common law. Es decir, un sistema abierto plenamente a la interpretación jurisprudencial, con los consecuentes cambios de criterios vinculables a la política de turno (41), como lo comencé a desarrollar en el apartado V con los fallos de la corte norteamericana.”

“Los principios normativos, por el contrario, no son disponibles sino obligatorios, y los hay en todos los niveles, como es el caso del de progresividad con la última reforma constitucional, o como norma especial laboral, en el del in dubio pro operario(42).”

“Sin embargo, la mayoría de la Cámara lo ignoró en 1981, perdiéndose en otras disquisiciones. Porque es claro que el accidente opera como causa fuente, mas con él se abre un continuo de consecuencias. ¿Por qué motivo el accidente operará como un ancla que agote el derecho aplicable a ese momento?, o ¿por qué habrá de interpretarse lo contrario, tomando las secuelas del siniestro -incluido el proceso judicial- como parte de un continuo?”

“La segunda pregunta, tiene más motivos jurídicos para ser atendida.”

“En efecto; en primer lugar, porque es exactamente lo que decía el artículo 3 del Código Civil: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes“. Con lo cual, la Ley 21034 no era la ley vigente al momento del accidente, pero la incapacidad que no se definió enteramente para entonces -o no se indemnizó-, es una de estas situaciones jurídicas existentes para el tiempo en que esta última entrara en vigor. En segundo lugar es, precisamente, porque un principio de la ley especial así lo dice. Y si recordamos, aquél Código Civil, tenía como principio que la ley especial, desplaza a la general. Con lo cual, era un principio general del derecho común, el que otorgaba preeminencia al principio especial laboral, conforme a la cita número 39.”

“Así lo vio el Dr. Zuanich, al establecer en su voto que la indemnización debía ser calculada al momento en que se consolidara la incapacidad de manera completa. Ello en atención a que la acción resarcitoria la generan el accidente y la incapacidad remanente que generalmente no coinciden en el tiempo, sin ambos elementos, el trabajador no puede perseguir el cobro del crédito indemnizatorio.”

“A su vez, el Dr. Guibourg brindó una respuesta al interrogante, resultando evidente que tampoco seguía el mandato normativo del 9 de la LCT (como había sucedido con Bermúdez), precisamente por el carácter del contraejemplo que utilizó para fustigar la postura de Zuanich. Se preguntó entonces, si una víctima podría quedar desprotegida, en caso de que fuera dada de alta luego de la derogación de una norma en particular, que resultara ser más beneficiosa, lo que debería ser admitido de seguir la tesis expuesta por Zuanich.”

“Así, el camarista expresó textualmente: “La tesis expuesta por el doctor Zuanich constituye una doctrina sólida y coherente, pero estimo que su premisa (que la causa determinante del crédito sólo se perfecciona con la consolidación de la incapacidad) puede tener consecuencias jurídicas más amplias que una diferencia en los topes indemnizatorios. Supóngase, en efecto, que la ley 9688 fuese lisa y llanamente derogada, y que la protección del trabajador accidentado se canalizara exclusivamente a través de la Seguridad Social (obras sociales, jubilación por invalidez parcial u otros medios que no incluyeran indemnización por incapacidad definitiva). ¿Habría de admitirse que la víctima quedara desprotegida porque fue dada de alta luego de la derogación? La premisa mencionada llevaría a responder afirmativamente, ya que el derecho al resarcimiento no habría llegado a nacer.”

“También mencionó que este tema tenía “un considerable trasfondo de equidad”, advirtiendo que “el notorio retroceso del salario mínimo vital respecto de los niveles reales de remuneración tiende a deprimir excesivamente los topes indemnizatorios que se calculan sobre su base”. Aunque concluyó que este es un problema de competencia legislativa, que establezca “una relación económica razonable entre incapacidad y resarcimiento tarifado”, y no que deba ser aceptada una pauta genérica sobre la vigencia intertemporal con ámbito de “consecuencias abiertas”.”

“Cabe recordar en el punto, que la reforma de 1957 al introducir el artículo 14 bis a la CN, vuelca la regla de la equidad. Alude a condiciones dignas y equitativas de labor, las que en opinión del voto analizado, generan “consecuencias abiertas”.”

“Ya se vislumbraba en este voto la doble vertiente que habría de continuarse hasta nuestros días: por un lado, flagelar con la falta de objetividad a quien aplica la norma más favorable (por razones pretendidamente “emotivas”, “afectivas” o “ideológicas”(43)), y por el otro, afirmar que es una cuestión ajena al juez, que debe atender el legislador.”

“Nótese entonces, que en momento alguno se contempla en el voto del Dr. Guibourg, la consideración de que, aún cuando hubiese sido derogada la ley 9688, habría un punto fijo normativo: el artículo 9 de la LCT. Por el mismo, resultaría obligada la interpretación de la aplicación inmediata de toda norma adjetiva más favorable. En ese caso, no podría afectar al demandante una derogación que lo colocara en peor situación de aquella en la que se encontraba hasta ese momento.”

“En oposición a esta postura, y en la misma lógica del Dr. Zuanich, votó el Dr. Fernández Madrid, quien lúcidamente afirmó que “en el caso de incapacidad permanente, ésta es una consecuencia de una relación o situación jurídica existente (el accidente) en los términos del artículo 3 del Cód. Civil. De ahí que la medida del daño resarcible debe ser fijada aplicando la ley vigente en el momento en que se consolidó dicha incapacidad.”

“Sin embargo, la saga de los argumentos “ideológicos” continuó triunfando. Así, reaparecen con el FALLO PLENARIO N° 277 – «VILLAMAYOR, JOSÉ DOMINGO C/LA FRANCO ARGENTINA SA. S/ACCIDENTE» – del 28 de febrero de 1.991, el que fijara la siguiente doctrina: «La reforma dispuesta por la ley 23643 al art. 8 de la ley 9688, no es aplicable a los infortunios laborales ocurridos con anterioridad a la fecha de su vigencia».”

“Contó el mismo con el dictamen del entonces y actual Fiscal General Dr. Eduardo Álvarez, quien consideró que una interpretación contraria, implicaría caer en la hipótesis de la vedada retroactividad. Con lo cual, intentaba blindar su argumento de que el orden público en sí mismo no importaba retroactividad, debiendo encontrarse específicamente establecida.”

“Por cierto, que esta conclusión entraría en abierta contradicción con la letra del artículo 3 del CC, en su primera parte. Recordemos una vez más: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. Sin embargo, se ajustaría a la segunda parte del artículo, que se abría a la interpretación de una manera muy peligrosa cuando decía: “No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias”.”

“Como vemos, será el intérprete, en definitiva, quien diga si se ve afectada una garantía constitucional, o cuál sujeto dispone de una garantía jerárquicamente preeminente.”

“Respondiendo al galimatías que implicaba esta norma, el Dr. Álvarez dirá que: “Así planteada la cuestión, no cabe duda de que se trata de elucidar si la ley 23.643 tiene o no efecto retroactivo, porque no es válido a mi modo de ver, alegar la posibilidad de una aplicación inmediata en función del concepto de la «situación jurídica existente» a la que alude el Código Civil”. En función de ello, consideró ilícito el fraccionamiento temporal entre el hecho y sus consecuencias.”

“Todo lo cual, nos coloca ante la evidencia de un manejo discrecional del concepto de consecuencia, ciertamente ideológico, dado que si vamos a considerar que cuando una consecuencia de una situación jurídica previa (vgr. el accidente), es alcanzada por una ley nueva, esto sería una aplicación retroactiva, se terminaría anulando el concepto de consecuencia en sí mismo, perdiendo el artículo su sentido.”

“Ciertamente, destaco que no se hizo tampoco en Villamayor aplicación de la regla del artículo 9 de la LCT, a pesar del esfuerzo interpretativo que evidenciaba una duda.”

“Pero en este fallo plenario, nos vamos a encontrar con un votante, el Dr. Morando, que sí tiene presente el mandato del artículo 9 LCT, pero para desplazarlo, por considerar que su resultado constituye un sofisma, en línea de pensamiento idéntica a la de Guibourg en Prestigiácomo, cuando le saliera al cruce a Zuanich.”

“El mismo dice textualmente: “A mi juicio, este enfoque merece algunas objeciones. El art. 9° de la ley de contrato de trabajo establece el método para resolver conflictos derivados de la concurrencia de dos o más normas vigentes, igualmente aptas para regular una determinada institución de derecho del trabajo. Ordena la aplicación de la más favorable para el trabajador, aun cuando sea de un nivel jerárquico inferior. El art. 9° ley de contrato de trabajo no es una norma de derecho transitorio, función que cumple subsidiariamente, en derecho del trabajo, el art. 3° del Cód. Civil. Su invocación a ese efecto, implica la introducción de un elemento extrasistemático y conduce a otro sofisma: utilizar la pauta de elección de la norma aplicable entre dos o más vigentes y concurrentes, para sostener la vigencia de una norma. El razonamiento es el siguiente: si la ley A estuviera vigente sería más favorable que B; en los casos de concurrencia de leyes se debe preferir la más favorable; luego, la ley A está vigente. La vulnerabilidad de este argumento queda en evidencia si se pregunta a quienes lo sostienen si, en caso de que la ley 23.643 fuera menos favorable que el régimen que vino a sustituir, utilizarían el art. 9° de la ley de contrato de trabajo para negarle eficacia, en una situación idéntica.”

“Empero, este razonamiento también tiene apariencia de sofisma, dado que olvida que el sistema normativo tiene una racionalidad imperativa, que prohíbe poner en peor posición al sujeto especialmente protegido: ley penal más benigna, in dubio pro operario etc. Lo cual, ya en el paradigma constitucional actual resulta menos discutible, cuando se da la hipótesis de un caso en plena secuela del proceso judicial, donde la efectividad del derecho no sería posible sin aplicación del principio de progresividad.”

“De todos modos, el Dr. Guibourg volverá, en “Villamayor”, sobre sus pasos de “Prestigiácomo”, retomando la idea de que en todo caso se está ante un problema legislativo. Refiere la existencia de un fuerte reclamo de equidad “en el cuerpo social cuando el legislador permite, con su inactividad durante largo tiempo, que la garantía legal se degrade por vía de la desvalorización de la moneda sin contrarrestar ésta con una adecuada movilidad de los parámetros de cálculo”.”

“Hace entonces su aparición en escena el argumento del pensamiento “fuertemente emotivo”, ese mismo que se ha empleado hoy en día, solo que bajo un paradigma constitucional diferente.”

“Su argumentación en la línea de la retroactividad, hizo referencia a dos tesis interpretativas que aceptaban la aplicación retroactiva de la norma. Una de ellas, más abarcativa, y la otra más estrecha. La tesis máxima se fundamentaba en la interpretación de “consecuencias” del art. 3, como aplicable a cualquier reclamo judicial pendiente de sentencia definitiva.”

“Sobre ello, refirió que la aplicabilidad de una norma legal dependía de la aparición del hecho determinante de la obligación. La segunda justificación de tal postura, residía en el “mayor valor” que cabía conferirle a la nueva normativa, en términos valorativos. Al respecto, se preguntó cómo podría estarse seguro de si la retroactividad era valiosa. Este argumento fue el esgrimido en “Prestigiácomo”, seguido luego en este plenario por el Dr. Morando.”

“El razonamiento, entonces, podía limitarse a las reformas favorables al trabajador, preservando los derechos adquiridos frente a modificaciones in peius, tal y como sucede en el sistema penal. En tal sentido, observó que la aplicación de un principio como “retroactividad de la ley penal más benigna” en el ámbito laboral, traería aparejada una serie interminable de consecuencias, hasta llegar al punto que “el propio respeto de la cosa juzgada podría volverse injustificado”.”

“Lo que por cierto, parece en sí mismo un argumento emotivo de fuerte impacto, que sin embargo implica pasar por alto aspectos que hacen a la congruencia, y omite evaluar circunstancias de la realidad en sí misma en la que queda inserta dicha traba, que habilitan modificaciones en beneficio de unos y otros (ley Martínez Raymonda en favor del deudor, y ley 23928, en beneficio del acreedor), así como modificaciones de los intereses, también en uno y otro sentido.”

“Luego, el Dr. Fernández Madrid, una vez más en minoría y a favor de la aplicación inmediata, a los argumentos sostenidos en “Prestigiácomo”, agregó que “tratándose de leyes que cubren contingencias de la seguridad social, buscan remediar situaciones afligentes y su aplicación inmediata resulta de la necesidad que se intenta reglar, la ley lleva en sí la vocación de su aplicación a las situaciones en curso de resolución…lo que la ley indemniza son incapacidades no meros accidentes por lo que la ley aplicable no puede ser otra que la vigente al tiempo en que se determine la existencia de la causa que origina la reparación”. Para concluir, que “el juez determina la incapacidad y sus alcances y efectúa (determina) la liquidación respectiva, tratándose (…) de una circunstancia sobreviniente al accidente, que puede consolidarse bajo una ley distinta de la vigente al momento del infortunio (…)”

“A su turno, el Dr. Capón Filas expresó, entre otros argumentos, que si la norma emite directivas para su aplicación opera el art. 3, por lo que, si un accidente de trabajo ocurrido en la vigencia de una ley anterior aún no obtuvo respuesta jurídica o la emitida continúa en discusión, es un supuesto de “consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, siendo la nueva ley de aplicación inmediata.”

“Nos preguntamos entonces, cuál sería el fundamento para admitir, por ejemplo, como consecuencia del contrato de alquiler los sucesivos pagos alcanzados por normas indexatorias, o la alícuota de la ART para estar más en tema (que va recibiendo incrementos, que se pretenden vedados en la indemnización del trabajador(44)), y no así las secuelas propias en la salud, con motivo de un accidente, como tampoco el incremento de la base de cálculo de la indemnización.”

“Más aún, si recordamos que la segunda parte del artículo 3 del CCN, rezaba “A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias”. Recordemos, que estamos ante la consecuencia de un contrato, y nada menos que de trabajo, en plena vigencia del artículo 14 bis.”

“No obstante, se observa una interpretación discriminatoria según la materia, para fenómenos secuenciales de la misma especie, donde una norma posterior por ejemplo, prevea indemnización.(45)”

“En efecto, reflejemos la seguidilla: I) el contrato de alquiler, celebrado en el punto A, habilitaría de todos modos incrementos en el futuro B; II) lo mismo sucedería con el contrato de seguro, y los incrementos de las alícuotas; III) el accidente acontecido en tiempos de la ley A, no puede recibir los beneficios en el incremento indemnizatorio vigentes en el tiempo B.”

“Todo esto resultaba y resulta, contrario a derecho. Como se verá más adelante, cuando el análisis haya abarcado hasta la Constitución vigente en nuestros días, tenemos una sumatoria de normas que forman un crescendo normativo, lo que implica la imperatividad de resolver de la manera más favorable para el trabajador. Es decir, que el marco de objetividad, a medida que pasó el tiempo se fue consolidando cada vez más.”

“De este modo se sale del falaz argumento de la “falacia”, porque no es que la ley del tiempo A que no se encuentra vigente sería más favorable que la del tiempo B, y por eso se torna vigente de conformidad con el artículo 9 de la LCT (lo que implicaría que ignoramos lo que significa que una norma se encuentre vigente), sino que en todos estos casos lo que se discute, es si la ley del tiempo B, que está “vigente” y es la más favorable, debe aplicarse para resolver una “consecuencia” del accidente acaecido con anterioridad a su vigencia.”

“La pregunta sería entonces, ¿cuál fue en todos los plenarios de referencia, la norma del tiempo B (el de las consecuencias), que se encontraba vigente?. Y aquí, sí nos detenemos, la ley 21034 que se declaró en “Prestigiácomo” no aplicable a los accidentes anteriores a su vigencia (1981) no contenía ninguna norma de derecho transitorio especial, lo que nos devolvería a las reglas del Código Civil (art.3), que refieren la inexistencia de retroactividad si la norma específica nada dice.”

“Sin embargo, el razonamiento no podía terminar aquí, puesto que el artículo 9 de la LCT, sí lo establecía, tal y como lo viera Zuanich, de modo que hay norma específica. Recordemos que se trata de un principio normativo, precisamente de carácter interpretativo, que abarca todas las normas de jerarquía inferior de la especialidad.”

“Asimismo, tengamos presente, que esta “retroactividad”, no solo no viola principios constitucionales, sino que los asegura (art.14 bis), tal y como reclama, una vez más, el propio art.3 del Código Civil.”

“Luego, en “Villamayor” (1991), estamos en la misma situación, al declararse inaplicable la reforma prevista por la ley 23643 del artículo 8 de la ley 9688, a los accidentes anteriores a su vigencia.”

“Así, resulta curioso que en la misma posición estamos hoy a pesar de contar con el agregado del artículo 75 inciso 22, de la reforma constitucional de 1994.”

“A esta altura del relato, si volvemos al principio, nos debe quedar mucho más claro el uso “interesado” (“emotivo”) que se hizo del derecho desde “Prestigiácomo” hasta nuestros días, donde la solución contraria al trabajador se instala, a pesar de que el derecho ordene lo contrario, y cada vez más.”

“Paradójicamente, muy atrás en el tiempo, en en el FP “Alegre”(46) (1971) al que ya hiciera referencia, encontramos las palabras del dictamen del Dr. Humberto Podetti, que provocan la reflexión en este punto. Nos dijo entonces:”

“Es evidente que con la reforma del art. 1113 Ver Texto se ha ampliado notablemente los supuestos de responsabilidad objetiva, con lo que la excepción al sistema del Código Civil representado por la ley 9688 Ver Texto no tiene ya los alcances que se le reconoció en relación con el texto de aquél, anterior a la sanción de la ley 17711 Ver Texto. Sin embargo, dentro de supuestos como los del art. 1113 Ver Texto , donde hay posibilidades excusatorias de parte del dueño de la cosa que al menos teóricamente son más amplias que la estrictez consagrada en el art. 4 Ver Texto ley 9688; o la atenuación patrimonial del deudor (art. 1069 Ver Texto párr. 2º, añadido por la ley 17711 Ver Texto ), dejan aún margen de actuación al sistema de la Ley de Accidentes del Trabajo (véase Centeno, «Los accidentes del trabajo frente al nuevo art. 1113 Ver Texto del Código Civil», DT 1970-600/601: Fernández Madrid, «El art. 113 Ver Texto del Código Civil y la ley de accidentes del trabajo» cit. ps. 399/400). Hay, entonces, situaciones en las que se justifica la opción por uno u otro sistema resarcitorio, según que las circunstancias fácticas permitan prever un resultado más conveniente.”

“Al sancionarse la ley 9688 Ver Texto por los motivos ampliamente expuestos en la doctrina, y a los que ya hice sucinta referencia (ver supra ap. 1), se pretendió establecer un régimen indemnizatorio que diera mayores seguridades para la reparación de los daños del trabajo. Pero la circunstancia, ulterior, de que en importante medida la legislación civil sobre daños haya evolucionado hacia la responsabilidad objetiva, en ventaja de las víctimas de aquéllos, no puede lleva a la conclusión de que la opción de demandar la reparación de una accidente del trabajo o enfermedad profesional según el derecho común, se limite a lo dispuesto en el art. 1109 Ver Texto CCiv. y no alcance al art. 1113 Ver Texto de éste. Resultaría así que, póngase por ejemplo, el peatón que sufre un accidente automovilístico estaría en mejores condiciones que el trabajador víctima de un infortunio laboral.”

“En orden a la interpretación de las leyes, ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, por encima de lo que ellas parece decir literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que dicen jurídicamente, es decir, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país; en esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas cuando al interpretación razonable y sistemática así lo requiere (Fallos 263:227 Ver Texto) (3). No deben interpretarse las leyes conforme a la desnuda literalidad de sus vocablos, ni según rígidas pautas gramaticales, sino computando su significado jurídico profundo (Fallos 265:242 Ver Texto ) (4); y al efecto ha de tenerse en cuenta el contexto general de aquéllas y lo fines que las informan (Fallos 264:152 Ver Texto ; 265:256 Ver Texto [5])”

“Conforme esas pautas jurisprudenciales, considero que cuando el art. 17 Ver Texto ley 9688 autoriza a optar por la acción que pudiere corresponder según el derecho común, es allí donde se halla la esencia del mandato legislativo. La mención que sigue («por causa o negligencia del patrón»), se explica en función del estado que la legislación vigente en el año 1915 de sanción de dicha ley, conforme también su interpretación jurisprudencial y doctrinaria entonces prevalecientes. Al variar dicha legislación, como resalta el nuevo texto del art. 1113 Ver Texto CCiv. y la derogación del art. 1133 Ver Texto , debe considerarse válida la norma que prevé la opción, aun cuando referida a lo que se rige en la actualidad. Es así que la finalidad de la ley queda satisfecha, armonizada con los preceptos respectivos que contemporáneamente rigen en materia de responsabilidad por daños. En ese orden de ideas, sostiene Fernández Madrid que para que la remisión del art. 17 Ver Texto «tenga sentido actual debe comprender tanto las hipótesis de culpa sujeta a prueba del art. 1109 Ver Texto , como las de culpa presunta del art. 1113 Ver Texto (el dolo no es materia de controversia). Y debería arribarse a la misma solución aun cuando se entendiera que la responsabilidad por el riesgo de la cosa no es una hipótesis de culpa, pues no es posible acudir a un sistema sin vigencia para establecer los derechos a la indemnización civil de los accidentados en la industria (ámbito que debe ser especialmente protegido). De lo contrario se pondría a dicho sector en una situación eventualmente desfavorable con relación al resto de los habitantes del país» («Los accidentes del trabajo frente al nuevo art. 1113 Ver Texto del Código Civil» cit., p. 399). Aun cuando ahora, con la reforma sancionada por la ley 18913 Ver Texto (6), el campo de aplicación de la ley 9688 Ver Texto se ha ampliado, excediendo a los que se desempeñaban en las industrias que contemplaba el art. 2 Ver Texto de aquélla, la observación sigue siendo válida, en cuanto al sector trabajadores dependientes, a los que como tales no cabe desconocerles expectativas de derechos inferiores a las de como simples sujetos de la legislación civil.”

“Considero del caso concluir señalando que, si se admite el principio de la norma y de la condición más favorables en la aplicación del derecho del trabajo (conf. García, Alonso, «Derecho del trabajo», t. 1, 1960, Barcelona, p. 252 y ss.; como Krotoschin, «Tratado» cit. t. 1, n. 16, p. 67), surgiría como una incongruencia que por aplicación del art. 17 Ver Texto (cit.) se desconociera la posibilidad de ampararse las víctimas de un infortunio laboral o sus derechohabientes en hipótesis de la ley civil que ofrezcan mayores beneficios que la ley especial”. (Sic)

“En conclusión, no se le escapaba a Podetti, aún antes de la vigencia de la LCT, que el sistema normativo como tal, reclamaba una lectura en el marco de todo el espectro normativo, obviamente inclusivo de la constitución – para entonces en el paradigma del Constitucionalismo Social, artículo 14 bis-, así como hoy lo sostiene Kemelmajer.”

“Asimismo no puedo dejar de resaltar lo sucedido recientemente en la Cámara Civil y Comercial de la ciudad de Trelew, Provincia de Chubut, con motivo de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial.”

“Justamente, para impedir su aplicación inmediata a las causas en curso, el 15 de abril de 2015, se reunió en pleno y de oficio, pronunciando la doctrina del Acuerdo Nº 194(47), en los siguientes términos: «Una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los códigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó».”

“Es decir, los jueces de Trelew echaron el ancla para quedarse en el marco del artículo 3 del Código Civil y Comercial de la Nación, para toda tramitación posterior de las causas. La pregunta, es si esto es posible.”

“Sobre el tema, sintetiza Kemelmajer(48) que “el acuerdo de la Cámara de Trelew, implica, en contra de lo dispuesto por el art. 7 que: (i) el Código Civil y Comercial no se aplique a los expedientes que se encuentran en las instancias superiores al momento de la entrada en vigencia de este nuevo Código, postergando su aplicación inmediata sin bases legales; (ii) consagrar la regla de la aplicación diferida del Código Civil después de su derogación si el expediente se encuentra en una instancia ulterior”.”

“Para concluir que esta solución es errónea, Kemelmajer afirma algo que venimos sosteniendo hace tiempo: que estamos ante una norma adjetiva o de forma, de aplicación inmediata.”

“Ante la afirmación de que de seguirse su opinión, se viola el derecho de defensa, refiere puntualmente que el mismo “juega poco y nada. Las llamadas normas de transición o de derecho transitorio no son de derecho material; son una especie de tercera norma de carácter formal a intercalar entre las de dos momentos diferentes. A través de esa norma formal, el juez aplica la ley que corresponde, aunque nadie se lo solicite, pues se trata de una cuestión de derecho (iura novit curia), todo lo cual no impide que invite a las partes, si lo estima conveniente, a argumentar sobre cuál es la ley aplicable, si se trata de una cuestión dudosa”(49).”

“Luego, nos parece esclarecedora la distinción que en torno a la noción de consumo jurídico evoca la jurista, en posición opuesta a la esgrimida otrora por el Dr. Morando en Villamayor. La misma nos dice que “La noción de consumo que subyace en el art. 7 fue tomada por Borda de la obra de Roubier, quien distingue entre leyes que gobiernan la constitución y la extinción de una situación jurídica, y leyes que gobiernan el contenido y las consecuencias. Cada fase se rige por la ley vigente al momento de esa etapa; el consumo o el agotamiento debe analizarse según cada una de esas etapas, en concreto, para cada tipo de situaciones, siendo imposible una formulación en abstracto, para todo tipo de cuestiones (…) El hecho de que se haya dictado una sentencia que no se encuentra firme no tiene influencia sobre cuál es la ley aplicable”.

“Lo esclarecedor, es ver dos especies distintas, derivadas de un mismo hecho: por un lado, la de las normas que regulan nacimiento y muerte de la situación jurídica (constitución y extinción, respectivamente), y normas que regulan contenido y consecuencias. Luego, en cada etapa habrá una ley que rija, con su respectivo consumo y agotamiento.”

“Y he aquí, la joya de la corona, y que explica que se pretenda ocultar lo objetivo con el ropaje de lo emotivo, cuando no es así, justamente desde el mismo lugar que se critica: el matiz político, de los intereses en juego.”

“Evoca Kemelmajer las palabras del español Federico de Castro, al decir que la cuestión de la aplicación de la ley en el tiempo «tiene un evidente matiz político: unos proclaman la necesidad de no detener el progreso y otros protestan y se defienden contra el trastorno de las innovaciones»(50). Refiere la autora, que “la evidencia indiscutida de este aserto es el gran debate que tuvieron dos maestros de nuestro derecho civil: Guillermo Borda y Joaquín Llambías. El primero quería abrir los casos de aplicación inmediata de la ley 17711; el segundo, declarado contradictor de la reforma de 1968, hizo todo lo posible por diferir su aplicación”.”

“Con lo cual, de nuevo el subconsciente hizo su obra, finalizamos con lo que comenzamos. ¿Recuerdan? En el año 1971, casi se pierde la votación en el FP “Alegre”, que habría instaurado el absurdo de que, al ejercer la opción por el derecho común, los trabajadores no pudieran disfrutar del beneficio de la teoría del riesgo.”

“Teoría que, en cambio, los jueces civiles franceses mucho tiempo antes, habían creado pretorianamente para resolver el caso de las viudas de los trabajadores que murieron al estallar las calderas de las galerías Lafayette(51).”

“Esos jueces hicieron un adecuado uso del iura novit curia, de la actuación oficiosa del juez, y de los márgenes de la congruencia. Y con ello, llevaron al derecho hacia un nuevo nivel, el que no puede ser desconocido justamente hoy, en plena vigencia del paradigma constitucional de los DDHHFF.”

“He de señalar que estas últimas palabras, fueron inspiradas por quien me introdujo en la teoría del riesgo en el Derecho del Trabajo, el mencionado Dr. Humberto Podetti, cuya fundamentación en “Alegre”, dudo mucho hoy se atrevieran a tildar de ideológica.”

“Ahora bien, en un círculo nada virtuoso, llegamos al 2016 bailando en la misma baldosa, diez y veinte años después, de los sucesivos plenarios. Todo esto fue silenciado por el voto mayoritario, para reproducirse en nuestros días, en un marco normativo aún más protectorio.”

“Se explica ahora, en el esquema de las mejoras indexatorias que devienen en una mejor reparación de la ley 26773, que para evitar su aplicación a hechos anteriores a su vigencia, pero que aún no han obtenido sentencia (clara consecuencia del siniestro), se retomen los argumentos de “Prestigiácomo” y “Villamayor”. Los cuales, recalco, no solo son contrarios al derecho vigente en su paradigma -constitucionalismo social-, sino además ajenos al actual, y que para hacerlo, se pretenda objetividad al desplazar el derecho vigente. En suma, un mero desplazamiento del argumento: una falacia.”

“Máxime, en nuestros días donde la norma adjetiva es decir, el artículo 963 del CCCN (ver asimismo artículo 1709 del CCCN) precisa los alcances del art 31 de la CN, al establecer una prelación normativa que nos dice: “Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias de este Código.” (Lo puesto de resalto me pertenece)”

“Por qué decimos esto, porque entendemos que el artículo 9 de la LCT es una norma indisponible de la ley especial, y aún si no se compartiese este argumento el código se ha encargado muy bien de mostrar que, son indisponibles las disposiciones que surgen sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos. De lo cual se deriva que, no está en manos del juez decidir arbitrariamente la no aplicación del principio de progresividad.”

“Asimismo, es importante destacar que en el marco de la nueva ley lo primero que discutimos, no fueron los beneficios sino, qué casualidad, si el trabajador podía reclamar por el derecho común en la justicia del trabajo. ¿No se parece al Plenario “Alegre”? Recordemos, se resolvió afirmativamente, porque era la aplicación inmediata de la norma adjetiva.”

“Nuevamente, lo expresado en el fallo “Acevedo”(52), del registro de esta sala, cobra relevancia.”

“Ello, toda vez que el Fiscal General, Dr. Álvarez -quien también lo era al momento del Fallo Plenario “Villamayor”- sostuvo en defensa de la constitucionalidad del artículo 4 de la Ley 26.773, que dicha disposición legislativa, “puede producir cierto asombro pero no implica, a mi modo de ver, una vulneración a garantía constitucional alguna(…)” porque “la versación de la Justicia Nacional en lo Civil no podría ser cuestionada dogmáticamente sobre la base de preferencia afectivas (…) es bueno que admitamos que los equívocos de los legisladores o la perplejidad que nos depara alguna de sus ocurrencias no siempre redunda en normas inconstitucionales, y la función jurisdiccional no está pensada para reemplazar nuestros criterios por los del Poder Legislativo, que es soberano, aunque nos parezcan más decantados y profundos y muchas veces esa sensación subjetiva tenga carácter de verdad”.”

“He aquí los dos muertos vivos: la inexistencia de objetividad, y el deber de abstenerse por ser una cuestión eminentemente legislativa.”

“En abierta contradicción con esta postura, desde “Alegre” claro está, pasando por “Prestigiácomo” y “Villamayor”, a nivel de sistema jurídico, se fueron reforzando los principios normativos en niveles constitucionales, generales y especiales, respectivamente (todo reafirmado por el Código Civil y Comercial de la Nación como fue tratado ut supra), obligando a reconocer, en una interpretación de buena fe, que cuando se elige la norma más beneficiosa para el trabajador, no se hace ni más ni menos que aplicar el derecho vigente.”

“Ello, precisamente cuando se escoge la opción interpretativa que otrora emanaba solo del artículo 14 bis de la CN, luego de él y del artículo 9 de la LCT, y hoy de estos dos y del Principio de Progresividad (artículo 75 incisos 19, 23 y 22 -P.I.D.E.S.C. (arts. 5.2 y 2.1); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 26), y el Protocolo de San Salvador Adicional a la Convención Americana (art. 1º)- de la C.N.),en donde estas normas operan como capas de protección que se fueron sumando. Lo que aleja de toda posible tacha de emotividad y nos acerca a la objetividad.”

“A su vez, el decreto de inconstitucionalidad y aún de oficio en ejercicio del iura novit curia, sí implica la intervención del juzgador en el caso en concreto (al menos en un modelo continental como el nuestro), precisamente como la máxima expresión de dicho principio, en un obligatorio ejercicio de control de constitucionalidad en un modelo difuso.”

“Reitero que para comprender la interpretación de las normas no se puede obviar el análisis sistémico, en donde los principios normativos, generales y especiales, de fondo y de forma, del paradigma vigente, son el “GPS” que ordenan la jerarquía interna de valores que resuelve el caso concreto, y siempre en el plano jurídico, no subjetivo.”

“Es por ello que en “Acevedo” debí fundamentar en estos términos, invocando conceptos de teoría general que avalan la decisión en los términos diseñados por el derecho vigente.”

“Por esto, además de lo apuntado en el Acápite V, señalé “qué es un principio. Entenderé por tal a una norma jurídica, integrada por la conducta descripta (antecedente), y su consecuencia jurídica (consecuente), pudiendo encontrarse ambas ubicadas en diferentes partes del sistema jurídico, básicamente de tipo continental. De ello se deriva que estamos ante un sistema cerrado, en el que rige la regla de clausura (art.19 CN)”.”

“Esto, es muy importante, porque convierte a los principios en normas jurídicas y, en consecuencia, obligatorios”.

“Luego, en un sistema de esta especie, tenemos normas de tres tipos si se quiere. Sustantivas o de fondo, adjetivas o de forma (cuya caracterización fue el eje de la confrontación intelectual entre el dictamen de la Fiscalía General y el primer voto en la sentencia “Virgili” citada precedentemente), y una suerte de “súper normas”, que hasta donde alcanzo a visualizar hoy, serían de carácter adjetivo. Ni más, ni menos, que los principios”.

“Porque cuando el intérprete “anda como perdido”, en la enramada del derecho, lo que lo orienta es subir de nivel, y buscar qué pauta, qué indicación, le brindan los principios”.

“Así, si dudamos entre un derecho constitucional y otro, en pos de verificar su jerarquía, la propia organización interna de la Constitución Nacional, en el marco del paradigma de los DDHHFF, le indicará a través de un principio (pro homine), qué camino debe seguir. De allí que esta Corte pudo decir en “Vizzoti”, que el trabajador era “el señor de todos los mercados”, lo que claramente implica privilegiar el artículo 14 bis por sobre el 17 de la Constitución Nacional. Porque es inexacto, lo reitero, que los valores constitucionales están todos en un mismo nivel, lo que solo podía decirse de un periodo de “legalismo constitucional” (esta Sala III, in re: “A.A.M. c/ Espumas del Plata SRL s/ medida cautelar”, S.I. Nº 62.493 del 31.07.12, y en sentido contrario, nota al fallo mencionado: “Reintegro de la Obra Social al ex empleado que padece HIV, por Emiliano A. Gabet, pub. en Revista Derecho Del Trabajo, Nº 11, noviembre de 2012, pag. 3043), donde se sostuviera que “el derecho a la salud tiene el mismo rango constitucional que el resto de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional”.

“Ciertamente, esta jerarquía es muy distinta de la que podría pensarse en un constitucionalismo clásico (Favoreau, Louis, “Legalidad y Constitucionalidad. La Constitucionalización del Derecho” Volumen 59, Temas de Derecho Público. Universidad Externado de Colombia)”.

“Y si esta duda se le perfila al juez en un nivel inferior al constitucional, (en nuestro caso, el de la normativa laboral), deberá encontrar en principio la solución en los principios de la disciplina, que de tal suerte resultan, jerárquicamente superiores, y si no encuentra la salida, subirá a la Constitución”.

“De modo que los principios tienen la dura tarea de orientar al intérprete ante la duda. Pero no de manera disponible, sino obligatoria. Porque son ni más ni menos que normas “jurídicas”, con la previsión (en alguna parte del sistema que, recordemos, se presume cerrado) de consecuencias para quienes no los apliquen. Entre otras, la máxima posible, el juicio político, dado que el juez está obligado a aplicar las normas con arreglo a la Constitución Nacional, así como a declarar la inconstitucionalidad de oficio de aquéllas contrarias a la misma, dado el control difuso de constitucionalidad que rige a este sistema continental”.

“Características todas estas, que nos alejan de la interpretación que del carácter de los principios hicieran Dworkin y Hart, más cercanas a un sistema de common law”.

“De manera que si un principio es una norma jerárquicamente superior, porque es la herramienta que brinda el derecho para resolver el enigma interpretativo, cuanto más si se trata de un principio que se encuentra en la cúspide del sistema mismo. En nuestro caso, los tratados con jerarquía constitucional, que nos introdujeron de lleno en el paradigma de los derechos humanos fundamentales”.

“Esto demuestra la centralidad de lo adjetivo, al tiempo de efectivizar o no los derechos. Estos pueden verse negados cuando el juez laboral, al interpretar el paradigma de los DDHHFF lo hace desde el derecho clásico, o cuando, como sucede en la ley 26773, directamente se desplaza al trabajador hacia un proceso civil con sus propias normas y principios. En ambos casos, se produce un resultado peyorativo, que atenta contra derechos fundamentales”.

“Esto significa que el aspecto adjetivo, incluyendo en este punto eminentemente al procedimiento judicial, puede resultar determinante para la realización de los derechos (efectividad, aspecto remarcadamente buscado por el nuevo paradigma), o para su negación”

“El punto que no logro poner en duda, porque me genera certezas, es aquel en que se afirma que así decidimos, “sobre la base de preferencias afectivas”. Cuando desplazar del juez natural, y más aún, impedir fallar bajo los principios propios de la materia laboral, no es ni más ni menos que incumplir con el derecho.”

“Pero hay también otra idea que resuena, a la que ya me he referido a fs 50, cuando el autor al cual me refiero dice: “El derecho a la salud tiene el mismo rango constitucional que el resto de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional. Su invocación no puede afectar el ejercicio de los demás (propiedad, libertad de contratación, etc), debiendo ser interpretados y aplicados en armonía con el resto de los derechos y garantías afectados. Debe imperar la aplicación “razonable” de los derechos, y la invocación de los Tratados Internacionales no justifica ni valida soluciones derivadas de una interpretación forzada del derecho vigente” (todas las negritas y cursivas me pertenecen). “

“Donde se hace alusión a una “armonía”, que por cierto, solo puede ser traducida en “jerarquía”, la que precisamente la propia CN y con ella los tratados internacionales que la integran, establece.”

“Luego, se llama interpretación “forzada”, al respeto de esa jerarquía, que curiosamente el autor de referencia niega.”

“Por el contrario, negar los rangos que el derecho vigente establece, y pretender que todo está en un mismo nivel, que el intérprete de turno manejará a su antojo, conformando una subjetiva “razonabilidad”, sí que parece una “preferencia afectiva”.”

“Y, finalmente, también observo la idea sostenida por parte de la doctrina y de quienes han sabido ser jueces, titulares de cátedra, doctrinarios, y lo más llamativo de todo, cultores algunos de ellos del positivismo jurídico (escuela que centra su análisis en el derecho vigente y el esquema de validez), tanto de que los principios normativos no son derecho (ver lo afirmado en sentido contrario en esta misma sentencia a fs 50), cuanto que el principio de progresividad es un invento interpretativo, obviamente, en el sentido de las “preferencias afectivas”.

“Este mismo grupo pretende también, que el bloque de convencionalidad no integra la racionalidad del sistema, es decir, el derecho vigente (…)”

“(…)Muchas veces, cuando se tacha de ideológico el respeto por el derecho, lo que se oculta es que se pretende vaciarlo desde una interpretación ideología, que desde la cátedra y la doctrina, sostiene un discurso contrario con lo mismo que enseña(…)”(53)

C) “VII.- Y ahora sí, aquel hilo argumental regresa en plenitud con el fallo de la CSJ, en los autos “Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART S.A. s/ accidente – ley especial”, de fecha 7 de junio de 2016, que resolvió no aplicar los beneficios de la ley 26773, para las causas en curso.”

“Efectivamente, es la propia CSJN, la que termina recogiendo estos viejos argumentos, y lo hace cuando finalmente muchos de los jueces de la Cámara del Trabajo superaban la crisis sembrada por la interpretación del status quo, en torno a las reglas de intertemporalidad (art. 3 del Código Viejo y 7 del Nuevo), y comenzaba a hacer efectivo el paradigma constitucional de los derechos humanos fundamentales.”

“Esta misma Corte que diera cátedra sobre el apego al paradigma de los Derechos Humanos Fundamentales(54), en “Espósito” objeta la decisión de la Sala VI de la CNAT (coincidente con las de muchas otras salas), que propició el reajuste del monto de condena según las modificaciones de la Ley 26.773, a un accidente ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia, pero que aún no gozaba de la debida indemnización.”

“Consideró, que aún cuando se trataba del examen de cuestiones de derecho común, en principio, no susceptibles de revisión por la vía prevista por el artículo 14 de la Ley 48, hacía la excepción toda vez que “la sentencia apelada se apoya en meras consideraciones dogmáticas e incurre en un inequívoco apartamiento de las normas legales aplicables al caso juzgado (…)”

“Seguidamente, realizó un racconto desde la sanción de la Ley 24557 en 1995, describiendo el tipo de prestaciones dinerarias que el sistema otorgaba para reparar los infortunios y enfermedades laborales, pasando por las modificaciones del Decreto de Necesidad y Urgencia 1278/00, el Decreto Reglamentario 410/01 y el Decreto 1694/09.”

“Resaltó que en dichos decretos se había estipulado que los beneficios se aplicarían a las contingencias previstas por la ley de riesgos, cuya primera manifestación invalidante se produjera a partir de la fecha de su entrada en vigencia.”

“Luego, arribó a la reforma de la Ley 26773 de octubre de 2012 Sostuvo que de su artículo 17.5, se desprende que estos nuevos importes “actualizados” sólo rigen para la reparación de contingencias cuya primera manifestación invalidante, haya ocurrido con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esta ley.”

“Así, afirmó que “(…) el texto del art. 17.5, al establecer que ‘las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero entrarían en vigencia a partir de la publicación de la ley en el Boletín Oficial, no dejó margen alguno para otra interpretación (…) la precisa regla que emana de este último precepto legal no puede dejarse de lado (…) mediante la dogmática invocación de supuestas razones de justicia y equidad (…) “

“Para así decidir invocó el criterio de la Corte en el fallo “Lucca de Hoz” (55), al que consideró de aristas similares al caso, a diferencia de los supuestos fácticos en los resonantes casos “ Calderón”(56), “Camusso”(57); y “Arcuri Rojas”(58).”

“Refirió que en “Lucca de Hoz», la Corte remitiéndose a los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, descartó el agravio de la parte actora que requería la prestación adicional, incorporada al régimen de reparación por el decreto 1278/00, toda vez que dicho decreto «no estaba vigente al momento de ocurridos los hechos que dieron motivo al reclamo», y que «el fallo judicial que impone el pago de una indemnización por un infortunio laboral solo declara la existencia del derecho que lo funda, que es anterior a ese pronunciamiento; por ello la compensación económica debe determinarse conforme a la ley vigente cuando ese derecho se concreta, lo que ocurre en el momento en que se integra el presupuesto fáctico previsto en la norma para obtener el resarcimiento, con independencia de la efectiva promoción del pleito que persigue el reconocimiento de esa situación y de sus efectos en el ámbito jurídico (Fallos : 314: 481; 315 :885); sostener lo contrario conllevaría la aplicación retroactiva de la ley nueva a situaciones jurídicas cuyas consecuencias se habían producido con anterioridad a ser sancionada (Fallos: ~14:481; 321:45)».

“Destacó, que la Procuración General en “Lucca de Hoz” había dado cuenta de una serie de fallos en los cuales se constataba “la postura que invariablemente había adoptado el Tribunal”, descartando la aplicación retroactiva del Decreto 1278/00.

Luego, sostuvo que en el fallo “Calderón”, si bien el accidente que daba origen al reclamo ocurrió con anterioridad al dictado del DNU 1278/00, la declaración del carácter definitivo de las consecuencias dañosas, fue en vigencia del mentado decreto.”

“Entonces, diferenció que el carácter definitivo podía concretarse inmediatamente de producido el infortunio -como lo fue el accidente fatal que originó la causa «Lucca de Hoz»-, o bien con posterioridad, en vigencia de la nueva ley -como en el caso “Calderón”-.”

“Además, resaltó que en el fallo “Calderón”, existieron cuestionamientos al art. 19 del decreto 1278/00, que establecía la fecha en la que este decreto entraría en vigencia, toda vez que no había fijado “una pauta suficientemente clara” acerca de la aplicación temporal de las disposiciones que incrementaban las prestaciones indemnizatorias de la ley de riesgos. Ello, habría dado lugar a planteos en los casos en los cuales, la incapacidad definitiva se había declaro en vigencia de la nueva ley, por lo que su aplicación no debía entenderse como retroactiva.”

“Al respecto, destacó que la Corte, en aquel fallo, había puesto de resalto que esos planteos “debían examinarse desde una perspectiva que tuviera en cuenta que el decreto de necesidad y urgencia en cuestión, según sus propios considerandos, perseguía fines «perentorios e impostergables», ,y procuraba dar respuesta a la necesidad de mejorar el régimen de la Ley de Riesgos del Trabajo «de inmediato» (cfr. punto 111 del dictamen de la señora Procuradora Fiscal al que la Corte se remitió).”

“Así también, resaltó que en “Camusso” pudo aplicarse el entonces nuevo decreto -DNU 1274/00- porque se cuestionaba “la invalidez constitucional del art. 8 del decreto 410/01 que reglamentó el art. 19 del decreto 1278/00 procurando establecer qué contingencias quedarían regidas por dichas modificaciones. El planteo de inconstitucionalidad se basaba en que ante el silencio del citado art. 19 correspondía aplicar las reglas del art. 3 del código civil -vigente a esa fecha- y dichas reglas no podían ser desvirtuadas mediante un decreto reglamentario (cfr. causa CSJ 624/2006 (42-A) /CS1 «Aguilar, José Justo c/ Provincia ART-s/accidente ley 9688», sentencia del 12 de mayo de 2009).”

“Concluyó que a diferencia del artículo 19 del DNU 1274/00, el artículo 17 inc. 6 de la ley 26.773 estableció pautas precisas para determinar a qué accidentes o enfermedades laborales correspondería aplicarles las nuevas disposiciones legales en materia de prestaciones dinerarias, por lo tanto, se excluye “la posibilidad de acudir a las reglas generales de la legislación civil sobre aplicación temporal de las leyes.”

“En el mismo sentido, afirmó que “tampoco es posible justificar tal apartamiento acudiendo a la doctrina de los precedentes Arcuri Rojas y Camusso (…) pues las circunstancias del sub examine difieren notablemente de las tratadas en aquellos casos.”

“En el supuesto de “Arcuri Rojas”, entendió que allí se invocaba un derecho de naturaleza previsional, en una “situación de total desamparo”, que no se verificaba en “Espósito”.”

“Al respecto señaló que: “el derecho a una pensión que la actora reclamaba con motiva de la muerte de su esposo; y para reconocer ese derecho, que no encontraba sustento en la ley de jubilaciones y pensiones vigente a la fecha del deceso, la Corte, siguiendo un criterio que ya había adoptado ante situaciones similares (Fallos: 308:116 y 883; 312:2250), tuvo en cuenta un texto legal posterior más favorable a fin de evitar que la viuda quedara en una situación de total desamparo. Fue dentro de ese muy específico contexto que el Tribunal sostuvo que hubiera sido vano el esfuerzo del legislador para cumplir con la obligación impuesta por los tratados de derechos humanos de lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales si por vía interpretativa se sustraía de esa evolución a quien hubiera quedado absolutamente desamparada en caso de aplicarse la legislación anterior que establecía un menor grado de protección (Fallos: 332:2454, considerandos 12 a 15).”

“Agregó que, “esa situación de total desamparo no se verifica en el caso de autos. Por el contrario, es un dato no controvertido que las disposiciones de la Ley de Riesgos del Trabajo vigentes al momento del infortunio contemplaban el pago de una prestación dineraria destinada a reparar el daño ocasionado por la incapacidad laboral que el hecho provocó. Prestación a la que, incluso, la cámara le adicionó intereses desde la fecha del accidente en el entendimiento de que, de acuerdo con el «principio general de las obligaciones civiles», los perjuicios sufridos por el actor por no tener a su disposición el capital desde ese momento podían compensarse mediante la imposición de tal tipo de accesorios.”

“Por último, se refirió al fallo “Camusso”. Descartó su doctrina como pauta interpretativa en “Espósito”, ya que: “(…) allí estaba en juego la aplicación de la ley 20.695, dictada en julio de 1974, que dispuso que los créditos laborales demandados judicialmente serían actualizados mediante los índices oficiales de incremento del costo de vida. A diferencia de la ley 26.773, la ley 20.695 establecía que su normativa sería aplicable «incluso a los juicios actualmente en trámite, comprendiendo el proceso de ejecución de sentencia y cualquiera sea la etapa en que se encuentre». Y agregó que, en definitiva, la Corte en “Camusso” resolvió que “la actualización con arreglo a la ley 20.695 de un crédito cuyo importe había sido establecido mediante una sentencia firme, pero estaba pendiente de pago, no implicaba una alteración sustancial de la cosa juzgada que menoscabara las garantías constitucionales de propiedad y de la defensa en juicio.”

“Ahora bien, en “Espósito”, la Procuración General de la Nación prohijó una solución diferente a la adoptada por la Corte.”

“En efecto, la representante del Ministerio Público ante la Corte opinó que debía desestimarse la queja toda vez que la Sala VI “realizó una interpretación razonable de la ley 26.773, y esgrimió fundamentos suficientes y acordes al principio protectorio (art. 14 bis de la Constitución Nacional), al de progresividad (art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y al de aplicación de la norma más favorable (art. 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 9 de la ley 20.744), sin que la mera discrepancia del recurrente pueda configurar un supuesto de arbitrariedad.”

“Al dictaminar, la Procuradora General no consideró violentados los Principios de Congruencia, ni de Irretroactividad de la ley, al aplicar el índice RIPTE al monto de condena.”

“En el primer caso, entendió que las normas -Decreto 1694/09 y Ley 26773- “estaban vigentes al momento del pronunciamiento de la primera instancia y, por lo tanto, estimó aplicable el principio iura novit curia.”

“Remarcó que la Corte Suprema, tiene señalado que «el principio de congruencia impone a los jueces y tribunales decidir de conformidad con los hechos y pretensiones deducidas. Tal limitación sin embargo, infranqueable en el terreno fáctico (congruencia objetiva), no rige en el plano jurídico donde la fundamentación en derecho o la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez a quien, en todos los casos, le corresponde ‘decir el derecho’ (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad con la atribución iura curia novit» (en M. 778., 1. XLVIII, «Monteagudo Barro, Roberto José Constantino c/ Banco Central de la República Argentina s/ reincorporación», del 28 de octubre de 2014).”

“Luego, refiriéndose al Principio de Irretroactividad, se remitió al dictamen de fecha 02/06/15 en autos CS] 19/2014 (50-F)/CSl «Figueroa, Héctor F. cl MAPFRE Argentina S.A. si accidente», donde fue señalado que: “el decreto 1694/2009 entró en vigencia el 6 de noviembre de 2009 y la ley 26.773 el 26 de octubre de 2012, previo al dictado de la sentencia de primera instancia, el 31 de julio de 2013. En consecuencia, estimo que la aseguradora no ha dado cumplimiento con las prestaciones del sistema y, en definitiva, no ha consumado la relación jurídica de cobertura de las prestaciones de la ley 24.557 con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen legal. En esas condiciones, entiendo que no se trata de la aplicación retroactiva de las normas, sino de la extensión de los efectos de esas disposiciones a una relación jurídica existente cuyas consecuencias no han cesado. En ese orden de ideas, el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación -ley 26.994- establece que las leyes se aplican, a partir de su entrada en vigencia, a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.”

“Posteriormente, en respaldo a su opinión, también citó la doctrina de los fallos “Calderón” y “Lucca de Hoz”, aunque con alcances diferentes a los que hizo referencia la Corte.”

“En el caso “Calderón”, manifestó la Procuradora que: “la Corte confirmó la aplicación del decreto 1278/2000 a un accidente laboral ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia. Remitiendo al dictamen de esta Procuración, concluyó que”… si el objeto del reclamo nunca pudo ser exigido antes de la declaración del carácter definitivo de la incapacidad laboral permanente, resultaba razonable que se aplique la norma vigente al momento que es exigible dicho crédito para su cobro» (S.C. C. 915, L. XLVI «Calderón, Celia Marta cl Asociart AR.T. S.A s/accidente», del 29 de abril de 2014).”

“Asimismo, expresó que: “esta Procuración en autos S.C. L. 115, L. XLVII «Lucca de Hoz, Mirta Liliana cl Taddei, Eduardo Carlos y otro si accidente – acción civil», del 24 de mayo de 2013, sostuvo la aplicación inmediata del decreto 1694/09 a una relación jurídica existente, a pesar de que el infortunio había sucedido antes de su entrada en vigencia. Para ello, tuvo especialmente en cuenta la finalidad protectora de las normas que regulan la seguridad social, que se vincula con el principio de progresividad y el de la norma más favorable”.

“Resulta evidente que en el fallo “Espósito”, que el dictamen fiscal auspicia en su interpretación, la eficacia del paradigma vigente de los Derechos Humanos Fundamentales.”

“En efecto, resalta uno de los argumentos de la minoría en “Prestigiácomo” y “Villamayor”, por los que se pretendía la aplicación de las nuevas normas al tiempo del cálculo de la indemnización, porque resultaban más favorables a la hora de reparar el daño, encontrándose habilitados para así decidir, en los artículos 14 bis de la CN, y el 9 de la LCT. Recordemos nuevamente que, en aquel momento histórico (1981 y 1971, respectivamente), el paradigma normativo era de Constitucionalismo Social.”

“A estas normas, y en consonancia con la racionalidad actual (reforma constitucional de 1994), la Procuradora General agrega al entramado normativo de “Espósito”, el Principio de Progresividad de los derechos, contenidos en los diversos tratados internacionales que fueron reseñados, como reaseguro a una finalidad más protectora. En el mismo sentido de lo que venimos sosteniendo.”

“Asimismo, la representante del Ministerio Público Fiscal, resalta la idea de “consumo jurídico” que tratáramos en las palabras de Kemelmajer.”

“En sintonía con lo desarrollado aquí, en el punto VI, la PGN destaca que la norma vigente debe ser la vigente al tiempo en que, el objeto del reclamo se torna exigible, en un crédito para su cobro. Sostuvo que allí podemos dar por consumada la relación jurídica de cobertura, de las prestaciones dinerarias de la ley de riesgos, hasta que esto no suceda, subsiste una relación jurídica cuyas consecuencias no han cesado.”

“La Corte, en cambio, enfoca su atención en el momento en que se declara definitiva la incapacidad, y afirma que la ley aplicable será la vigente en el momento del hecho, si es fatal como en el caso “Lucca de Hoz”, y en caso de una incapacidad parcial, cuando se la declare definitiva -aunque no especifica cuándo se la debe entender como definitiva-.”

“Con lo cual, según este razonamiento, en casos de muerte, la indemnización queda anclada en una norma que “seguramente” será menos beneficiosa que al momento de su ejecución.”

“Digo “seguramente” por lo expresado en el análisis del Fallo Plenario “Villamayor” -votos de los Dres Guibourg y Morando-, y porque se supone que el legislador, en cumplimiento del 75 inciso 22 y 23, deberá sancionar leyes que aseguren el goce progresivo -no regresivo-, de los derechos. En el caso, que las indemnizaciones por daños a la salud logren, cada vez más, “recomponer la integridad patrimonial, psíquica y moral del trabajador abarcando a la persona humana en su plenitud”.”

“Lo que debió ser resaltado por la Corte, al hacer referencia al fallo “Arcuri Rojas”. Pues, resulta curioso que hayan considerado inaplicables las pautas interpretativas que subyacen del conocido fallo, que al resolver, recurre al expreso fundamento del principio de progresividad.”

“En efecto, el eje central en ese caso, fue el de evitar que la viuda quedara en una situación de total desamparo, disponiendo entonces aplicar un texto legal posterior más favorable. A tal fin, la Corte sostuvo el argumento del actual paradigma de derechos humanos fundamentales, y allí reconoció que el Estado -en sus diversas funciones – debe “cumplir con la obligación impuesta por los tratados de derechos humanos de lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales, si por vía interpretativa se sustraía de esa evolución a quien hubiera quedado absolutamente desamparada en caso de aplicarse la legislación anterior que establecía un menor grado de protección (Fallos: 332:2454, considerandos 12 a 15)”

“Sin embargo, acto seguido sostiene que, el “total desamparo”, no se daba en el presente caso. Justamente, este punto es muy interesante. Puesto que la Corte brinda en “Arcuri Rojas” el fundamento normativo, del que se aparta en Espósito, aunque pretendidamente también por razones objetivas.”

“Pero esa pauta de objetividad se pierde en este precedente, donde sin justificación se afirma como regla normativa, lo que fue un mero criterio interpretativo – “total desamparo”- (loable por cierto), pero que no emanaba de la norma, como lo entiende la Corte en “Espósito”.”

“Y en cualquier caso, el principio de la aplicación de la norma que propiciara la solución más favorable para el más vulnerable(59), (pauta objetiva provista por el sistema, art. 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), imponía la solución contraria a la adoptada, y concordante con lo resuelto en el fallo “Arcuri Rojas”, como también en “Calderón” y “Camusso”, que la corte descarta. O bien, en los célebres fallos “Aquino”, y ”Arostegui”.”

“Al efecto destaco los considerandos 13 y 14, además de los ya reseñados, en “Arcuri Rojas”, en el que la Corte sostuvo: “Que sobre la base de la finalidad protectora de las disposiciones que regulan la seguridad social, esos fallos aplicaron la norma más favorable, exégesis que concuerda con el propósito del legislador de promover la progresividad de los derechos sociales, según ha sido preceptuado, más tarde, en el art. 75, inciso 23, de la Constitución Nacional y en diversos tratados de derechos humanos reconocidos con jerarquía constitucional en las disposiciones del inciso 22 del artículo mencionado. (…)Que es el reconocimiento del principio de progresividad en la satisfacción plena de esos derechos el que ha desterrado definitivamente interpretaciones que conduzcan a resultados regresivos en la materia (arts. 26 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y considerando 101 del voto del Dr. Maqueda en Fallos: 328:1602).”

“La excepción posible, no es la de brindar la protección normativa solo en situaciones de total desamparo, sino “hasta el máximo de los recursos de que disponga” el Estado. Aspecto no analizado en el decisorio, y que es del mismo tipo del esgrimido en su momento para justificar los topes indemnizatorios(60), hasta terminar limitándolos a un 30% en “Vizotti”.”

“También, debo destacar como otra curiosidad del fallo “Espósito”, la consideración de la doctrina de “Lucca de Hoz”, en la que apoya su decisorio la Corte.”

“Recordemos que esa causa, fue objeto de dos pronunciamientos de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, y otros dos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.”

“En el primer caso en que llega a la Corte, es por la queja que incoara la parte actora contra la sentencia de la Sala IV(61), de fecha 20 de septiembre de 2006. Motivó el extraordinario -en lo que nos ataña-, el rechazo de la Sala IV de la inconstitucionalidad del monto resarcitorio previsto en la LRT. Y sumado a ello, que el tribunal entendió, que al no encontrarse reclamada la reparación integral en los términos del Código Civil, la judicatura no se encontraba habilitada para modificar el quantum indemnizatorio, según lo pretendía la esposa de la víctima.”

“Esto, motivó la presentación del recurso extraordinario por la actora, y que fuera concedido en este punto.”

“La Corte, con fecha 17 de agosto de 2010, dicta la primera sentencia en la que “comparte y hace suyos por razón de brevedad “los fundamentos de la Procuración.”

“En esta oportunidad, en el dictamen(62) se rechazó la aplicación del Decreto 1278/00 porque, de sostener lo contrario, conllevaría a “la aplicación retroactiva de la ley nueva a situaciones jurídicas cuyas consecuencias se habían producido con anterioridad a ser sancionada.” Aunque admitió que la indemnización no lograba reparar en forma adecuada a la viuda, y opinó que debía calcularse nuevamente el quantum según la doctrina emanada de los fallos “Aquino” y “Arostegui”.”

“Así fue que, en el reenvío de la causa a la Cámara Nacional de Apelaciones para dictar un nuevo pronunciamiento, la Sala VII(63) se pronunció con fecha 3 de diciembre de 2010.”

“La misma, al recalcular el monto de condena, por inconstitucionalidad del artículo 15.2 de la Ley 24.557, consideró la actualización dispuesta en el Decreto 1694/09 (B.O. 06-11-09), que había modificado el DNU 1274/00.”

“Al respecto la Sala VII dijo que toda vez que el Decreto 1694/09 tuvo como finalidad “mejorar las prestaciones dinerarias en concepto de incapacidad laboral permanente y muerte, actualizando las compensaciones dinerarias adicionales de pago único, eliminando los topes indemnizatorios para todos los casos y estableciendo pisos por debajo de los cuales no se reconocerá válidamente el monto indemnizatorio (…)”

“No soslayó la Sala VII que el decreto en cuestión era posterior a la fecha del deceso del causante (ocurrido el 25 de julio de 1999), y a su vez del DNU 1274/00, al cual modificó, pero admitió que no obraba de impedimento para su aplicación en esa causa. Ello lo sostuvo en el marco de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Arcuri Rojas”, y afirmó que “(…) la posibilidad de aplicar la nueva legislación a casos regidos por regímenes anteriores ha sido admitida por esta Corte en Fallos: 308:116 y 883; 310:995; 312:2250 y 316:2054, precedentes en los que se extendió la aplicación de una norma posterior a los casos en que la muerte del causante se había producido con anterioridad a su vigencia” (…)”

“Esta vez, el segundo pronunciamiento de Cámara fue recurrido por la demandada, quien lo tildó de arbitrario, toda vez que aplicó retroactivamente el Decreto 1694/09, entre otros argumentos.”

“En un nuevo dictamen de la PGN en la causa “Lucca de Hoz”, de fecha 24 de marzo de 2013(64), lejos de admitir el cuestionamiento de la aseguradora, consideró pertinente lo resuelto por la Cámara, y expresó:”

“la sentencia recurrida tiene adecuado sustento en las consideraciones de hecho y de derecho, como en la valoración efectuada de la prueba acompañada, por lo que no resulta descalificable en los términos de la excepcional doctrina de la arbitrariedad. Por otra parte, entiendo que el a quo no ha desoído el mandato dado por el Máximo Tribunal tendiente a resolver sobre la insuficiencia de la reparación y la inconstitucionalidad del arto 15 de la ley 24.557. En ese sentido, la instancia anterior ha concluido que el resarcimiento previsto en dicha disposición legal no resulta razonable ni satisface el derecho a una reparación adecuada (cfr. fs. 862). Lo expuesto sigue los lineamientos dados por V.E., sobre la base del dictamen emitido por el Ministerio Público, fundado en los casos Arostegui, Aquino y Díaz (Fallos 331:570, 327:3753, 329:473). A ese respecto, es dable destacar que de los fallos citados se desprende que el derecho a un resarcimiento equitativo encuentra fundamento en el principio general alterum non laedere, de raigambre constitucional y de aplicación a todo el sistema jurídico argentino. En dicha inteligencia, ha sostenido V.E. que la reglamentación que hace el Código Civil, en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (Fallos 308:1118 y 327:3753).”

“En esta oportunidad, la Corte declaró, el 24 de junio de 2014, inadmisible el recurso extraordinario por el art. 280 del CPCCN, por lo que desestimó la queja y señaló su concordancia con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal”. Es decir, también hizo suyo el argumento antedicho.”

“Entonces, resulta evidente que en “Espósito”, la Corte hace referencia al pronunciamiento del 17 de agosto de 2010, y la Procuración General, al fallo de la Corte de fecha 24 de junio de 2014, en particular al dictamen del 24 de marzo de 2013, seguido por el Supremo.”

“Sin embargo, de aquel dictamen al cual adhirió en sus argumentos la Corte, solo destaca que la Procuradora General había descartado la aplicación retroactiva del Decreto 1274/00, sin advertir que al mismo tiempo abrió la puerta para modificar el monto de condena al advertir la irrazonable suma a la que se arribaba con el cálculo del artículo 15 inc. 2. Y que indicó que se debía modificar el monto según “Aquino” y “Arostegui”.”

“Tampoco mencionó que en el segundo pronunciamiento -en el que también coincidió con lo dictaminado-, se admitió la aplicación retroactiva del Decreto 1694/09, priorizando la razonabilidad del quantum indemnizatorio en procura de principio general alterum non laedere, de raigambre constitucional y de aplicación a todo el sistema jurídico argentino.”

“Y que al considerar como doctrina aplicable la de los fallos “Aquino” y “Arostegui”, incorporaba como pauta interpretativa el mentado Derecho de Progresividad.”

“Contrariamente, la Corte en “Espósito” sostiene que el artículo 17 inc 5 no puede ser dejado de lado “mediante la dogmática invocación de supuestas razones de justicia y equidad.”

“Pretendiendo, a su vez, que el desfasaje indemnizatorio entre la aplicación del decreto 1274/00 y la ley 26773, se soluciona con la aplicación de los intereses impuestos por la Sala VII de la Cámara de Apelaciones del Trabajo en el fallo, cuando, técnicamente, debe entenderse que el coeficiente RIPTE, y los intereses responden a finalidades distintas como lo vengo sosteniendo.”

“Al respecto afirmó que;: “(…)es un dato no controvertido que las disposiciones de la Ley de Riesgos del Trabajo vigentes al momento del infortunio contemplaban el pago de una prestación dineraria destinada a reparar el daño ocasionado por la incapacidad laboral que el hecho provocó. Prestación a la que, incluso, la cámara le adicionó intereses desde la fecha del accidente en el entendimiento de que, de acuerdo con el «principio general de las obligaciones civiles», los perjuicios sufridos por el actor por no tener a su disposición el capital desde ese momento podían compensarse mediante la imposición de tal tipo de accesorios.”

“Contrariamente a lo afirmado por el Tribunal Superior, que con “la actualización prevista por el RIPTE, lo que intenta es subsanar de alguna manera la depreciación que sufre el salario del trabajador, a los fines de que la indemnización sea representativa de la capacidad de ganancia perdida con motivo del daño, y la pérdida de valor de lo condenado en sí mismo hasta el momento de recaer decisión final. Es decir, busca comparar a través de sus índices, de qué modo se depreció el salario del trabajador desde el momento que sufrió el siniestro, hasta la fecha en que obtendrá una sentencia.”

“Mientras que por otro lado, los intereses tienen como finalidad el resarcimiento que se debe dar al acreedor por el daño producido, como consecuencia del retraso culpable del deudor, en el cumplimiento de la obligación.”

“De ello, se desprende que la causa y la finalidad que persiguen ambos institutos (intereses y actualización mediante el índice RIPTE), es completamente diferente, con independencia de que la depreciación monetaria que se procura corregir con la actualización, sea una variable para elevar los intereses (justamente, lo que sucede hoy en día, cuando cada visita al mercado lo demuestra).”

“Por lo tanto, ambas figuras no constituyen una sinonimia una de la otra, sino que por el contrario, se complementan, ya que cada una de ellas, contempla una situación diferente.”

“En consecuencia, considero que al disponerse la aplicación del RIPTE y luego aplicarse la tasa de interés dispuesta por el acta 2601 de esta CNAT, no se configura una doble actualización del crédito.”

“Por dichas razones, considero que morigerar la tasa de interés, no resulta adecuado, y constituye un grave perjuicio para el trabajador, quien tuvo que iniciar un proceso judicial, y esperar el dictado de una sentencia, para poder percibir su crédito. Crédito que destaco, por su carácter alimentario, debe ser protegido.”

“Finalmente, destaco otro aspecto llamativo de “Espósito”. Lo que tiene que ver con lo apuntado por la Corte sobre el fallo “Camusso”.”

“Certeramente, esta jurisprudencia que data del 21 de mayo de 1976, -contemporáneo al fallo plenario “Alegre” de 1971 al que ya hicimos referencia-, dice mucho más que lo señalado, en abierta consonancia interpretativa con el entonces vigente constitucionalismo social, y hasta el actual paradigma de los derechos humanos fundamentales.”

“Por ello, es altamente enriquecedor conocer las pautas interpretativas allí alcanzadas por la Corte, que gozan de evidente razonabilidad en nuestros días, dentro del marco de la racionalidad normativa vigente.”

“En efecto, en dicho fallo se decidió que “la actualización con arreglo a la ley 20.695 de un crédito cuyo importe había sido establecido mediante una sentencia firme, pero estaba pendiente de pago, no implicaba una alteración sustancial de la cosa juzgada que menoscabara las garantías constitucionales de propiedad y de la defensa en juicio.”

“Entre sus argumentos sostuvo que, la actualización del crédito reconocido en una sentencia al momento del pago no implica un riesgo para la seguridad jurídica puesto que “No existe una modificación sustancial en cuanto al monto del crédito reconocido en la sentencia: la ley establece tan solo la forma en que aquél debe ser calculado hasta el momento del efectivo pago y adecua de una manera más realista la incidencia de la mora del deudor en el cumplimiento de su obligación. No son válidas las disposiciones legales que, sin desconocer la naturaleza de una decisión judicial, sólo actualizan el monto de condena. Lejos de menoscabar la autoridad de la cosa juzgada la salvaguardan, porque salvaguardan su justicia, sin la cual el más íntimo sentido de dicha autoridad, que es su sentido moral, no es concebible.”

“Prosigue: “Que lo que la cosa juzgada busca fijar definitivamente, no es tanto el texto formal del fallo cuanto la solución real prevista por el juez a través de éste, es decir -en el caso- el resarcimiento íntegro del crédito del acreedor y su inmutabilidad a través de todo el proceso judicial”.

“Asimismo, se sostiene en “Camusso” que “si la demandada hubiera cumplido debidamente sus obligaciones al tiempo del fallecimiento del empleado, no se habría visto compelida al pago de la indemnización actualizada. En estas condiciones, dependiendo la actualización de la propia conducta discrecional del deudor, resulta inaceptable cualquier planteo de inconstitucionalidad (…) En este momento de proceso inflacionario, es legítimo concluir que el Congreso de la Nación pudo razonablemente disponer la inmediata aplicación de la Ley 20.695 a las causas pendientes, aún en proceso de ejecución de sentencia, a fin de mantener la justa equivalencia de las prestaciones.”

“Por lo demás, quiero señalar algunos tramos del dictamen del PGN en “Camusso”. Sostuvo en 1976 que: “(…) no debe perderse de vista que, en primer lugar, las disposiciones de la ley 20695 vienen a privar al deudor moroso de un beneficio producto de su incumplimiento, cual es el de desobligarse transfiriendo un valor económicamente muy inferior al que hubo de entregar en caso de haber satisfecho en término su obligación. (…) En segundo lugar, si la actualización impuesta (…) altera numérica o nominalmente el monto de condenas firmes, en nada modifica, en cambio, la sustancia jurídica de lo decidido en esos pronunciamientos (…) Por último, es de señalar que el desmedro patrimonial que para el deudor deriva de aquella alteración no reviste, en términos económicos, entidad tal que permita entender configurada lesión esencial a su derecho de propiedad, pues el aumento de la cantidad nominal no hace la deuda más onerosa que en su origen, y, además, la falta de oportuno pago por el empleador habrá permitido a éste no retirar de su giro las sumas que desde un principio adeudaba, las cuales, por tanto, ha podido mantener en su patrimonio con la posibilidad de actualizarlas a través del desarrollo de su actividad empresaria”.

“Insisto, al respecto la Corte nada dice. A contrario sensu, consideró que aplicar los beneficios indemnizatorios de la Ley 26773, a fin de actualizar la base salarial de las indemnizaciones, por accidentes laborales y enfermedades profesionales, al tiempo de su percepción efectiva, implica, reitero, “la dogmática invocación de supuestas razones de justicia y equidad”, que en todo caso será compensada con los intereses impuestos.”

“He aquí el hilo teórico que se renueva cíclicamente, el de las mayorías en los plenarios “Prestigiácomo” y “Villamayor”, el de la opinión del Fiscal General en el dictamen del fallo “Acevedo”, y el criterio de la Corte en “Espósito”. Por el mismo, se pretende que la aplicación del derecho vigente, con debida razonabilidad, obedece a meras “preferencias afectivas, ideológicas”, o meras “afirmaciones dogmáticas”.”

D) “IX.- Ahora bien, específicamente, entre los beneficios de la Ley 26.773, se encuentra la aplicación del coeficiente de actualización RIPTE -artículo 17 inc. 6- y el pago adicional indemnizatorio del 20% -artículo 3-.”

“Sobre el punto, el Superior Tribunal, en el fallo “Espósito”, aún cuando propició la aplicación de la Ley 24557 y el Decreto 1278/00, por ser la normativa vigente al momento del accidente -26 de marzo de 2009-, en obiter dicta, expresó su juicio sobre la interpretación de los de los artículos 8, 17 inc. 6, y 3 de la Ley 26773.”

“Así, manifestó que “(…) el art. 8° estableció, para el futuro, que «[l]os importes por incapacidad laboral permanente previstos en las normas que integran el régimen de reparación se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables) publicado por la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia». Además, el art. 17.6 de la ley complementó tal disposición estableciendo que «[l]as prestaciones en dinero por incapacidad permanente previstas en la ley 24.557 Y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE…desde el 1º enero del año 2010». Y el decreto reglamentario 472/14 explicitó que el ajuste previsto en los arts. 8º y 17.6 se refería a los importes de las prestaciones adicionales de suma fija que habían sido incorporadas al régimen por el decreto 1278/00, y de los pisos mínimos establecidos por el decreto 1694/09 y por el art. 3° de la propia ley reglamentada.”

“Sintetizó que “(…) la simple lectura de los textos normativos reseñados (…) basta para advertir que del juego armónico de los arts. 8° y 17.6 de la ley 26.773 claramente se desprende que la intención del legislador no fue otra que la de: (1) aplicar sobre los importes fijados afines de 2009 por el decreto 1694 un reajuste, según la evolución que tuvo el índice RIPTE entre enero de 2010 y la fecha de entrada en vigencia de la ley, que los dejara «actualizados» a esta última fecha; y (2) ordenar, a partir de allí, un reajuste cada seis (…) En síntesis, la ley 26.773 dispuso el reajuste mediante el índice RIPTE de los «importes» a los que aludían los arts. 1°, 3° y 4° del decreto 1694/09 exclusivamente con el fin de que esas prestaciones de suma fija y pisos mínimos reajustados se aplicaran a las contingencias futuras; más precisamente, a los accidentes que ocurrieran y a las enfermedades que se manifestaran con posterioridad a la publicación del nuevo régimen legal.”

“Entonces, a juzgar por la interpretación de la Corte en “Espósito”, el RIPTE, es el coeficiente utilizado, únicamente, para actualizar las sumas fijas y los pisos mínimos, y no el salario que opera como base de cálculo de la indemnización, establecido en el artículo 14 de la Ley 24557.”

“Tal apreciación, me lleva a repasar los motivos que obligaron a modificar el Decreto 1278/00, con un claro objetivo indexatorio. Resalto que en el dictamen de la Procuración General, del mentado caso “Espósito”, se destacó la importancia de la finalidad prevista en el Decreto 1694/09(65).”

“En efecto, rememoro que el Decreto 1694/09 suprimió la política de topes indemnizatorios fijada en el Decreto 1278/00, el cual disponía en relación a la fórmula del art. 14 de la Ley 24557, que: “Esta suma en ningún caso será superior a la cantidad que resulte de multiplicar PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000) por el porcentaje de incapacidad”.

“En su lugar, incorporó el régimen de “pisos” indemnizatorios, en estos términos: Art. 2º – Suprímense los topes previstos en el artículo 14, inciso 2, apartados a) y b), y en el artículo 15, inciso 2, último párrafo, respectivamente, de la Ley Nº 24.557 y sus modificaciones. Art. 3º -Establécese que la indemnización que corresponda por aplicación del artículo 14, inciso 2, apartados a) y b), de la Ley Nº 24.557 y sus modificaciones, nunca será inferior al monto que resulte de multiplicar PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000.-) por el porcentaje de incapacidad.”

“Así, para entender el alcance de la decisión, debe recordarse que el Decreto 1694/09, en sus CONSIDERANDOS expresó: “Que a partir de su puesta en marcha, el citado sistema de prevención y reparación de la siniestralidad laboral evidenció su imperfección estructural como instrumento de protección social, lo que originó el estudio de distintas alternativas de superación. Que en función de ello, mediante el Decreto Nº 1278 del 28 de diciembre de 2000 se modificaron algunas previsiones de la ley mencionada, destacándose, entre otras, (…) la mejora de las prestaciones dinerarias (…) Que sin embargo, dicha modificación parcial no fue suficiente para otorgar a ese cuerpo legal un estandar equitativo, jurídico, constitucional y operativamente sostenible.”

“Asimismo, sostuvo que por una finalidad de “justicia social” -y en relación rememoró los fallos “Castillo” y “Aquino” de la CSJN como pronunciamientos de lege ferenda- “resulta pertinente mejorar las prestaciones dinerarias en concepto de incapacidad laboral permanente y muerte, actualizando las compensaciones dinerarias adicionales de pago único, eliminando los topes indemnizatorios para todos los casos y estableciendo pisos por debajo de los cuales no se reconocerá válidamente el monto indemnizatorio; de acuerdo a las previsiones del artículo 11, inciso 3, de la Ley Nº 24.557 y sus modificaciones.”

“Traigo a cuento lo explicitado, ya que en ello se reconoce que el sistema de protección de la Ley 24557 adolece de “imperfección estructural como instrumento de protección social”, y que la modificación del Decreto 1278/00 “no fue suficiente para otorgar a ese cuerpo legal un estándar equitativo, jurídico, constitucional y operativamente sostenible”.

“No obstante, a la vuelta de tuerca que intentó el Decreto 1694/09 al sistema de riesgos, se le pretendió dar una vuelta más con la modificación de la Ley 26773 -con desaciertos en materia de competencia en la acción común-, incorporando las mejoras indemnizatorias.”

“Esto es, ingresó el coeficiente RIPTE para actualizar el salario del trabajador -que será la base de cálculo del monto de condena-, y el adicional por daños no reparados por las fórmulas de la ley de riesgos del trabajo, con la finalidad de acercarse a la reparación integral en un sistema tarifado, en cumplimiento de los designios constitucionales.”

“Sin ánimo de reiteraciones inconducentes, pues el armado normativo ya fue suficientemente tratado, es necesario hacer una reseña sobre la hermenéutica de los artículos 8 y 17.6 de la Ley 26.773.”

“Para ello, citaré integralmente el artículo 17.6 de la Ley 26773, pues la segunda parte del mismo resulta esclarecedora a estos fines:”

“Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1° de enero del año 2010.”

“La actualización general prevista en el artículo 8° de esta ley se efectuará en los mismos plazos que la dispuesta para el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) por el artículo 32 de la ley 24.241, modificado por su similar 26.417.”

“Obsérvese que en el mismo artículo, en párrafos separados, se trata por un lado sobre las “prestaciones en dinero por incapacidad permanente”, que deberán ser reajustadas según RIPTE está haciendo referencia al caso concreto; y por otra parte, se refiere a “la actualización general” a la que se refiere el artículo 8.”

“En efecto, la incorporación del coeficiente RIPTE tiene como objetivo actualizar la base salarial de la indemnización, que se encuentra desfasada doblemente: por el IBM regulado en el artículo 12 de la Ley 24557 que estima un promedio de los doce salarios anteriores a las contingencias, y el efecto inflacionario de la realidad económica. Esto promueve la efectividad en el caso concreto.”

“Mientras que el segundo párrafo del artículo 17.6 que remite al artículo 8, establece un sistema general y automático de reajuste de las sumas fijas -adicionales de pago único-, y de los pisos “irrenunciables”, que el sistema considera como punto de partida cuantitativo, “mínimo”, a la hora de indemnizar un accidente de trabajo o enfermedad profesional.”

“Obsérvese que la estructura sintáctica de la norma permite reflexionar en estos términos, y desestimo que el legislador incurriera en redundancia al establecer lo mismo en dos artículos distintos.”

“Además, la modificación normativa, necesariamente debe ser acompañada por la evolución interpretativa, en el marco del paradigma vigente.”

“Es en este sentido que, discrepo con el criterio desarrollado en el fallo “Espósito”, por concluir que dicha interpretación sobre el modo de aplicar las mejoras dispuestas en el artículo 17.6 y el artículo 8, resulta regresiva, si tenemos en cuenta los propios pronunciamientos de la CSJN en “Aquino”, “Vizzoti”, o “Arcuri Rojas”, entre otros.”

En consecuencia, considero que debe aplicarse el índice de ajuste salarial, RIPTE -Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables – fijado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, según lo establece el primer párrafo del art. 17.6, lo que posteriormente será comparado con los mínimos obligatorios establecidos por el Decreto 1694/09, ajustados semestralmente por las resoluciones previstas en el artículo 8 y segundo párrafo del artículo 17.6.

E) “X.- Asimismo, la CSJN manifestó en atención a la prestación adicional del artículo 3 de la Ley 26773, que : “interesa destacar que el art. 3° de esta última ley dispuso que, cuando se tratara de un verdadero infortunio o enfermedad laboral, y no de un accidente «in itinere», el trabajador damnificado o sus derechohabientes percibirían, además de las prestaciones dinerarias antes mencionadas, una indemnización adicional -en compensación de cualquier otro daño no reparado por las tarifas- equivalente al 20% del monto de ellas y que, en caso de muerte o incapacidad total, nunca debía ser inferior a $ 70.000.”

“Como lo anticipamos en materia del cálculo del coeficiente RIPTE, la Corte consideró que el accidente “in itinere” no es un “verdadero” infortunio o enfermedad laboral.”

“Esta clasificación me remite, no solo al texto del artículo 3 de la Ley 26773, sino también, y prioritariamente, al artículo 6 de la Ley 24557, que define las contingencias cubiertas por la Ley de Riesgos.”

“En efecto, este dispone que las contingencias son: los accidentes de trabajo, y las enfermedades profesionales. A su vez, en su inc.1. define el accidente de trabajo, de este modo: “Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo (…) ”(la negrita me pertenece)”

“Por lo tanto, en esta primera aproximación podemos afirmar que se trata de una relación de género a especie, donde el género es el accidente de trabajo, y dentro de este dos especies: el que ocurre en el lugar de trabajo, o bien, en el trayecto del domicilio del trabajador hasta el lugar de trabajo o, viceversa.”

“No observo que la ley realice la distinción que efectúa el supremo tribunal en “Espósito”, por lo tanto, considero que el juzgador no se encuentra habilitado a distinguir donde la ley no lo hace.”

“Veamos. El artículo 3 de la Ley 26.773 regula: “Cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador (…)”

“En primer lugar, considero que en su texto no se encuentra negado expresamente el beneficio para tales accidentes, es más, la expresión utilizada “mientras se encuentre a disposición”, permite interpretar que abarca el in itinere. Lo que podríamos discutir es sobre la técnica legislativa, pero no la incorporación del instituto.”

“En efecto, en caso de duda debe resolverse a favor de la interpretación más favorable que nos habilita el art. 9 de la LCT, y el Principio de Progresividad, ya esgrimidos.”

“Por otra parte, su análisis debe hacerse concordantemente con el artículo 6.1 de la Ley 24557, analizado ut supra, toda vez que las contingencias cubiertas son las que se definen en dicha norma, y el in tinere pertenece a la categoría que debe ser reparada.”

“Finalmente, he sostenido que negarle virtualidad al beneficio en los accidentes in itinere, legitimaría un acto de discriminación negativa respecto de los trabajadores que sufrieron un daño a la salud, en razón una de las especies de accidente laboral según el artículo 6.1 de la Ley 24557, provocando de tal forma, una disparidad de trato.”

“Como lo expresa Gialdino, “la disparidad de trato puede provenir de un “propósito”, “intención”, “finalidad” u “objeto” del acto o práctica…para censurar una discriminación no se requiere poner en evidencia intención alguna en ese sentido. Lo que cuenta es el “resultado” o el “efecto”. Aunque la intención del legislador no haya sido discriminar, sostuvo el COM/DH en `Simunek y otros v. República Checa`, una ley puede violar el art. 26, PIDCP, si sus efectos son `discriminatorios` (comunicación 516/1992, 19/7/1995, S 11.7.)” <Gialdino, Rolando E; “Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones”, Ed. Abeledo Perrot, pág. 159>.”

“Pues bien, antes que nada, no debemos olvidar que hoy por hoy y desde 1994, el paradigma normativo vigente (o la racionalidad del sistema, que es lo mismo), no es otro que el de los derechos humanos fundamentales. Con lo cual, si se albergasen dudas (porque de hecho, no todos los jueces han concluido del mismo modo), lo que habrá de zanjar la disputa interpretativa ha de ser el obligado control de convencionalidad (ver CSJN, in re “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otro c/Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, del 27/11/12).”

“Puntualmente, este Tribunal nos ha dicho en “Álvarez, Maximiliano y otro c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo”, A. 1023, XLIII, que “el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales antes aludidos y muy especialmente del PIDESC (art.2,1), sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determina que el intérprete deba escoger, si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana (Cardozo, Fallos 329:2265, 2272/2273, y Madorrán, cit. p 2004). Y esta pauta se impone aún con mayor intensidad, cuando su aplicación no entrañe colisión alguna del derecho humano, así interpretado, con otros valores, principios, atribuciones o derechos constitucionales (Madorrán, cit. p. 2004). Ya en el precedente Berçaitz, de 1974, tuvo oportunidad de censurar toda inteligencia restrictiva de los derechos humanos, puesto que contrariaba la jurisprudencia de la Corte, “concordante con la doctrina universal”; el “principio de favorabilidad” (Fallos: 289:430, 437; asimismo; Fallos: 293:26,27).”

“En efecto, el artículo 19.8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” de 1988, dispone que el Consejo Interamericano Económico y Social, el Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura y la Comisión Internacional de Derechos Humanos “en ejercicio de las funciones que se les confieren en el presente artículo tendrán en cuenta la naturaleza progresiva de la vigencia de los derechos objeto de protección por este Protocolo” (el subrayado me pertenece).”

“En tales condiciones, merece la tacha de inconstitucionalidad oficiosa, porque resulta impensable que por tratarse de un accidente in itinere se vea privado de la indemnización adicional, puesto que el trabajador accidentado en el trayecto de ida o vuelta a su trabajo, como accidente de trabajo que es, merece estar en un pie de igualdad con el resto de los accidentados en el lugar de trabajo o mientras se encuentren a disposición del trabajador. Resolver en contrario, implicaría violar el principio de igualdad que tiene raigambre constitucional (art. 16 CN) y que como lo expresé precedentemente, es un hito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.”

“Por tales razones, y las ya expresadas en relación a la aplicación inmediata de la ley, es que resuelvo aplicar el artículo 3 de la Ley 26773, y en consecuencia, elevar el quantum en un 20%.”

Por todas estas razones, que se vinculan con las anteriores, es decir, los principios de no discriminación, progresividad, y razonabilidad, es que cabe aplicar el índice RIPTE a la indemnización debida.

Todo lo referido ut supra, hace que puedan ser consideradas, de manera inmediata en caso de ser necesario, las mejoras establecidas por la ley 26.773, o las resoluciones existentes al momento de fallar. Ello, basado en los principios pro homine, in dubio pro operario, progresividad, razonabilidad e igualdad. Son estos, justamente, los pilares hermenéuticos más relevantes del paradigma actual.

Por ende, considero que es pertinente proceder a aplicar las mejoras introducidas por la ley 26.773.

En virtud de tales razones, procederé entonces a realizar el cálculo indemnizatorio, con la salvedad de que en caso de que al tiempo de la etapa prevista en el art. 132 de la L.O, el Ministerio fije un índice posterior, el monto deberá reajustarse conforme al mismo, (como así también fue sostenido en la causa Nro. 8.863/08 Sentencia Definitiva Nº 18747, “Medina, Hector C/ La Caja A.R.T. S.A. S/ Accidente – Ley Especial”, y Sentencia Definitiva Nº 18849, Expte. N° 45.049/2010, ambos de la Sala IX)

Así, de acuerdo a las pautas ya mencionadas, y establecidas por el citado art. 17, inc. 6) de la Ley 26.773, el monto al que se ha arribado debe ser actualizado de la siguiente manera:

a. Ultimo índice RIPTE fijado y publicado por el M.T.S.S. al mes noviembre de 2017 = 2992,14

b. Indice RIPTE a octubre de 2011 = 584,75

c. Indice de ajuste: 2589,02/ 584,75= 5,12

Por lo que, el capital nominal ajustado por índice RIPTE, asciende a la suma de $ 692.034,51 (seiscientos noventa y dos mil treinta y cuatro pesos con cincuenta y un centavos): $ 135.162,99 x 5,12.

A dicho monto corresponde adicionar el 20% proveniente del artículo 3 de la ley 26.773, por los mismos motivos mencionados con anterioridad. La suma ascenderá, entonces, a $ 830.441,41 (ochocientos treinta mil cuatrocientos cuarenta y un pesos con cuarenta y un centavos) que surgen de: $ 692.034,51 + $ 138.406,90.

Entonces, de condena deberá ser abonado por la ART codemandada, GALENO ART S.A., a la actora dentro del quinto día de quedar firme el presente pronunciamiento, con más intereses moratorios que se indicarán a continuación, los cuales comenzarán a correr desde la fecha de la primera manifestación invalidante, el 1 de octubre de 2011.

Ahora bien, en relación con el agravio concerniente al despido, se agravia la parte actora, por considerar que el distracto se había motivado válidamente en: la negativa de BBVA BANCO FRANCES S.A. a reconocer la enfermedad profesional de causa laboral, a abonar los salarios adeudados desde abril de 2012, a reconocer el horario real de la actora, su real categoría y funciones cumplidas.

En cuanto a la inacción de la demandada, refiere que “es falso que la demandada recién tomó conocimiento de los supuestos malos tratos cuando en el mes de marzo comunicó la reserva del puesto tal como sostiene la sentenciante. Los malos tratos eran conocidos por todos en el lugar de trabajo”.

Al respecto de estas cuestiones, cabe aclarar, en primera medida, que no se ha considerado probado el mobbing reclamado en la causa. Es decir, si bien se procederá a practicar una indemnización emergente del daño hallado, el mismo no se debe a la causal esgrimida por la actora.

A su vez, la misiva redactada por la parte actora el día 29 de junio de 2012, estableció como causales del despido indirecto: el reconocimiento de la enfermedad profesional, la denuncia a la ART, los salarios adeudados, el horario real de trabajo, las horas extraordinarias laboradas, la categoría laboral, funciones cumplidas, y las diferencias salariales consecuentemente devengadas.

Dicha misiva fue efectivamente impuesta, según el informe obrante a fs. 257 y siguientes, el día 2 de julio de 2012. La misma se correspondía con lo reclamado en la carta documento enviada el 13 de junio de 2012. De todos modos, cabe resaltar que en esta primera misiva no se habían reclamado los salarios adeudados desde la finalización de la licencia, aunque sí los demás puntos.

A la vez, asiste razón a la juez de anterior grado, cuando la misma afirma que la trabajadora no acreditó en modo alguno, más allá de la prueba pericial referida supra, que se encontrara con una incapacidad al momento de ser notificada el día 14 de marzo de 2012 que vencía su licencia paga por enfermedad. Ello, dado que los testimonios que obran en la causa, refrendados por el especialista tratante, enuncian que la actora: “concurrió a control y continúa en tratamiento (4 de abril de 2012); concurrió a control, y nuevo control en 30 días (9 de mayo de 2012); y concurrió a control (27 de junio de 2012). Es decir, la actora se estaba tratando, ¿pero en qué condiciones se encontraba?

A su vez, el tiempo transcurrido entre la recepción de esta misiva y su respuesta, como ya mencionamos en lo que antecede, es también un factor significativo a considerar. Lo cierto es que la misiva rescisoria mencionó condiciones apremiantes de salud cuando la trabajadora ya no se encontraba desempeñándose en sus funciones, y sin acreditar nuevo certificado de salud que le impidiera laborar.

Así, durante el transcurso de la relación laboral misma, no se prueba que se hubieran efectuado reclamos. En este punto, es parcial sostener que la demandada conocía la situación de abuso porque el gerente gritaba y se escuchaba en toda la sucursal. Ello no es más que un reflejo de la postura de la accionante, y no necesariamente un maltrato objetivo. A su vez, es la parte accionante misma la que reconoce que no realizó reclamo alguno durante la vigencia de la relación laboral, porque ello implicaba una confrontación que no estaba en condiciones de sostener. Admite la trabajadora, que “la demandada tomó conocimiento -formal- de los hechos de violencia laboral que padecía la actora el día 13/6/2012, encontrándose a esa fecha vigente el vínculo laboral”. Esta carta documento, vuelve a referirse, ocurrió bastante después de que la patronal practicara intimación tendiente a hacer que la trabajadora se reintegrara, la cual tenía de fecha el 14 de marzo de 2012.

También es cierto, por otra parte, que con fecha 21 de junio de 2012, la codemandada BBVA BANCO FRANCES S.A. rechazó lo reclamado, sosteniendo su postura inicial de reserva de puesto y de falta de injurias en la persona de la accionante, invitándola “a reflexionar y consecuentemente desistir de sus infundados e improcedentes reclamos”. Es decir, la demandada se estuvo, en ese punto, por la continuidad de la relación laboral, invitando a que la misma continuara y que se pudieran allí evaluar sus términos.

Entonces, debe destacarse que la demandada cumplió su obligación a estarse por la continuidad del contrato de trabajo (habiendo intimado a la actora a que se presentara a laborar con fecha 14 de marzo de 2012), y siendo que la misma también respondió los planteos de la accionante con fecha 21 de junio de ese año. En ambos casos, se intentaba la perduración del vínculo. En ese marco, considero que la respuesta dada por la trabajadora fue tardía y que, en cuanto a su falta de condición para laborar, no la acreditó fehacientemente. A su vez, existió una variación en los contenidos de la intimación y las razones fundantes para considerarse despedida, lo cual no puede ser aceptado: la razón por la que se denuncie el contrato de trabajo, a tales fines, debió ser sostenida a lo largo de las diferentes intimaciones, que finalmente llevaran a la rescisión.

Por todos estos motivos, es que considero que no asistía razón a la demandante para considerarse despedida. En virtud de estas razones, no haré lugar a los rubros indemnizatorios emergentes.

Luego, y en cuanto a la desestimación del reclamo por horas extras, puntualiza la actora la prueba testimonial producida, y refiere que el horario probado excede las 7 horas y medias que, se supone, trabajan los bancarios. Recaba que a fs. 336, obra informe de la ASOCIACION BANCARIA, quien refirió haber realizado denuncias contra la demandada por el no pago de horas extras a sus trabajadores.

A su vez, entiende aplicable la presunción emergente del artículo 55 LCT, dado que la perito contadora afirmó que no tuvo presentes los tickets de caja. La falta de exhibición de los mismos, sostiene, debe ser tenida como presunción en contra de la empleadora.

En cuanto a la prueba testimonial producida, se observa que Rivas refirió que: “la actora trabajaba desde las 9.00 pero el testigo se iba y la actora seguía trabajando. (…) Que cuando se iba retirando el testigo la veía a la actora haciendo la caja y acomodando los papeles”. Cabe referir que el dicente afirmó que su horario de trabajo era de 9.00 a 18.00hs.

Por otra parte, y sobre este tema, la testigo Mercado sostuvo que “la actora se retiraba a las 19.30 o a las 20.00. (…) Que la actora después de las 15.00 la veía que iba a los buzones a sacar los que había ahí, cargarlos, y luego seguía con el trabajo de abrir los sobres que era trabajo de ella. Que la testigo dejó de trabajar en ese sucursal porque llegaba muy tarde a su casa y tenía dos hijos y estando en esa sucursal no tenía horarios. Que por eso decidió renunciar y dejar de trabajar. Que la testigo recién se tomaba el colectivo a las 20.30. Que el motivo de salir tan tarde era que si no salían la cajera y el tesorero no podía entrar a limpiar y eso terminaba recién a las 19.30 o a las 20.00”.

A su vez, también la testigo Escudero manifestó que laboraba en tareas de limpieza de 14.00 a 18.00, pero que no se iba hasta terminar de limpiar la caja. Así, refirió que “la podía limpiar a las 19.00 o 19.30 o a las 20.00 o hasta las 20.30 porque la obligación de la testigo era dejar la caja limpia para el otro día. (…) Que el horario de la actora era desde las 9.00 hasta que cerraba a eso de las 19.30 o 20.00, que salía de la sucursal ambas juntas, hasta a veces viajaban juntas.”.

Luego, a fs. 229, obra el testimonio de Olga Barrabino, a instancias también de la parte actora. La misma laboró para la demandada, primero en televentas, y luego como cajera. Si bien solo había compartido el trabajo de televentas con la actora, refirió que se mantuvieron en contacto, y que ella misma vivió una situación similar, ya que “les habían prometido llevarlas a sucursales cerca de sus casas, con un horario que no se cumplió y estaban en contacto por eso. Que les habían dicho que el horario era de 9.45 hasta las 17.15 y tenían que entrar a las 9.00 y el horario de salida era 20.00 o 20.30, lejos de lo pactado (…) Que le dieron una licencia psiquiátrica. Que durante la licencia que tenía la testigo la echaron invocando que tenía que volver a trabajar y que decían que no lo hizo. Que la testigo había presentado certificados médicos, de clínico, de psicólogo y del psiquiatra”.

Posteriormente, la testigo Brossi refirió que “la pasaba a buscar a la actora a eso de las 18.30 y muchas veces la actora no salía porque seguía trabajando. Que entonces la testigo iba sola al curso. Que era usual que la actora faltaba al curso de acrobacia porque no podía salir del trabajo. Que lo sabe porque la testigo estacionaba en la avenida y bajaba y la actora le hacía señas desde adentro diciéndole que no podía salir. Que la actora trabajó en esa sucursal hasta el año 2011”.

Entonces, y en lo que hace a estas afirmaciones, luce probado que la accionante debió cumplir un horario más extenso del pactado, y que las horas extras por ella laboradas no fueron abonadas.

Así, ya me he pronunciado en “Valdez, Rosa Esther c/ Jumbo Retail Argentina S.A.”, sentencia nº 93.609, del 28 de junio de 2013, del registro de esta Sala: “En el marco de la ausencia de prueba pericial confirmatoria de los dichos de la demandada, la falta llamativa de libros sobre los horarios laborados por la accionante, cobra una fuerza convictiva mayor, y hace que la presunción brindada por el art. 55 sea más propicia aún”.

“Alega la demandada, que “no existe norma legal alguna que obliga al empleador a llevar y conservar la documentación relacionada con la jornada de trabajo”. Sin embargo, en la sentencia recurrida se había ya incluido instructiva información al respecto (confirmada ésta, por la transcripción que la actora realiza en su contestación a la expresión de agravios): el art. 6 de la ley 11.544 establece, en su inciso c, que deben inscribirse en un registro todas las horas suplementarias de trabajo realizadas”.

“Ante la ponderación requerida por la falta de exhibición y/o existencia de un registro tal, cabe recurrir a diversos principios que nutren al derecho laboral: el de la Realidad (en cuanto a lo manifestado coincidentemente por numerosos testigos), la carga dinámica de la prueba (por ser la empleadora quien estaba en mejores condiciones de aportar datos fehacientes sobre las cuestiones debatidas, teniendo a su alcance, generalmente, el registro de tarjetas magnéticas, planillas horarias, y demás requisitos que suele hacérsele cumplir a los trabajadores de empresas grandes y plenamente informatizadas), o, incluso, el mismo art. 9 de la LCT, que propicia a estarse por la interpretación de la prueba más beneficiosa para el trabajador. Todo esto, sumado a los ya citados Convenios de la OIT, y el paradigma normativo vigente, inclusivo de la normativa internacional y los tratados de Derechos Humanos”.

Encuentro necesario destacar en el presente que los registros de las jornadas son imperativos, se trabaje o no en exceso de las mismas. Parece una petición de principios sostener que no hay obligación de tener un control de horas extras si las mismas no se realizan cuando, lo que se discute precisamente es si se las lleva a cabo. Un registro de jornada, tenga ésta la extensión que tenga, es precisamente la defensa idónea para el empleador. De modo que su falta no puede operar en perjuicio del trabajador.

Por ello, estimo, ante el análisis de la prueba testimonial producida, que se realizaron las horas extras declaradas en la demanda, y que éstas deberán tener favorable acogida.

Complementaré lo anterior por lo sostenido in re SENTENCIA DEFINITIVA 1 “BALBI OSCAR C/ EMPRESA DISTRIBUIDORA SUR S.A. – EDESUR S.A. S/ DESPIDO” – CAUSA Nº 2.673/2013/CA1, a los 17 días del mes de octubre de 2017, registro de esta Sala:

“Aquí me detengo, para recordar que el art. 6 inc. c. de la ley 11.544 y el art. 8 1 del convenio 1 de la OTI, ratificado por la Argentina, imponen al empleador el deber de inscribir en un registro todas las horas suplementarias de trabajo hechas efectivamente”.

“Sumado a ello, el art. 4° de la ley 25.212 enumera entre los tipos de infracciones leves. “f) La falta o insuficiencia de los instrumentos individuales de contralor de la jornada de trabajo. La norma comprende los instrumentos de contralor previstos en los convenios colectivos de trabajo, el registro de horas suplementarias del art. 6° inc. c) de la ley 11.544, pero no los anuncios previstos por el art. 197 de la LCT y el art. 6° incisos a) y b) de la ley 11.544 tipificados por el art. 2° inciso b) del Régimen General de Sanciones como infracciones «leves»”.

“El correcto modo de leer estas indicaciones legales, depende, en primer término, de la racionalidad del sistema, y en segundo, del sentido común”.

“Con respecto a lo primero, debemos observar lo que indica el artículo 52 de la LCT inciso g, de que los empleadores deberán registrar “demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo”. Es decir, que el cumplimiento del horario y su registro resulta capital”.

“Luego, si el trabajador de manera ocasional o habitual, pero sin el reconocimiento de la patronal, cumple horas extras, tal vez con suerte aparecerán registradas”.

“Lo dicho, me lleva al segundo aspecto, que es el sentido común. Si la exigencia de llevar un registro de las horas extras tuviera lugar solo en el caso de que el empleador reconociera que sus empleados exceden la jornada legal, el incumplimiento solo generaría una presunción en cuanto a la cantidad de horas que debían estar consignadas, y no en cuento a su existencia. Ello, porque de acuerdo con esta interpretación, si una empresa negara que sus empleados prestan tareas en horas suplementarias, no se podría aplicar dicha presunción. Lo cual, desde ya no resulta razonable”.

“Teniendo en cuenta lo expuesto, y lo dispuesto en el art. 52 inciso g de la LCT, concluyo que los empleadores tienen la obligación de llevar a diario un registro del horario de ingreso y egreso de sus dependientes, dado que en virtud de su poder de dirección y organización, se encuentran en mejores condiciones de demostrar estos aspectos del contrato de trabajo”.

“Asimismo, destaco que la reforma del art. 54 de la L.C.T., viene a refrendar esta lógica. Así, la ley 27.321, estableció que el art. 54, queda redactado de la siguiente forma: “Aplicación de los registros, planillas u otros elementos de contralor. Idéntico requisito de validez deberán reunir los registros, planillas u otros elementos de contralor exigidos por las leyes y sus normas reglamentarias, por los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, que serán apreciadas judicialmente según lo prescrito en el artículo anterior”.

“En consecuencia, la situación ha de encuadrarse en lo normado por el art. 55 de la LCT, y su articulación procesal – art. 39 primer párrafo de la ley 11563-, que dispone una presunción a favor de las afirmaciones del trabajador, respecto de los hechos, entre ellos la remuneración ( art. 52 inc. E LCT), que debieron ser consignadas en los libros laborales, no exhibidos en autos”.

En relación con la carga de la prueba, cuando existe una presunción, cabe tener presente, como un principio general del derecho, que según su naturaleza “iuris tantum o iure et de iure”, las mismas invierten la carga probatoria, admitiendo o no la prueba en contrario, según el caso.

El juego de las cargas probatorias (“burden of law”), se ha profundizado con la actual visión en el primer marco del paradigma del constitucionalismo social y, últimamente, con el de los derechos humanos fundamentales Aún más, con la concepción de la carga dinámica de la prueba, que coloca en la obligación de probar ya no exclusivamente a quien invoca un derecho, sino al que está en mejores condiciones de probar.

Siguiendo esta la lógica de análisis, de los elementos de prueba arrimados a autos, concluyo que la demandada no pudo desvirtuar los hechos alegados por la actora en su escrito introductorio, a pesar de que se encontraba en mejores condiciones de probar.

Bien sabemos, que toda presunción en su faz práctica no es otra cosa que la consecuencia que la ley o el magistrado -en las presunciones hominis- extraen de un hecho conocido para tener por cierto otro desconocido. Más aún, dentro del régimen de presunciones existen las legales, es decir, las impuestas por la voluntad legislativa, y las denominadas judiciales, simples u hominis que se forman por la experiencia y permiten aceptar como verosímil la relación entre un hecho y sus efectos, fundándose en razonamientos basados en la relación de causalidad. Trátese de una prueba vicaria, pero prueba al fin. A la cual, en la especie, también apoyan pruebas directas.

En consecuencia, al no solo no haber revertido la empleadora la presunción en su contra (Art. 55 L.C.T), sumado todo ello a la prueba directa producida por la actora, corresponde tener por acreditado el detalle practicado en la actora.

En consecuencia, y por los fundamentos hasta aquí expuestos, encuentro acreditados los hechos afirmados en la demanda, relacionados con la jornada de trabajo, por lo que el agravio esgrimido por la apelante en este aspecto, tendrá favorable acogida.

Se destaca, sin embargo, que la acreditación de la realización de horas extras y su falta de pago, no puede obrar en el contexto del presente como causal que habilite considerar la validez del despido indirecto. Ello, por cuanto, como ya se refirió más arriba, la respuesta brindada por la accionante fue tardía e, incluso en algunos aspectos, extemporánea.

Por tanto, cabe condenar a la codemandada BBVA BANCO FRANCES S.A. al pago de $ 78.541,86 (setenta y ocho mil quinientos cuarenta y un pesos con ochenta y seis centavos), conforme surge de la pericial contable a fs. 320vta.

A su vez, y respecto a las tareas desarrolladas, sostiene que se encuentra suficientemente probado que realizaba otras ocupaciones.

Así, la testigo Mercado afirmó que “el tesorero era Gustavo. Que la actora era quien lo reemplazaba a Gustavo. Que lo sabe porque la veía a la actora haciendo ese trabajo”.

En el mismo sentido, la testigo Escudero refirió que “la actora hacía de cajera y cuando el tesorero estaba de vacaciones o de licencia la actora hacía de tesorero. Que además la actora hacía los sobres, los Banelco, las ventas telefónicas. Que todo esto lo hacía la actora. Que sabe que la actora hacía todo esto porque la testigo se movilizaba por todo el banco y la veía a la actora hacer estas tareas”.

Ahora bien, sin perjuicio de que estos testimonios acerquen una idea sobre lo referido por la actora, debe señalarse que distan de ser precisos y concordantes. Digo así, dado que no especifican la frecuencia bajo la cual la trabajadora debía realizar estas tareas, ni la extensión horaria de su duración, ni lo que ellas implicaban.

Entonces, por considerar que lo alegado en esta parte del agravio no fue lo suficientemente probado, considero que debe rechazarse el mismo, por lo que no se harán lugar a las diferencias salariales en virtud de la categoría laboral.

En último término, y en lo que hace a los certificados de trabajo reclamados por la parte actora, se observa que, lógicamente, los que la misma pretende son aquellos que contemplen lo que considera ser sus verdaderas condiciones de labor. Las mismas deberán ser inclusivas, claro está, de los montos atribuidos por horas extras, los cuales deberán figurar en lo que certifique la empleadora, siendo que habrá de incidir en una posible búsqueda laboral.

En sentido análogo, ya he sostenido in re “SANCHEZ, EVANGELINA C/ FIACCO, VANINA LORENA S/ DESPIDO”, SENTENCIA Nro. 93961 del 31/03/2014del registro de esta Sala:

“A su vez, la entrega de los certificados de trabajo y aportes previsionales al dependiente, en oportunidad de la extinción de la relación laboral, es una obligación de la empleadora, que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación”.

“Vale mencionar, aunque no hayan sido argumentos vertidos por la accionada, que no hay razones para considerar que el cumplimiento de esta obligación dependa -en lo que se refiere a su aspecto temporal- de que el trabajador concurra a la sede de la empresa a retirar los certificados, sino que corresponde entender que, en caso de que así no ocurra, el empleador debe, previa intimación, consignarlos judicialmente (en sentido análogo, SD Nro. 83170 del 11.2.2002, “Fraza, María Aída c/ Storto, Silvia Noemí y otro”, del registro de esta Sala)”.

“Ello es así, por cuanto el citado art. 80 LCT, en su último párrafo, establece que el empleador está obligado a entregar los certificados de trabajo cuando el trabajador lo requiere a la época de la extinción de la relación, y durante el tiempo de la misma, cuando medien causas razonables. Luego, otorga un plazo de dos días hábiles desde el día siguiente a la intimación fehaciente al empleador, sancionándolo con una indemnización especial, en caso de incumplimiento, por lo tanto la demandada no cumplió, en tiempo y forma, con dicha obligación”.

En consecuencia, considero que asiste razón a la quejosa, por lo que propongo modificar la sentencia de anterior grado, en el sentido de acrecentar el monto de condena con la multa prevista por el art. 80 LCT (modificación del art. 45 de la ley 25345), por un monto de $ 21.540,39 ($ 7180,13 x 3).

Al respecto, he dicho in re: “GONZALEZ NURIA LORENA C/ CONSOLIDAR COMPAÑÍA DE SEGUROS DE RETIRO S.A. S/ OTROS RECLAMOS-INDEM. ART.80 LCT L.23345”, del registro de esta Sala:

“Sin duda alguna, no entregarlas en tiempo y forma, es un comportamiento antijurídico, pues existen obligaciones impuestas a los empleadores con respecto al ingreso de los aportes y contribuciones, los que deber ser documentados con la debida constancia de ello, y la certificación de servicios y remuneraciones. Su incumplimiento, afecta el orden público de la seguridad social (art. 14 bis, 3er párrafo de la Constitución nacional)”.

“¿Qué es lo que nos brindan entonces los certificados previstos en el art. 80 de la LCT?¿En qué consisten realmente? ¿Cuál es su verdadera importancia?”

“Entiendo que brindan una información propia, personal, y única. Nos coloca frente al individuo “el ser que auténticamente es”, frente a “uno mismo y no otro”, y así, permite al ser humano posicionarse como una persona y ubicarse como sujeto de derecho y obligaciones dentro de una comunidad”.

“Esto es lo que llamamos “Identidad”. La identidad, es un derecho humano fundamental, puesto que es inherente a la propia naturaleza humana en los términos del Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el art. 14 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre. “Le basta a la persona, para ser digna, con su sola “hominidad” ( Dr.Rolando Gialdino Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones” página 12 y sgtes.)”.

“Esta dignidad esencial de la que habla Gialdino, exige que el nexo entre la persona y los bienes materiales objeto de los derechos, se produzca en dignidad, como resultado de la propia actividad del ser humano según su propio proyecto de vida. De allí que la obligación principal del Estado no atañe a bienes, sino a justicia social, y respeto de la dignidad, imponiendo, por ejemplo, salarios dignos, ya que solo ellos aseguran al trabajador condiciones de existencia dignas (Declaración Universal DH, y art. 14 bis de la CN)”.

“En nuestra Constitución Nacional, se encuentra plasmado el derecho protectorio del trabajador, perspectiva ordenada en el art. 14 bis C.N., bajo el paradigma de los derechos humanos fundamentales”.

“Frente a ello, se deben llevar a cabo las acciones necesarias para poder proteger, en debida forma, esta identidad de cada ser humano. Por ello y en este sentido, si el nombre, el estado civil, la profesión, el oficio o bien su ocupación hacen a la “verdad personal” o a su “identidad laboral”, estamos conminados a condenar siempre, y en todos los casos, a la entrega de los certificados de trabajo del art. 80 de la LCT. Puesto es, que no hacerlo, seria no reconocer a cada sujeto en toda su expresión, con todas sus propias y particulares características que lo identifican, lo individualizan, y ello implicaría excluirlo”.

“El derecho a la identidad supone la existencia del derecho a la propia biografía, es la situación jurídica subjetiva por la cual la persona tiene derecho a ser fielmente representado en su proyección social, ver en este sentido: “LA FALTA DE ENTREGA DE LOS CERTIFICADOS DE TRABAJO DEL ART. 80 LCT.CONFIGURA UNA LESION AL DERECHO A LA IDENTIDAD DEL TRABAJADOR”.-Dra. Adriana Ines Rodriguez-; JORNADA SPES SOBRE DERECHOS HUMANOS 14º-Septiembre 2014- REVISTA Nº 36”.

A su vez, propongo condenar a la codemandada BBVA BANCO FRANCÉS S.A. para que dentro de los treinta días de notificada la presente sentencia, haga efectiva la entrega de las certificaciones del artículo 80 de la LCT, con las constancias de autos, bajo apercibimiento de aplicar una sanción equivalente a $ 1.000 por día de retardo, en concepto de sanciones conminatorias (art. 804 bis, Cód. Civil). Recojo así, por razonable, el argumento esgrimido en los autos “Santa Coloma, Paula Cecilia c/ Dayspring SRL s/ despido”, SD 61838, del registro de la Sala VI, que estimara más prudente este plazo por sobre el de diez días, atendiendo a los requisitos de la Resolución de la ANSES 601/08, para la extensión de certificaciones.

Entonces, los montos del despido serán acrecentados a $ 110.669,79 (ciento diez mil seiscientos sesenta y nueve pesos con setenta y nueve centavos), emergentes de los $ 10.587,54 otorgados en primera instancia, $ 78.541,86 por horas extras, y $ 21.540,39 por la multa del artículo 80 LCT, los cuáles deberán ser abonados por la codemandada BBVA BANCO FRANCÉS S.A., desde que cada suma es debida.

Dicha suma, devengará intereses según Acta Nº 2601/2014 de la C.N.A.T desde que cada suma es debida, hasta el 27/04/2016. Desde allí, y hasta su efectivo pago, una tasa de interés anual del 36%, en virtud del Acta Nº 2630/2016 C.N.A.T.

No obstante lo resuelto, debo expresar como obiter dictum que desde la modificación del Acta Nº 2630 C.N.A.T., del 27/04/2016 (la cual fijó la tasa en un 36%, toda vez que dejó de ser publicada la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de cuarenta y nueve, y sesenta días, contenida en el Acta Nº 2601/14), entiendo que debe aplicarse la tasa efectiva anual para préstamos personales libre destino, con un plazo máximo de devolución de 72 meses establecida por el Banco Nación, que en este momento es del 48,23% anual. Lo que aún sostengo luego de la modificación efectuada por la Cámara en Acta Nº 2658, de fecha 8-11/2017.

En efecto, considero que dicha tasa se ajusta a la realidad económica. Nótese que la entidad financiera cuenta con recursos más que adecuados para fijar las tasas de interés, y no se ve por qué esta ha de ser menor, cuando el acreedor no es precisamente un ente financiero, o un empresario sino un trabajador.

Sin embargo, con motivo de los diversos criterios sostenidos en torno a la tasa aplicable, es que esta Sala en pleno, decide aplicar en el caso, el 36% anual fijado por el Acta 2630/16, a fin de arribar a un acuerdo. Ello, toda vez que la Sentencia debe ser una discusión razonada entre los jueces que componen el órgano colegiado.

Cabe recordar a tal fin, que el art. 125 de la L.O en su segundo párrafo dispone que: “(…) las sentencias de la Cámara se dictaran por mayoría de votos (…)”, y teniendo en cuenta la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Rossi, Muñoz c/ Agencia Noticiosa Saporiti S.A” del 10 de abril de 1990 (T:313, 475), que establece “ (…) la circunstancia señalada priva a la resolución de aquello que debe constituir su esencia; es decir una unidad lógica- jurídica, cuya validez depende no sólo de que la mayoría convenga en lo atinente a la parte dispositiva sino también ostente una sustancial coincidencia en los fundamentos que permitan llegar a una conclusión adoptada por la mayoría absoluta de los miembros del Tribunal (…)” -confr. Fallos: T304:590; 308:139, entre otros, ver asimismo Fallos: 273:289; 281:306 y causa B 85.XXII/”Brizuela, Gustavo Nicolás- casación- (autos: “Brizuela, Gustavo Nicolás c/ Antonio R. Karam y César R Karam- medidas preparatorias”); Fallos 302:320; 304:590; 305:2218; Fallo 330:331 causa “Piriz” de la CSJN de fecha 23 de marzo de 2010-.

Finalmente, auspicio otorgar la actualización monetaria, aún de manera oficiosa y en cualquier estado del proceso (inclusive, en etapa de ejecución). Ello, en razón del principio iura novit curia y como consecuencia necesaria de la notoria y pública inflación.

Esto último, puede inferirse del actual texto del art. 772 del CCCN, que resulta aplicable en el caso, el cual en su primera parte dispone que “si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda…”.

Así, resulta ser un dato público y notorio la inflación que vivimos desde la crisis del año 2001 (por cierto, también preexistente en diversas medidas). Dicha circunstancia, no debe ser desconocida por quienes somos los encargados de resolver los conflictos que se suscitaren en torno al derecho del trabajo, tal como expresamente lo indica la propia demandada.

Esta cuestión (constante inflación), es de macro impacto, y en caso de ignorarse la realidad (razonabilidad), se negaría la racionalidad.

Ejemplos claros del proceso de inflación que se vive en nuestro país, son los que escuchamos a diario en los medios de comunicación masiva. Así, tenemos el caso del dólar, que actualmente la cotización de su venta, se encuentra cerca de los $ 20.

Luego, contamos con distintos índices. Uno de ellos, es el oficial. Así, el índice de precios al consumidor del mes de abril 2017, reflejó una variación del 2,6% con relación al mes anterior. A su vez, se registró un aumento en los precios a “nivel general” del 27,5% con respecto a abril del 2016. Con relación a la vivienda y servicios básicos, durante el último año se incrementó en un 34,2% (fuente: www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/ipc_05_17.pdf).

Otro índice, es el que publica mensualmente la Cámara Argentina de la Construcción (CAC). Actualmente, estableció como índice de base 100 la de Diciembre del 2014, arrojando un aumento al mes de abril del 2017 (28 meses posteriores) un incremento de la mano de obra del 207,90%, del costo de la construcción del 187,30; y de materiales del 173,20%.

En sentido coincidente, se encuentran los nuevos índices que se utilizan para los préstamos hipotecarios denominados “UVA”. Algunas entidades financieras, como el Banco Nación (también lo ofrecen el Banco Provincia y el Banco Ciudad), otorgan estos créditos con un interés fijo que es del 3,5% anual (para clientes del banco que adhieran a los paquetes de servicios) o del 4,5% anual (no clientes que no adhieran al paquete de servicios), más el índice de actualización que se denomina “UVA” (unidad de valor adquisitivo), que se publica diariamente por el Banco Central de la República Argentina.

Ahora bien, en el último registro de este índice, alcanza el valor de 19,19; y el primer registro del mismo, data del 31/03/2016 en un valor de 14,05. Es decir que en el transcurso de 14 meses el índice se incrementó en 36,58%.

También, contamos con el índice de las Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE). Dicho informe, publicado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, nos permite analizar de forma más global el proceso inflacionario, puesto que data del mes de julio de 1994, y arroja números que sorprenden. Puesto que si se toma como base dicho mes, a marzo del 2017, surge un aumento del 2.547,29%.

Sin ir más lejos, si tomamos en cuenta el índice de abril del 2007, surge que durante los último 10 años, se vivió una inflación de por lo “menos” 1.227,61% (RIPTE del mes de abril 2007: 207,50; RIPTE de marzo 2017: 2.547,29: 2547,29 x 100 / 207,50)

Digo “por lo menos”, dado que, lamentablemente, las remuneraciones vienen en forma “atrasada” a la inflación. Nunca se otorga un aumento salarial en forma “previa” al aumento de precios, por el contrario, este viene a consecuencia del proceso inflacionario.

Esta realidad económica, que marca un constante y “alarmante” nivel de aumento de los precios, también trae consecuencias negativas con los reclamos de los trabajadores.

Desconocer el proceso inflacionario habido, en el cálculo de la indemnización que debiera resguardar el poder adquisitivo al momento del hecho, sería no hacer “justicia”, o hacerlo “a medias”. Digo así, dado que entiendo que el juez no puede desconocer todo lo reseñado, y cuenta con herramientas que resultan necesarias para preservar el crédito del trabajador (sujeto de preferente tutela).

Incluso, una herramienta enteramente al alcance, es el costo en materia alimentaria y vestimenta, que soporta el mismo juez.

Asimismo, destaco que la CSJN misma, ha entendido que la depreciación monetaria debe ser entendida como un hecho público y notorio: “las variaciones del valor de la moneda, lo que por otro lado es público y notorio y se refleja con asiduidad en los valores de las cosas, son valores venales que sufren, desde hace largo lapso, fuertes alteraciones. De ello resulta el grave deterioro en la remuneración real recibida por los señores jueces ya que el envilecimiento del signo monetario disminuye notablemente el poder adquisitivo de una cantidad; de aquí pues que para compensar el mayor valor de las cosas sea necesario recibir una mayor retribución (A. 302. XXII; “Almeida Hansen, Jorge A. c/ Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia) s/ amparo”, 28-03-1990, T. 313, P. 344)”.

A su vez, el tribunal superior ha manifestado que, si un acontecimiento es de público y notorio conocimiento “los jueces no deben sustraerse porque integra la verdad jurídica objetiva” (C. 2002. XXXII.; Chubut, Provincia del c/ Centrales Térmicas Patagónicas S.A. s/ sumario.07-12-2001T. 324, P. 4199); “ya que sus sentencias han de ceñirse a las circunstancias dadas cuando se dictan, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario, pues la subsistencia de los requisitos jurisdiccionales es comprobable de oficio y su desaparición importa la del poder de juzgar” (P. 679. XLVIII; REX04-09- 2012).

Por otra parte, no puedo dejar de recordar la doctrina del fallo “Camusso”, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que data del 21 de mayo de 1976, en el cual se resolvió, con relación a la ley 20.695, que “la actualización de un crédito cuyo importe había sido establecido mediante una sentencia firme, pero estaba pendiente de pago, no implicaba una alteración sustancial de la cosa juzgada que menoscabara las garantías constitucionales de propiedad y de la defensa en juicio.”

Esta, como otras pautas interpretativas alcanzadas por la Corte en el mencionado fallo, gozan de evidente razonabilidad y vigencia en nuestros días, dentro del marco de la racionalidad normativa vigente de los derechos humanos fundamentales.

De todas formas, señalo que de mediar en esa misma realidad, a la que le estoy prestando atención, un fenómeno en el futuro que produzca un desajuste en perjuicio de la contraparte, también ha de ser atendido siguiendo en ello lo que esta Justicia Nacional del trabajo tuviera como práctica con los incidentes de ejecución en tiempos de la Ley 24283, conocida como Ley Martínez Raymonda referida a la actualización del valor de bienes o prestaciones (B.O. 21-12-1993).

Asimismo, en relación con esta cuestión, pueden debatirse temas que tienen que ver con los conceptos de “deuda de valor” y “deuda de dinero”. Al respecto, ilustra Cornaglia (en “La reparación del daño y la deuda de valor. El carácter ontológico de la deuda reparativa de daños laborales por infortunios”, Abeledo Perrot nº 0003/402854): “el juicio por la reparación de daños producidos por un infortunio laboral se trata de un litigio por deudas de valor (tarifadas o no), que reclama la declaración de certeza hecha por un juez que legitime la titularidad del crédito y fije el quantum valorativo (…).

Para la categoría del absurdo (madre de buena parte de las arbitrariedades), no podría calificarse como deuda de dinero a la de valor o de valor a la de dinero. Porque, en lo que nos interesa en justicia, está el valor por sobre el dinero, por cuanto el dinero no deja de ser una imperfecta e insuficiente forma de considerar el valor”.

Asimismo, agrega que: “sin perjuicio de ello, es cierto que una mejor técnica legislativa en una posible reforma de la Ley de Riesgos de Trabajo debería atender a los salarios más próximos a la fecha del pago y no a la fecha del hecho. Pero esto no altera nuestra posición en cuanto a que toda acción, tarifada o no, por infortunio responde a una deuda de valor y arrastra a la necesaria declaración de inconstitucionalidad de sus previsiones en cuanto pretendan desactivar o desmerecer la íntegra reparación del daño causado. Ni el juez ni el legislador pueden arrogarse el poder (derecho) que la Constitución le reconoce a la víctima” (Los destacados en los párrafos precedentes me pertenecen).

Sin perjuicio de todo lo expuesto, señalo que este criterio ha sido una constante para mí, puesto que la inflación también lo fue de inveterado para el país. De hecho que, ya con el anterior código, inclusive como jueza de primera instancia, dispuse practicar la actualización de los créditos alimentarios (Sentencia Definitiva Nº 2404, de fecha 30-08-2007, en Exte. Nº 16.879/2002, Autos “MENA, Norma Cristina y otros c/ CW Comunicaciones S.A. y otros s/ despido”)

Dicho criterio, también lo sostengo como Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, entre otros precedentes, en autos “Sánchez, Javier Armando c/ Cristem S.A. s/ Juicio Sumario” (Expte. Nº 28.048/2011/CA1, Sentencia Definitiva de fecha 01/12/2014, de los registros de esta Sala III), al cual me remito en orden a la amplitud de los argumentos allí desarrollados.

Asimismo, consigno sus fundamentos en relación a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 4º de la ley 25561, en donde también se deja a salvo con profusa argumentación, el iura novit curia y la inconstitucionalidad de oficio -según el caso-

En consecuencia, propicio devengar actualización monetaria sobre los créditos que proceden (criterio también recogido en el art. 772 del nuevo CCCN), empleando el índice RIPTE del mes en que se apruebe la liquidación. En caso de que no se encontrara publicado dicho índice, o que éste fuera inferior al índice que elabora la Cámara Argentina de la Construcción, se empleará este último a los fines de realizar el cálculo.

Finalmente, a fs. 391 obra la apelación del perito contador, quien consideró exigua la regulación de honorarios practicada a su favor.

Ante el nuevo resultado del litigio, y en virtud de lo normado por el artículo 279 del CPCCN, propongo dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior, y determinarlas en forma originaria. Así, sugiero que las costas de ambas instancias, sean soportadas por las codemandadas vencidas (art. 68 del CPCCN), según se aclarará en cada caso.

En lo que hace a la enfermedad profesional, las costas serán soportadas por la codemandada vencida, GALENO ART S.A..

En este caso en particular, teniendo en cuenta el valor económico de la contienda, la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y lo dispuesto en los arts. 38 de la ley 18.345, 6, 7, 8, 9, 14, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21.839 y 3 y 6 del decreto ley 16638/57, estimo pertinente regular los honorarios de la representación letrada de la actora y de la demandada GALENO ART S.A. en un …% (… por ciento), y un …% (… por ciento) respectivamente, a calcular sobre el monto de condena con más intereses y actualización. A su vez, se regulan los trabajos del Perito Contador y el perito médico en un …% (… por ciento) para cada uno.

Asimismo, auspicio regular los honorarios de los letrados actuantes ante esta alzada, por la parte actora en el …% de lo que, en definitiva, le corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa.

En lo que hace al despido, las costas serán soportadas por la codemandada BBVA BANCO FRANCÉS S.A..

En este caso en particular, teniendo en cuenta el valor económico de la contienda, la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y lo dispuesto en los arts. 38 de la ley 18.345, 6, 7, 8, 9, 14, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21.839 y 3 y 6 del decreto ley 16638/57, estimo pertinente regular los honorarios de la representación letrada de la actora y de la demandada BBVA BANCO FRANCÉS S.A. en un …% (… por ciento), y un …% (… por ciento), respectivamente, a calcular sobre el monto de condena con más intereses y actualización. A su vez, se regulan independientemente los trabajos del Perito Contador, en un …% (… por ciento) a calcular sobre este monto de condena y adicionarlo al que antecede.

Asimismo, auspicio regular los honorarios de los letrados actuantes ante esta alzada, por la parte actora y codemandada en el …% y …% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa.

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos “Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688”, que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación” (C. 181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”.

Por los motivos que anteceden, VOTO POR: I. Revocar la sentencia de la instancia anterior, y condenar a las codemandadas de la manera que sigue: A. POR LA ENFERMEDAD PROFESIONAL: condenar a GALENO ART S.A.. al pago de $ 830.441,41 (ochocientos treinta mil cuatrocientos cuarenta y un pesos con cuarenta y un centavos), lo cual deberá ser abonado por la codemandada a la actora dentro del quinto día de quedar firme el presente pronunciamiento. II.- Determinar la tasa de interés nominal anual para préstamos personales libres, conforme Actas 2601 y 2630, con actualización. III. Imponer las costas de ambas instancias a la codemandadas vencida, GALENO ART S.A.. IV Regular los honorarios de la representación letrada de la actora y de la demandada GALENO ART S.A. en un …% (… por ciento), y un …% (… por ciento) respectivamente, a calcular sobre el monto de condena con más intereses y actualización. A su vez, se regulan los trabajos del Perito Contador y el perito médico en un …% (… por ciento) para cada uno. V. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta alzada en un …% (… por ciento) para la parte actora.. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. B. En cuanto al DESPIDO: I. Condenar a BBVA BANCO FRANCES S.A. al pago de $ 110.669,79 (ciento diez mil seiscientos sesenta y nueve pesos con setenta y nueve centavos), lo cual deberá ser abonado por la codemandada a la actora dentro del quinto día de quedar firme el presente pronunciamiento. II.- Determinar la tasa de interés nominal anual para préstamos personales libres, conforme Actas 2601 y 2630, desde que cada suma es debida, con actualización. III. Imponer las costas de ambas instancias a la codemandadas vencida, BBVA BANCO FRANCES S.A.. IV. regular los honorarios de la representación letrada de la actora y de la demandada BBVA BANCO FRANCÉS S.A. en un …% (… por ciento), y un …% (… por ciento), respectivamente, a calcular sobre el monto de condena con más intereses y actualización. A su vez, se regulan nuevamente los trabajos del Perito Contador, en un …% (… por ciento). V. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta alzada en un …% (… por ciento) para la parte actora, y un …% (… por ciento) para la codemandada. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. VI. Remitir copia de la sentencia a la Organización Internacional del Trabajo, a los fines que se establecen en los considerandos. VII. Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 15/2013.

El Dr. Alejandro H. Perugini dijo:

I.-Destaco, preliminarmente, que aun cuando es mi criterio que no toda decisión que se adopte en el marco de un mismo presupuesto fáctico puede resultar legítima a la luz del principio de congruencia, lo cierto es que la demanda contiene un reclamo subsidiario en los términos de la ley 24.557, por lo que he de coincidir con mi colega preopinante, por compartir sus argumentos, respecto de la relación entre la relación causal de la patología padecida por la actora y las tareas cumplidas para su empleadora, y en la pertinencia del encuadre de la situación en el marco de reparación del régimen previsto en la Ley Especial.

II.-He de disentir respecto de la aplicación de las previsiones de la ley 26.773.

Ello así, dado que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al resolver con fecha 7 de junio de 2016 la causa “Espósito, Dardo Luis c/Provincia ART S.A. s/Accidente – ley especial”, declaró, en conceptos que en lo esencial comparto, (considerando 8º) que “…del juego armónico de los arts. 8° y 17.6 de la ley 26.773 claramente se desprende que la intención del legislador no fue otra que la de: (1) aplicar sobre los importes fijados a fines de 2009 por el decreto 1694 un reajuste, según la evolución que tuvo el índice RIPTE entre enero de 2010 y la fecha de entrada en vigencia de la ley, que los dejara “actualizados” a esta última fecha; y (2) ordenar, a partir de allí, un reajuste cada seis meses de esos importes de acuerdo con la variación del mismo índice, y en lo que aquí particularmente interesaba “ que del art. 17.5 también se desprende claramente que estos nuevos importes “actualizados” solo rigen para la reparación de contingencias cuya primera manifestación invalidarte haya ocurrido con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del capítulo de la ley referente a las prestaciones dinerarias del régimen de reparación”.

Quiere ello decir, siempre en palabras del Máximo Tribunal de la Nación, que “En síntesis, la ley 26.773 dispuso el reajuste mediante el índice RIPTE de los “importes” a los que aludían los arts. 1°, 3° y 4° del decreto 1694/2009 exclusivamente con el fin de que esas prestaciones de suma fija y pisos mínimos reajustados se aplicaran a las contingencias futuras; más precisamente, a los accidentes que ocurrieran y a las enfermedades que se manifestaran con posterioridad a la publicación del nuevo régimen legal. El texto del art. 17.5, al establecer que “las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero” entrarían en vigencia a partir de la publicación de la ley en el Boletín Oficial, no dejó margen alguno para otra interpretación”.

En función de dicho criterio, corresponde desestimar la aplicación del índice RIPTE al cálculo de las prestaciones dinerarias del artículo 14 de la ley 24.557 en tanto la contingencia ha ocurrido con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.773, las que ascienden a la suma de $ 135.162,99 (53 x 10.200,98 x 10% x 65/26).

Dicho monto resulta superior al mínimo que surge del decreto 1694/2009, vigente al momento de la primera manifestación invalidante (1/10/2011).

Luego, y en el mismo orden de ideas, es mi criterio que no resulta posible adicionar de pago único equivalente al 20 % en los términos del art.3 de la ley 26.773, en atención a que nos hallamos ante un daño ocasionado anterior a la entrada en vigencia de tal normativa.

En función de lo expuesto, de prosperar mi voto, la codemandada GALENO ART SA deberá abonar a la actora la suma de $135.162,99(ciento treinta y cinco mil ciento sesenta y dos con noventa y nueve centavos), dentro del quinto día de quedar firme el presente pronunciamiento, con más los intereses que moratorios que se indican en el apartado III, los que comenzarán a correr desde la fecha de la primer manifestación invalidante (01/10/2012) y hasta su efectivo pago.

III.-En cuanto a la procedencia de las horas extraordinarias reclamadas, he de señalar que aun cuando es mi criterio que la presunción prevista en el art.55 de la LCT resulta aplicable una vez que se ha acreditado efectivamente su cumplimiento, coincido en que ello se encuentra debidamente probado con los testimonios coincidentes de Rivas, Mercado, Escudero, Barradino y Brossi.

Por consiguiente, con dicha salvedad y por compartir sus fundamentos, he de adherir a la propuesta formulada por la Dra. Cañal.

IV.- En lo concerniente a la tasa de intereses empleada, es mi criterio que los intereses adecuados desde el día 1/12/2017 resultan ser los establecidos en el Acta CNAT Nº 2658, a la que he adherido. No obstante, en razón de que la Dra. Cañal y el Dr. Rodríguez Brunengo en la causa Nº 36638/2012/CA1, “RODRIGUEZ NORMA DEL VALLE Y OTRO C/ PRIORITY HOME CARE SRL Y OTRO S/ DESPIDO”, del registro de esta Sala del 7/12/17, emitieron su voto en el sentido de adoptar una tasa de interés del 36% anual incluso con posterioridad a esa fecha, a fin de acompañar dicha decisión y evitar disidencias sobre aspectos no sustanciales de la controversia, he de adherir al voto de la Dra. Cañal.

Considero que los intereses establecidos en este pronunciamiento mitigan suficientemente los efectos negativos del transcurso del tiempo sobre el monto de los créditos a percibir por el trabajador, razón por la cual no adhiero a la propuesta de actualización monetaria.

V.- En todo lo demás que ha sido materia de agravio, adhiero por compartir sus fundamentos al voto que antecede.

Por lo expuesto, y de prosperar mi voto, propongo: I.- Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda interpuesta por Fernández Lemos Eugenia Clara, por A) la ENFERMEDAD PROFESIONAL condenando a GALENO ART S.A. a abonar a la actora dentro del quinto día de quedar firma el presente pronunciamiento la suma de $135.162,99(ciento treinta y cinco mil ciento sesenta y dos con noventa y nueve centavos), con más los intereses dispuestos en los considerandos anteriores, conforme las Actas Nº 2601/2630 CNAT desde el 1/10/12 y hasta su efectivo pago, sin actualización monetaria. II.- III. Imponer las costas de ambas instancias a la codemandadas vencida, GALENO ART S.A.. IV Regular los honorarios de la representación letrada de la actora y de la demandada GALENO ART S.A. en un …% (… por ciento), y un …% (… por ciento) respectivamente, a calcular sobre el monto de condena con más intereses y actualización. A su vez, se regulan los trabajos del Perito Contador y el perito médico en un …% (… por ciento) para cada uno. V. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta alzada en un …% (… por ciento) para la parte actora. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. ; por B) el DESPIDO I.-Condenar a BBVA Banco Francés S.A. al pago de $ 110.669,79 (pesos ciento diez mil seiscientos sesenta y nueve con setenta y nueve centavos), con más los intereses dispuestos en los considerandos anteriores, conforme las Actas Nº 2601/2630 CNAT desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, sin actualización monetaria. II . Imponer las costas de ambas instancias a la codemandadas vencida, BBVA BANCO FRANCES S.A.. III. Regular los honorarios de la representación letrada de la actora y de la demandada BBVA BANCO FRANCÉS S.A. en un …% (… por ciento), y un …% (… por ciento), respectivamente, a calcular sobre el monto de condena con más intereses y actualización. A su vez, se regulan nuevamente los trabajos del Perito Contador, en un …% (… por ciento). IV. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta alzada en un …% (… por ciento) para la parte actora, y un …% (… por ciento) para la codemandada. V.- Hacer saber que en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. VI.- Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 26.856 y con la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 15/2013.

El Dr. Néstor M. Rodríguez Brunengo dijo:

En lo que ha sido materia de disidencia entre mis distinguidos colegas preopinantes, adhiero al voto del Dr. Perugini.

Por los motivos que anteceden, EL TRIBUNAL RESUELVE: I.- Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda interpuesta por Fernández Lemos Eugenia Clara, por A) la ENFERMEDAD PROFESIONAL condenando a GALENO ART S.A. a abonar a la actora dentro del quinto día de quedar firma el presente pronunciamiento la suma de $135.162,99(ciento treinta y cinco mil ciento sesenta y dos con noventa y nueve centavos), con más los intereses dispuestos en los considerandos anteriores, conforme las Actas Nº 2601/2630 CNAT desde el 1/10/12 y hasta su efectivo pago, sin actualización monetaria. II.- III. Imponer las costas de ambas instancias a la codemandadas vencida, GALENO ART S.A.. IV Regular los honorarios de la representación letrada de la actora y de la demandada GALENO ART S.A. en un …% (… por ciento), y un …% (… por ciento) respectivamente, a calcular sobre el monto de condena con más intereses y actualización. A su vez, se regulan los trabajos del Perito Contador y el perito médico en un …% (… por ciento) para cada uno. V. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta alzada en un …% (… por ciento) para la parte actora. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. ; por B) el DESPIDO I.-Condenar a BBVA Banco Francés S.A. al pago de $ 110.669,79 (pesos ciento diez mil seiscientos sesenta y nueve con setenta y nueve centavos), con más los intereses dispuestos en los considerandos anteriores, conforme las Actas Nº 2601/2630 CNAT desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, sin actualización monetaria. II . Imponer las costas de ambas instancias a la codemandadas vencida, BBVA BANCO FRANCES S.A.. III. Regular los honorarios de la representación letrada de la actora y de la demandada BBVA BANCO FRANCÉS S.A. en un …% (… por ciento), y un …% (… por ciento), respectivamente, a calcular sobre el monto de condena con más intereses y actualización. A su vez, se regulan nuevamente los trabajos del Perito Contador, en un …% (… por ciento). IV. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta alzada en un …% (… por ciento) para la parte actora, y un …% (… por ciento) para la codemandada. V.- Hacer saber que en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. VI.- Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 26.856 y con la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 15/2013.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

 

Néstor M. Rodríguez Brunengo

Juez de Cámara

Alejandro H. Perugini

Juez de Cámara

Diana Regina Cañal

Juez de Cámara

Ante mí:

Secretaria

María Luján Garay

 

Notas:

  (1) CSJN, “VIZZOTI, CARLOS ALBERTO C/ AMSA S.A. S/DESPIDO”; V. 967. XXXVIII, 14/09/2004. Recordemos aquella afirmación que hiciera la Corte en total consonancia con el paradigma de los Derechos Humanos Fundamentales: “el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común”

  (2) CSJN, “AQUINO, ISACIO C/ CARGO SERVICIOS INDUSTRIALES S.A. S/ ACCIDENTE LEY 9688”, 21/09/2004

  (3) CSJN, “ARCURI ROJAS, ELSA C/ ANSES”. RECURSO DE HECHO, A. 514. XL., 03/11/2009

  (4) CNAT, SALA III, S.I. Nº 63.585 del 30.6.14 en autos “ACEVEDO, JUAN BARTOLOMÉ C/ ESTANCIA LA REPÚBLICA S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE – ACCIÓN CIVIL”: Nótese, cómo en este decisorio, precisamente y antes de la entrada en vigencia del Código Nuevo, se aludía a la jerarquía, y al paradigma de los sistemas humanos, como un sistema normativo, una “racionalidad”. Este argumento fue introducido en dicha sentencia, a fin de explicar con mayor claridad a quienes en medios gráficos, criticaban el concepto de la jerarquía de valores, mudada con el nuevo paradigma.

  (5) CSJN,“Halabi, Ernesto c/ P.E.N. s/ ley 25.873, y DR 1563/04 s/amparo ley 16986”, H.270. XLII, Cons. Nº 16

  (6) Ibidem 5

  (7) JNT Nº 74, SD Nº 2252, “Pérez, Aníbal Raul c/ Disco S.A. s/ Despido”, de fecha 27 de abril del 2006.

CNAT, SALA III, SD Nº 88171 «Pérez, Aníbal Raul C/ Disco S.A. S/ Despido.”, de fecha 10 de octubre de 2006.

CSJN, “ Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.S/Despido”, de fecha 1 de septiembre de 2009

CNAT, SALA IV, SD N° 94.383, “Perez Aníbal Raul C/ Disco S.A.S/ Despido”, de fecha 30 de octubre de 2009

  (8) SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario”, Ed. Astrea,4ª edición actualizada y ampliada, 2002, pág 99. El autor remite a la obra deVanossi, “Teoría Constitucional”, t. II, pág. 354.

  (9) SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario”, Ed. Astrea,4ª edición actualizada y ampliada, 2002, pág. 100

CNAT, SALA III, octubre 9-968 “Jerez, Gabriel c/La Vascongada S.A.”; JA Reseña de Fallos -19632-S, pág. 1018.

  (10) JNT Nº 74, SD Nº 2441, “Balmaceda, Mario Héctor c/ Security Consultants Office SRL y otro s/ despido”, de fecha 12 de febrero del 2008.; SD Nº 2709 “Weiss, María Florencia c/ The Media Edge S.A. s/ despido”, de fecha 5 de febrero del 2010, entre otros

  (11) Artículo derogado por art. 12 de la Ley N° 26.853 B.O. 17/5/2013

  (12) CNAT, SALA III, SD Nº 93068, “Velastiqui, Rubén Teodoro C/ Compañía Industrial Cervecera S.A. S/ Despido”, de fecha 27 de abril de 2012; SD “ARMAS, PABLO MATIAS c/ MCV ARGENTINA S.R.L. Y OTRO s/DESPIDO”, del 29 de febrero de 2016, entre otras.

  (13) COUTURE, Eduardo J. “Estudios de Derecho Procesal Civil”, Tomo I, “La Constitución y el Proceso Civil”, Ediciones Depalma, Bs. As. 1979).

  (14) CSJN fallos 218-812

  (15) Ib 9

  (16) CSJN, “Daverede, Ana M. c/Mediconex S.A. y otros S/ Despido”, del 29 de mayo de 2007. Fallo comentado: “ Responsabilidad de socios y funcionarios”, Cañal, Diana, LA LEY 04/10/2007, 04/10/2007, 5 – LA LEY2007-E, 658 – DT2007 (noviembre), 1193

  (17) Ibidem 8, págs. 470/473

  (18) CSJN, Fallos 131-109, 131:105

  (19) CSJN, Fallos 263-255

  (20) CSJN, Fallos 304:1489

  (21) CFALP, Fallo Plenario en autos “Claro, Abel Ángel c/ U.N.L.P. s/ revocación de acto administrativo”, en el que se ha convocado a Acuerdo Plenario a los fines del art. 297 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación respecto de la cuestión a decidir:”¿ A influjo del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “ROCHETEAU Jorge Eric y otros c/ Universidad Nacional de La Plata s/ impugnación de acto administrativo” del 8/5/12 debe dejarse sin efecto la doctrina plenaria sentada por esta Cámara en autos “Umek, Lidia María c/ Universidad Nacional de La Plata s/ impugnación de acto administrativo” del 15/03/11 (*)?”?”.El Tribunal resolvió con los alcances del voto de la mayoría integrada por los doctores Reboredo, Pacilio, Vallefín y Compaired y los del voto del doctor Schiffrin debe dejarse sin efecto la doctrina plenaria sentada por esta Cámara en autos “Umek, Lidia María c/ Universidad Nacional de La Plata s/ impugnación de acto administrativo” del 15/03/11.NOTA (*): obra publicado en el sitio www.pjn.gov.ar/Fueros Federales/Justicia Federal La Plata/Fallos Plenarios (FP.11). PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN En la ciudad de La Plata, a los 16 días del mes de abril del año dos mil trece. http://www.pjn.gov.ar/Publicaciones/00002/00062009.Pdf

  (22) Ibidem 14

  (23) Tratados Internacionales con Jerarquía Constitucional (http://www.infoleg.gob.ar/?page_id=63) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Declaración Universal de Derechos Humanos

Ley 23054 – Convención Americana sobre Derechos Humanos- Pacto de San José de Costa Rica

Ley 23313 – Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – Civiles y Políticos y su

Protocolo Facultativo

Decreto-Ley 6286/56 – Convención para la Prevención y sanción del Delito de Genocidio

Ley 17722 – Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial

Ley 23179 – Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer

Ley 23338 – Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles Inhumanos o Degradantes

Ley 23849 – Convención sobre los Derechos del Niño

Ley 24556 – Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas

Ley 24584 – Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad

Ley 26378 – Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

  (24) Ibidem 21

  (25) PIKETTY, Thomas; “El capital en el siglo XXI”; Ed. Fondo de Cultura Económica, 2015: “(…)El Juego de los más pobres (…) Sin embargo, es más que evidente que los sobresaltos de los precios y los salarios, de los ingresos y lo patrimonios, contribuyen a forjar las percepciones y las actitudes políticas, y que a cambio estas representaciones engendran instituciones, reglas y políticas que4 acaban por modelar los cambios económicos y sociales. Es posible, e incluso indispensable, tener un enfoque a la vez económico y político, salarial y social, patrimonial y cultural. Ya dejamos atrás los combates bipolares de los años 1917-1989. Lejos de estimular las investigaciones sobre el capital y las desigualdades, los enfrentamientos en torno al capitalismo y comunismo más bien contribuyeron a esterilizarlas, tanto entre los historiadores y los economistas como entre los filósofos. Es el momento de dejar eso atrás, incluyendo la forma que adoptó la investigación histórica, que a mi parecer todavía lleva la marca de esos enfrentamientos pasados. (…) Me parece que los investigadores en ciencias sociales de todas las disciplinas, los periodistas y los comentari8stas de cualquier medio, los militantes sindicales y políticos de todas las tendencias, pero principalmente todos los ciudadanos, deberían interesarse seriamente por el dinero, su comportamiento, los hechos y las evoluciones que lo rodean. Quienes tienen mucho nunca se olvidan de defender sus intereses. Negarse a usar cifras rara vez favorece a los más pobres.”; Págs. 647- 649.

  (26) CSJN, ACORDADA 36/2009 del 09/09/2009: “(…) 1) Que esta Corte como Máximo Tribunal del Poder Judicial de la Nación y en ejercicio de las atribuciones jurisdiccionales que el confieren los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional, debe adoptar en los casos que llegan a su conocimiento y resolución, decisiones que tienen gravitación en el desenvolvimiento de las actividades económicas que se realizan en el país (…)”

Nota publicada en el CIJ (Centro de Información Judicial -Agencia de Noticias del Poder Judicial)-“ La Corte creó una unidad para analizar el impacto económico de sus sentencias: Mediante la acordada 36/09, firmada este miércoles, la Corte Suprema de Justicia de la Nación creó la Unidad de Análisis Económico, un organismo que analizará y proyectará el impacto económico o financiero de sus resoluciones.

La flamante unidad tendrá a su cargo la realización de estudios de índole económica necesarios para atender los requerimientos en la materia y la evaluación de los efectos que podrían producirse en las variables económicas, como consecuencia de las decisiones que eventualmente pudieran adoptarse en expedientes en trámite ante el Máximo Tribunal.

Asimismo, podrán solicitar a reparticiones competentes en la materia los informes que se estimen necesarios para el cumplimiento de sus funciones, entre otras facultades.” http://www.cij.gov.ar/nota-2271-La-Corte-creo-una-unidad-para-analizar-el-impacto-economico-de-sus-sentencias.html

DUARTE, David, “Análisis económico del derecho y derechos sociales: la colonización de los Derechos Sociales a través de una ciencia sin conciencia”, Cap 2.9, Págs. 335/382, de la Obra “Estudios Críticos de Derecho del Trabajo-AAL”, Dir. Moisés Meik, Ed Legis Argentina, 2014. El autor, en un análisis crítico del AED, introduce que “el Análisis Económico del Derecho (“AED”) se instaló en el debate de la economía a partir de la década de 1960 con los trabajos de Ronald Coase y se expandió en varias universidades de Estados Unidos. Las ideas de Coase -en síntesis- se apoyan en dos postulados que como verdades reveladas sostienen por un lado que no puede ser indiferente al orden jurídico la búsqueda del óptimo económico, según permitan comportamientos más aproximados con ese óptimo. Por otro lado, suponen que las instituciones jurídicas tienen un fundamento económico, que es el de abaratar los costos de transacción(…)” -, lo puesto de resalto me pertenece-

  (27) GUASTINI, Riccardo, “Problemas de Interpretación”, ISONOMIA Nº 7/ Octubre 1997, http://www.cervantesvirtual.com/obra/problemas-de-interpretacin-0/

Del mismo autor: “Una teoría cognoscitiva de la Interpretación”, ISONOMIA Nº 29/ Octubre 2008, http://www.cervantesvirtual.com/obra/una-teoria-cognoscitiva-de-la-interpretacion–0/; “El escepticismo ante las reglas replanteado”, ISONOMIA Nº 11, 2012, http://www.cervantesvirtual.com/obra/el- escepticismo-ante-las-reglas-replanteado/

  (28) Ib. 2; CAÑAL, Diana R., “Decisiones Judiciales. La relación entre normas de fondo y forma: Una mirada desde el Derecho del Trabajo”, Ed. ERREPAR, Octubre 2011.

  (29) Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 30 Secretaría N° 59, a cargo del Dr. Sebastián I. Sánchez Cannavó, en Expediente N° 7551/2016 YZA, MARCELO RODOLFO c/ HERRERA, LUCIO ATILIO s/EJECUTIVO; Expediente N° 8223/2016 BANCO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES c/ ARCE, ROMINA FERNANDAs/EJECUTIVO, Buenos Aires, 11 de mayo de 2016-MR. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 16, Secretaría N° 32: Expediente N° 28763 /2014 BANCO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES c/ GIMENEZ, CLAUDIA MARGARITA s/EJECUTIVO Buenos Aires, 10 de diciembre de 2014.MF Buenos Aires, 30 de junio de 2016. MR.

  (30) CAÑAL, Diana R., “Los paradigmas normativos e interpretativos: relojes que suelen atrasar”, 12º Jornadas de Los cambios de paradigma y sus efectos, su abordaje interdisciplinario, Revista Spes Nro. 34, Octubre 2012.

CAÑAL, Diana R., “El fenómeno del desajuste entre los paradigmas normativos e interpretativos en el Derecho. El caso de los derechos humanos fundamentales en América Latina. La cuestión del trabajo y los problemas procesales”; Publicado en Libro “Temas de direito do trabalho, processo do trabalho e direito à saúde: abordagem à luz dos princípios jurídicos e dos direitos fundamentais», Ed. Dois de Julho, Bahia, Brasil, 2015.

  (31) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, S.I. Nº 63.585 del 30.6.14 en autos “ACEVEDO, JUAN BARTOLOMÉ C/ ESTANCIA LA REPÚBLICA S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE – ACCIÓN CIVIL”: Nótese, cómo en este decisorio, precisamente y antes de la entrada en vigencia del Código Nuevo, se aludía a la jerarquía, y al paradigma de los derechos humanos, como un sistema normativo, una “racionalidad”. Este argumento fue introducido en dicha sentencia, a fin de explicar con mayor claridad a quienes en medios gráficos, criticaban el concepto de la jerarquía de valores, mudada con el nuevo paradigma.

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, S.D. del31/08/2016en autos “SOSA, GLADYS ESTER C/FUNDACION CIENTÍFICA DE VICENTE LOPEZ Y OTRO S/ DESPIDO”: aquí se destaca el orden de prelación normativa entendido sistémicamente.

  (32) FAVOREAU, LOUIS, “Legalidad y Constitucionalidad. La Constitucionalización del Derecho”, Volumen 59, Temas de Derecho Público. Universidad Externado de Colombia”.

  (33) THUROW, LESTER C., «El futuro del capitalismo», Editorial Vergara, Buenos Aires, 1996 Ibidem 25; 26

  (34) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial SALA F: Expediente N° 36020/2014 EV “BARENBAUM, CLAUDIO MARCELO c/ AMONINI, LILYANN GRACIELA s/EJECUTIVO”. Buenos Aires, 12 de mayo de 2015.

  (35) KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, Prólogo al Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera. – 1a ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires :Infojus, 2015.

  (36) CNAT, SALA III: SD Nº 93.315 “Persico, Rubén Gustavo C/Argentoil S.A. Y Otro s/Despido”, de fecha 23/11/2012.

  (37) GELLI, MARÍA ANGÉLICA; “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”; Segunda Edición ampliada y actualizada, Ed. LA LEY

  (38) ORGAZ, ALFREDO ORGAZ, “La Culpa: (Actos Ilícitos)”; Ed. Lerner, Buenos Aires, 1.970.

  (39) “Código Civil y Comercial de la Nación. Analizado, comparado y concordado”, Director BUERES, Alberto J.; Ed. Hammurabi SRL; pág. 559: análisis del artículo 963 CCCN

  (40) REVISTA SPES Nº 36 : “DERECHOS HUMANOS”, 26/09/2014, pág. 57/65. También ver Sentencia “Acevedo”, Ib 30.

  (41) Para mayor información, Fallo “Acevedo”. Ibidem 30.

  (42) Ver Ibidem 30, Fallo “Sosa”

  (43) CNAT, SALA III: SD de fecha 26/09/2011, AUTOS “SALOME, RICARDO ROQUE C/ KODERER, ANA LAURA Y OTROS S/ DESPIDO”. Cito al respecto: “(…) los codemandados realizan un contrapunto entre lo que, consideran, es la “verdad objetiva”, por un lado, y el “dogmatismo de la ideología”, de la cual estaría teñida, en su opinión, la sentencia de anterior grado. Así, manifiestan que cada etapa histórica tuvo gobiernos de distinta índole, cada uno con su propia ideología, la cual influyó en sus actos y en las decisiones judiciales, especialmente sobre las dictadas por el fuero del Trabajo. Agrega que la sentencia en crisis, fue “dictada durante un gobierno al que se califica insistentemente popular porque contienen sus decisiones notoria influencia de ese modo de pensar y su contenido dogmático como tienen todas las ideologías sin distinción”. Agregan que la sentencia también sufre del “escepticismo que evidencia la Juez de Grado, escepticismo que la hace dudar de las constancias probatorias obrantes en autos, tanto documentales como testimoniales”, y que la misma habría determinado una inconstitucionalidad de oficio recurriendo para ello a “decisiones no especializadas en derecho laboral, como la que cita de la Convención Internacional de los Derechos Humanos (CIDH)”.Esgrime que, en virtud de tal cita desacertada, habría incorporado intereses, y costas en beneficio del actor, imponiéndolas a la demandada. Tanto el dogmatismo de la ideología que la influye, como su excepticismo, sostienen, nublarían la verdad objetiva que surge de las pruebas ofrecidas. Más aun, sostienen que la juez de anterior grado estaría admitiendo una postura ideológica y dogmática al disponer: “El escenario expuesto entonces, nos obliga, en el marco del paradigma normativo/interpretativo de derechos humanos por el que transitamos en el presente, a articular la realidad a la que nos enfrenta nuestro tiempo con la protección que merece el trabajador en cuanto ´señor del mercado… y no esclavo de este”. Desviándose, entonces, del principio de congruencia, la juez de anterior grado habría realizado un uso exagerado de iura novit curia. Mencionan que se habrían “retorcido las pruebas” a los fines de obtener una sentencia acorde con su ideología. La cuestión obedecería, explican, a su dogmatismo populista. Cabe referir, entonces, que en su parte plenamente especifica (el uso erróneo de la prueba), por lo dicho con anterioridad, este agravio deviene abstracto. Ello, por cuanto, habiendo analizado las probanzas producidas, ya hemos referido de qué manera la acreditada prestación de tareas no veía desvirtuado su carácter laboral. Ahora bien, debe referirse, con respecto al resto de los comentarios, que la sentencia en crisis se encuentra apoyada plenamente en el derecho vigente, pero que recibe la habitual e injustificada crítica de ideológico cuando, en realidad, sería dogmático e ideológico no aplicar plenamente el mismo. Desde 1994, el paradigma aplicado en la sentencia es el vigente, el cual no hace más que profundizar el que se encontraba desde 1957, de Constitucionalismo Social. Los argumentos de los apelantes, en todo caso, podían tener la pretensión de enmarcarse en la constitución liberal o clásica de 1853, lo que ciertamente los deja fuera del derecho vigente. Aunque ni siquiera en este contexto puede vislumbrarse que las probanzas aportadas por los contrarios fueran del todo convincentes, debido a los graves defectos que ya se consignaron ut supra en cuanto al supuesto contrato de sublocación, y a lo referido en las pruebas testimoniales. Más aun, los comentarios de los codemandados son de suma gravedad, puesto que una cosa es oponerse, y otra muy diferente es pretender que el derecho vigente no es tal, azotando a los que sí lo tienen correctamente por vigente, tanto legisladores como jueces. Entonces, no solamente se observa que el bloque de constitucionalidad vigente incluye los tratados internacionales sobre Derechos Humanos en el mismo nivel jerárquico que la Constitución Nacional, sino que distintos instrumentos a nivel local recuerdan esta jerarquía. Así, el art. 1 del Código Civil y Comercial enuncia: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho” (la negrita me pertenece). Sobre ello mismo, y la noción de coherencia e interrelación del sistema, vuelve el art. 2 del mismo cuerpo normativo, el cual establece: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (la negrita me pertenece, una vez más).Entonces, estas normas están dando cuenta, nuevamente, del paradigma obligatorio que debe ser aplicado en el caso, de su jerarquía y coherencia. Por otra parte, la existencia innegable de estas normas porta un deber positivo y otro negativo. El último tiene que ver con no realizar acciones que impidan o restrinjan el ejercicio de los derechos establecidos, mientras que el primero consiste en garantizar dichos derechos. Así, afirma Gialdino, que “La obligación de garantizar o de realizar los derechos humanos, contrariamente a la tratada en el punto anterior, de respetar, pone en cabeza de los Estados una conducta activa, un deber ´positivo´, que asegure la ´existencia´ en la ´realidad´ del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (Corte IDH, “Godínez Cruz”, 176; OC- 11/90, 34; “Hilaire, Constantine y Benjamin y otros”, 151). Asumir obligaciones en materia de derechos humanos resulta, en este sentido, asumir la labor de “traducir en la realidad” esos derechos (Com/Niño, Obs. Gral. 6, 2, y7, 3), de asegurar su “realización práctica” (CD Mujer, art. 2º .a), de hacer “mucho más que abstenerse sencillamente de adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas” (Com/DESC, Obs. Gral. 5, 9)”.“El Estado, en suma, no puede limitarse a “permanecer pasivo”, y no hay razón para distinguir entre actos y omisiones (Corte EDH, “Sovtransavto Holding v. Ukranie”, 25/7/2002, 96 y sus citas; “Airey v. Irlande”, 9/10/1979, 25), ni entre esfera pública y privada: “las obligaciones positivas deben adoptarse, incluso en la esfera de relaciones entre particulares, si el caso así lo amerita” (Corte IDH, “HuilcaTecse”, 76, infra 5.1.6). Luego, cobran toda su potencialidad, en el presente contexto, los principios de efectividad (cap. 1, 5.1) y de progresividad dinámica (cap. 1, 7.1)”. (GIALDINO, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones; Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2013). Es decir, el hecho de que el estado nacional haya suscripto diversos tratados internacionales y, mediante el procedimiento adecuado de reforma constitucional, les haya dado la jerarquía más alta, lo compromete a hacer plenamente efectivo su cumplimiento. De lo contrario, dicha jerarquía se volvería exclusivamente eufemística. Por ello, considero que es necesario recordar una vez más de qué manera está construida la misma y en qué se apoya. (…)Pero no puedo abandonar el punto, sin una reflexión final. Existe en la teoría general del Derecho un binomio, el de la Racionalidad y la Razonabilidad. Conforme al mismo el juez/operador al que se ataca en este agravio, la Señora Jueza de primera instancia en la especie, debe verificar cuál es el derecho vigente: lo que justamente llamamos racionalidad del sistema (organización jurídica dada por los principios normativos, en el marco del paradigma constitucional de turno), y luego aplicarlo de manera razonable. Es decir, adecuándolo al momento en que debe emplearlo, que refleja necesariamente una variación en relación con el momento de su creación (vgr. la calificación de persona como la unión de óvulo y espermatozoide en el Código de Vélez, resultaba irrazonable como criterio excluyente en las postrimerías de ese Código). La razonabilidad es la válvula de adaptación, pero nunca de transformación. Luego, lo que hoy constituye la racionalidad del sistema, o lo que es lo mismo, el derecho vigente, no es más que el fruto teórico de un dato fáctico: quienes ganan, generan un derecho positivo a su medida, y ésta está dada, por lo que ese grupo consideró razonable, que termina convirtiendo en racionalidad (GUASTINI, RICCARDO, “Escepticismo y cognitivismo en la teoría de la interpretación ”Doxa (Alicante), s.d.). Digo con esto, que el derecho es ideología cristalizada, reglas de juego consolidadas, que mientras que no sean derogadas, resultan la racionalidad del sistema y, por lo tanto, obligatorias. El desacuerdo con el derecho vigente, válido por cierto, no habilita a los operadores del sistema (y mucho menos al juez, que jura defender la Constitución Nacional) a negarlo. De hacerlo, impondría SU ideología, por encima de su obligación. Y esto, nos lleva a los fallos de la CIDH. Recordemos que una norma del sistema (el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) dispone que los tratados de Derechos Humanos que especifica “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional” tengan jerarquía constitucional. Lo que, debe integrarse, en consecuencia, con el principio de Progresividad (CADH art. 26; PIDESC art. 2.1; PIDCP art 5; y Protocolo de San Salvador arts. 1 y 2) que a su vez implica atender la interpretación más favorable que haya recibido cualquiera de estas normas al tiempo de su interpretación. Esto es lo que hace, justamente, la juez de anterior grado al citar la sentencia de la CIDH. De manera que lo que sostiene el apelante sería ideológico en términos de lege data, lo cual es inadmisible. Por el contrario, si fuera una propuesta de lege ferenda, sería válido. ” (Sic).

  (44) CNAT, Sala III, S D del 30/11/2016 en autos “MASULLO, ARIEL OSCAR /PROVINCIA ART S.A. S/ACCIDENTE-ACCIÓN ESPECIAL”, entre otras.

  (45) O bien, obsérvese lo que sucede en materia de intereses. En este punto se devela la lógica crematística habitual en los deudores: si se trata de mejoras para el trabajador, el siniestro opera como un anclaje, dejando secuelas del mismo en un pasado, en el que no estaba vigente la reforma. En cambio, si se trata de intereses, se iza el barrilete, para que el viento lo lleve lo más adelante posible, en un futuro en donde se termine pagando menos. Francamente, macchiavélico.

  (46) Fallo Plenario N° 169, en autos “ALEGRE, CORNELIO c/ MANUFACTURA ALGODONERA ARGENTINA s/ ACCIDENTE”, 26/10/1971, Publicado: JA 12-1971-438, Citar ABELEDO PERROT Nº: 2/15437

  (47) http://www.saij.gob.ar/plenario-sobre-nuevo-codigo-civil-comercial-interpretacion-previsto-art-7-ley- 26994-nv11117-2015-04-15/123456789-0abc-711-11ti-lpssedadevon

  (48) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, LA LEY, 22/04/2015, 1

Ver sucesivamente a este artículo de la destacada jurista los artículos : RIVERA, Julio César, “Aplicación del nuevo código civil y comercial a los procesos judiciales en trámite (y otras cuestiones que debería abordar el congreso)”, LA LEY 04/05/2015, 04/05/2015, 1; y KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”¸ Ed., LA LEY, 02/06/2015, 1.

  (49) KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 205”¸ Ed., LA LEY, 02/06/2015, 1.

  (50) Ib. 20

  (51) Ib 12

  (52) Ibidem 4

  (53) Ver las cuatro ideas fuerza desarrolladas en el fallo “Acevedo”

  (54) Ibidem 1, 2 y 3

  (55) Fallos: 333:1433, causa “Lucca de Hoz, Mirta Liliana cl Taddei, Eduardo Carlos y otro s/ accidente – acción civil», L 515 XLIII, del 17 de agosto de 2010.

  (56) CSJN «Calderón, Celia Marta c/ Asociart ART S.A. s/ accidente», sentencia del 29 de abril de 2014.

  (57) Fallos: 294:434

  (58) Fallos: 332:2454

  (59) Corte Suprema de Justicia, Acordada 5/2009, en la que se adhiere a las “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad”, afirmado “el compromiso con un modelo de justicia integrador, abierto a todos los sectores de la sociedad y especialmente sensible con aquellos más desfavorecidos o vulnerables (Declaración de Brasilia, Puntos 13 y 13)” (Sic Acordada 5/2009).

  (60) Ver, entre otros, “Mastroiani, Ricardo Alfredo c/ Establecimiento Modelo Terrabusi Sociedad Anónima de Industria y Comercio s/ART. 245 LCT.”; 27/05/1999, CSJN; M. 341. XXXIII. RHE.

  (61) CNAT, Sala IV, 20/09/2006, “Lucca de Hoz, Mirtha L. c. Taddei, Eduardo C. y otro”

  (62) PGN, 10/11/2008, “Lucca de Hoz, Mirtha L. c. Taddei, Eduardo C. y otro s. Accidente-Acción Civil””, L. 515 XLIII

  (63) CNAT, Sala VII, SD Nº 43032, del 3/12/2010, “Lucca de Hoz, Mirtha L. c. Taddei, Eduardo C. y otro s. Accidente-Acción Civil”

  (64) PGN, 23/03/2014, “Lucca De Hoz Mirta Liliana c. Taddei Eduardo Carlos Y Otro Si Accidente – Acción Civil”, S. e . L W 115; L. XLVIII

  (65) DPG, en los autos “Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART S.A. s/ accidente – ley especial”, de fecha 7 de junio de 2016, Apartado III : “(…)resulta relevante resaltar en apoyo a la solución propuesta que los considerandos del decreto 1694/2009 establecen que la modificación introducida por el decreto 1278/2000 a la ley 24.557 «no fue suficiente para otorgar a ese cuerpo legal un estándar equitativo, jurídico, constitucional y operativamente sostenible» y que » … resulta pertinente mejorar las prestaciones dinerarias en concepto de incapacidad laboral permanente». De igual modo, se fijó entre los objetivos de la ley 26.773 la cobertura de los daños derivados de los riesgos del trabajo con criterios de suficiencia, accesibilidad y automaticidad de las prestaciones dinerarias y en especie (art.1, ley citada)” (Sic).

 

031137E

       
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