Tiempo estimado de lectura 8 minutos
Mis documentos Documentos Relacionados
JURISPRUDENCIAPlanteo de nulidad. Rechazo
En el marco de una ejecución hipotecaria se confirma la resolución que desestimó el planteo interpuesto por el coejecutado.
Buenos Aires, 05 de noviembre de 2018.-
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Contra la fundada resolución de fs. 364/369, mediante la cual el Sr. juez de grado desestimó el planteo de fs. 344/346 interpuesto por el coejecutado J A R y D SRL, alzan sus quejas los recién nombrados, quienes las vierten en el memorial de fs. 372/373, cuyo traslado conferido a fs. 374, fuera contestado a fs. 375/376.
No obstante el esfuerzo que denota el memorial mencionado en el párrafo anterior, los agravios de los recurrentes no resultan suficientes para desvirtuar la conclusión a la cual se llegara en la anterior instancia respecto a la por demás improcedencia del planteo cuyo rechazo motiva el presente pronunciamiento.
La nulidad del acto procesal se origina por distintos vicios que pueden afectar al sujeto (capacidad, legitimación, voluntad) o a los elementos (causa, objeto, forma del proceso). Un concepto más restringido circunscribe la nulidad a la violación de las formas ordenadas de antemano para regular el procedimiento judicial, toda vez que constituyen el elemento necesario por medio del cual se exteriorizan las manifestaciones, declaraciones y resoluciones del juez, de los litigantes o de terceros (conf. Fenochietto-Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado…», t.1, pág. 611; C.N.Civil. esta Sala c. 471.644 del 20/12/06, c. 550.760 del 16/7/10, entre muchos otros).
El sistema de nulidades implementado por la ley está dirigido a evitar que, por actos viciados, se provoque un estado de indefensión en alguno de los justiciables, garantizándose de ese modo el derecho de defensa en juicio. Por ello, y toda vez que la sanción de nulidad responde a un fin práctico, la nulidad por la nulidad misma, para satisfacer un interés teórico o meros pruritos formales, resulta inconciliable con la índole y función misma del proceso (conf. C.N.Civil, Sala «A», in re «Doria S.A. c/ Luksembereg», del 2/9/96, L.L. 1997-C-174; esta Sala c. 471.644 del 20/12/06, c. 550.760 del 16/7/10, entre muchos otros).
Del juego armónico de los arts. 169, 170 y 172 del Código Procesal, surge que para la declaración de nulidad de un acto procesal, la irregularidad que la sustenta debe impedirle cumplir su finalidad específica, ella no debe haber sido consentida expresa o tácitamente por la parte a quien afecta y el nulidicente, al promover el incidente, debe expresar el perjuicio sufrido y el interés que procura subsanar con la declaración mencionando las defensas que no ha podido oponer (conf. C.N.Civil, esta Sala, c. 30.377 del 22/5/87, c. 173.147 del 21/6/95, c. 184.984 del 27/11/95, c. 561.601 del 6/10/10 y c. 583.040 del 18/8/11, entre muchas otros).
Asimismo, las nulidades procesales deben interpretarse restrictivamente, reservándose la sanción frente a la exteriorización de una efectiva indefensión por cuanto el proceso no es un rito solemne y frágil que se desmorona ante la primera infracción formal, debiendo limitarse la declaración judicial de nulidad a aquellos supuestos en que el acto impugnado o viciado ocasione un perjuicio, sin que cumpla su finalidad y ello porque, frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes sobre los que pueda consolidarse el proceso (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Concordado”, t° 1, pág. 611 y 624; Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, t° IV; pág. 178; Maurino, «Nulidades Procesales», Ed. Astrea, 1982, pág. 53 y doctrina allí citada; C.N.Civil, esta Sala, c. 168.123 del 4/4/95, c. 164.818 del 6/4/95, c. 173.147 del 21/6/95 y c. 526.854 del 17/3/09, entre muchas otros).
Ahora bien, recordados los principios aplicables al “sub- examine”, debe advertirse que la intimación de pago cursada al codeudor J A R fue practicada de acuerdo a lo expresamente convenido por las partes en el instrumento público base de esta ejecución (ver cláusula 16 del mutuo que obra a fs. 16/23 y cláusula 6ta. de la ampliación del mutuo y refinanciación de fs. 24/25).
En la cláusula del mutuo hipotecario, mencionada en el párrafo anterior, las partes convinieron en forma expresa, que “… Para todos los efectos emergentes de este contrato, las partes se someten a la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios de la Capital Federal…a cuyo fin constituyen domicilio especiales la parte deudora en la Av. Libertador 4612 piso 10 de esta Ciudad … en donde se tendrán por válidas todas las notificaciones que se hicieren…”.
Al respecto, cabe recordar que, por aplicación de lo dispuesto por el entonces vigente y aplicable art. 1195 del Código Civil, los efectos de los contratos se producen entre partes y es justamente entre ellas que sólo posee eficacia el domicilio constituido en un instrumento público (conf. C.N.Civil, esta Sala, c. 84.569 del 8/2/91, c. 188.242 del 8/2/96, c. 190.007 del 28/2/96 y c. 566.203 del 2/11/10, entre muchos otros).
Es que esa constitución, aun cuando pueda importar una ficción respecto del domicilio real, no la supone en orden a los fines propios del domicilio de elección, donde el interesado, por acto libre de su voluntad, ha querido que se lo tuviese como presente.
En tal inteligencia, tampoco resulta atendible que allí no se domiciliaba el deudor pues -como se señaló- la subsistencia del domicilio constituido a los efectos del contrato de mutuo con garantía hipotecaria celebrado, hace válidas las diligencias practicadas en el mismo aunque no coincida con el domicilio real de los ejecutados, por lo que en esa situación no cabe aducir nulidad alguna fundada en tal circunstancia (conf. Highton – Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Concordado”, t° 3, pág. 237, comen. art. 149; C.N.Civil, esta Sala, c. 188.242 del 8/2/96, c. 190.007 del 28/2/96 y c. 434.724 del 10/8/05, entre muchos otros).
El domicilio así constituido, en principio, perdura mientras duren los efectos del contrato, aunque no se viva allí, salvo que se comunique fehacientemente su cambio a la contraparte (conf. Maurino Alberto Luis, “Notificaciones procesales”, Astrea, Buenos Aires, pág. 229, apartado “b”). Dicho de otro modo, aquel domicilio no puede modificarse unilateralmente sin que exista una comunicación idónea al otro contratante (conf. Llambías, Jorge. Joaquín., “Código Civil Anotado”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, t° I, pág. 222, párag. n 14).
Así se ha sostenido que es improcedente la nulidad de la notificación cursada al domicilio especial pactado en un contrato si el deudor no comunicó al acreedor su voluntad de modificarlo (conf. Highton – Areán, op. y loc. cits., pág. 237, comen. art. 149).
También debe advertirse que el establecimiento de un domicilio especial en los contratos obedece, entre otras razones, a la finalidad de facilitar al acreedor los requerimientos y notificaciones, estableciendo con certeza el lugar en que han de practicarse; y con relación al deudor, para facilitarle y asegurarle su recepción (conf. Fassi-Yáñez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Comentado y Concordado”, t°. 1, com. art. 40, nº 8 y sus citas, pág. 310; C.N.Civil, esta Sala, c. 188.242 del 8/2/96, c. 539.251 del 28/9/09 y c. 566.203 del 2/11/10, entre muchos otros).
De allí que sólo quien comunica fehacientemente al acreedor la constitución de uno nuevo, puede pedir la nulidad de la intimación de pago efectuada en el domicilio constituido en la escritura (conf. C.N.Civil, esta Sala, c. 188.242 del 8-2-96, c. 190.007 del 28-2-96, c. 434.724 del 10/8/05; Sala “J”, c. 83.338 del 4/10/88; Sala “L”, c. 46.915 del 15/12/93)
En esa inteligencia, si la intimación cursada fue dirigida respetando en forma estricta el procedimiento establecido por las partes en el mutuo (ver mandamientos de intimación de pago de fs. 43 y 45), forzoso es concluir en la inexistencia de vicio alguno que pudiera ocasionar la indefensión mencionada en el respective memorial.
Con relación al agravio vertido con relación al desistimiento de la ejecución respecto de la fiadora “D SRL”, se adelanta que la queja vertida tampoco recibirá favorable acogida.
En la ejecución hipotecaria se ejerce una acción personal a la que se adiciona una acción real, por lo que es necesario tanto requerir al deudor el cumplimiento de la obligación de pagar como darle la oportunidad de oponer las defensas que quedan dentro del limitado marco del juicio ejecutivo. Si el deudor no cumple o se rechazan las excepciones, queda expedito el camino para continuar con la acción real. La acción personal se dirige sólo contra el deudor, la real directamente contra la cosa hipotecada. La intimación de pago al deudor es una restricción legal impuesta al derecho de hipoteca (3163 del Código Civil) que no se puede ejercer sin antes intimar judicialmente de pago al deudor, citándolo simultáneamente para que oponga excepciones (conf. Highton, Elena, “Juicio Hipotecario”, tº 1, pág. 494/495, Ed. Hammurabi, 2a edición, 2005; CNCivil, Sala F, in re “Banco Río de la Plata S.A. c/ Tres Sauces S.A. s/ ejecución hipotecaria” del 5-8-97 y sus citas, en ED 180-262).
En esa inteligencia, si todos los demandados son deudores del mutuo ejecutado, ello los torna en sujeto pasivo directo de la acción ejecutiva incoada (conf. CNCivil, esta Sala, c. 444.378 del 6-12-05 y c. 107.011/2011/CA4 del 218/08/15, entre otras), resultando una facultad del acreedor dirigir su acción contra uno, contra varios o contra todos los deudores simultánea o sucesivamente de acuerdo a lo previsto por el art. 705 del Código Civil, tal como lo sostiene el juez de grado en el pronunciamiento recurrido.
Por lo demás, la presentación del acreedor que obra a fs. 47, resulta por demás clara respecto a que, no habiendo opuesto excepciones el demandado, solicitaba el dictado de la sentencia de trance y remate contra los que fueron citados y no comparecieron a estar a derecho (ver mandamientos de fs. 43 y 45).
En consecuencia, corresponde desestimar la queja vertida al respecto.
Por ello, SE RESUELVE: Confirmar, en lo que fuera materia de agravios, la resolución de fs. 364/369. Las costas de Alzada se imponen a los recurrentes vencidos (arts. 69 y 558 del Código Procesal). Notifíquese y devuélvase.-
034867E
