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JURISPRUDENCIAContrato de trabajo. Fraude laboral. Interposición fraudulenta. Empresa de servicios eventuales
Se hace lugar a la demanda por despido interpuesta por la trabajadora, en virtud de haberse acreditado una interposición fraudulenta de una empresa de servicios eventuales, quien cedió a la actora para realizar tareas normales y ordinarias de la codemandada. Asimismo, se aplica la doctrina plenaria del fallo “Vázquez”, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 12 de la ley 26853.
VISTO Y CONSIDERANDO:
En la ciudad de Buenos Aires, el 09 de marzo de 2016, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
Miguel Ángel Pirolo dijo:
La sentencia de primera instancia hizo lugar a las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial.
A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y cada una de las codemandadas, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivos escritos de expresión de agravios (ver fs.275/276; 278/291 y fs. 297/299). A su vez, la representación letrada de la parte actora -por su propio derecho, cuestionó la regulación de honorarios profesionales efectuada en su favor, por baja. La codemandada Suministra SRL criticó la regulación de honorarios efectuada a la totalidad de los expedientes, por elevada.
Al fundamentar el recurso, la parte actora se agravia porque la a quo desestimó el reclamo deducido en concepto de “sanción art. 132 bis LCT” y por el salario base que tuvo en cuenta a fin de calcular los rubros por los que prospera la demanda.
La codemandada Suministra SRL se queja porque la Sra. Juez de la anterior instancia consideró que las tareas prestadas por la actora no eran eventuales; porque concluyó que le asistió derecho a la trabajadora para considerarse despedida y porque la condenó a abonar el incremento del art. 2º de la ley 25.323. También se queja porque se hizo lugar a las sanciones previstas en los arts. 8 y 15 LNE y por la tasa de interés aplicada por la judicante.
La codemandada Jumbo Retail S.A. se agravia porque la Sra. Magistrada de grado la consideró solidariamente responsable en los términos del art. 29
LCT; porque la condenó a abonar la indemnización del art. 80 LCT, la indemnización del art. 8 L.N.E. y el incremento del art. 2º ley 25.323.
Por las razones que -sucintamente- se han reseñado, solicitan que se modifique, en tales aspectos, la sentencia recurrida, con costas.
Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios en el orden que se expondrá.
Se agravia la codemandada Suministra SRL porque la Sra. Juez de la anterior instancia consideró que la contratación de la accionante no era de carácter eventual sino, acaso, un “contrato de trabajo permanente discontínuo”, modalidad que se correspondía con la figura de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado.
A su vez, la codemandada Jumbo Retail S.A. se queja porque la judicante la consideró solidariamente responsable en los términos del art. 29 LCT.
Los términos en que fueran expresados los agravios imponen memorar que la actora señaló en el escrito inicial que el 12/12/11 ingresó a trabajar para Jumbo Retail Argentina S.A (en adelante, Jumbo), como cajera y que realizó otras tareas como repositora dentro del establecimiento de aquella. Sostuvo que se encontraba registrada para la firma Suministra SRL -que es una empresa de servicios eventuales- y que, pese a efectuar tareas que hacían al giro normal y habitual de Jumbo, con con fecha 15/5/12 Jumbo le solicitó telefónicamente que renunciara- Señaló que, en atención a ello, decidió intimar mediante c.d. del día 21/5/2012 a ambas codemandadas con el objeto de que le aclarasen la situación laboral y le otorgasen tareas pero, ante la falta de respuesta, no le quedó otro camino que considerarse despedida con fecha 5/6/12.
La codemandada Suministra SRL reconoció que la actora ingresó a trabajar bajo sus órdenes en la fecha invocada en el inicio y que, ante el requerimiento de personal eventual por parte de Jumbo, asignó a la accionante a prestar tareas en la empresa usuaria. Señaló que Petitto se encontraba perfectamente registrada y que, pese a que dejó de asistir a su destino de trabajo sin aviso ni justificación, tergiversó la situación, alegó silencio a su intimación y se consideró despedida.
La codemandada Jumbo Retail Argentina S.A. señaló que en reiteradas ocasiones, ante el pico de trabajo, contrata los servicios eventuales de empresas de colocación de personal que no tienen ninguna vinculación con ella salvo la eventualidad que deben suplir. Resaltó que la accionante era empleada de Suministra SRL y que, en tales condiciones, fue destinada a prestar tareas como personal eventual dentro de la instalaciones de Jumbo. Negó resultar responsable en los términos establecidos en el art. 29 LCT.
Ahora bien, ambas codemandadas se agravian porque la sentenciante consideró acreditado que la actora prestó servicios en forma directa para Jumbo en los términos del art. 29 LCT, y estableció la responsabilidad solidaria de Suministra SRL; y, a mi juicio, no asiste razón a las recurrentes.
En efecto, la testigo Bravo Mollinedo (fs. 214) señaló que era compañera de trabajo de la actora y que era cajera al igual que ella. Explicó que
Suministra contrató a la actora al igual que a la deponente y que ambas trabajaron en Jumbo. Refirió que el ingreso y egreso del personal era controlado por una persona de sexo femenino que trabajaba para Jumbo pero que no recordaba su nombre.
Tachdjian (fs.216), dijo que trabajó junto a la actora en la sucursal Palermo de Jumbo y que ambos se desempeñaban como cajeros. Precisó que las órdenes de trabajo a la accionante se la daban los supervisores de caja y que la jefa -que estaba en planta permanente- se llamaba Laura Manzi. Aclaró que la actora no era de “planta permanente” y que esto lo sabía porque ella se desempeñaba para Suministra. Indicó que Jumbo contrataba personal a través de empresas tercerizadas y que, si bien el dicente al comienzo le pagaba el salario la codemandada Suministra, luego lo pasaron a planta permanente.
La testigo Centurión (fs. 224) dijo haber sido compañera de trabajo de la actora en Jumbo y que ambas se desempeñaban como cajeras. Indicó que tanto ella, como la accionante, ingresaron a través de la empresa Suministra y que recibían órdenes de trabajo de las supervisoras que respondían a la jefa que se llamaba Laura que trabajaba para la codemandada Jumbo.
Bosco (fs. 229) dijo haber sido compañera de trabajo de la actora y que ambas eran cajeras. Indicó que se desempeñaron juntas en la sucursal Palermo de Jumbo y que el sueldo a la accionante se lo pagaba Suministra. Indicó tener conocimiento de ello porque “todos ingresaban por agencia y eran estas quienes pagan” (sic) y que sabía que la trabajadora había sido contratada a través de Suministra por comentarios que se hacían entre ambas. Señaló que Petitto recibía órdenes de las supervisoras que eran del plantel permanente de Jumbo.
Valorados los testimonios señalados, a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN y art. 90 LO), entiendo que se encuentra acreditado que la actora trabajó con sujeción a las facultades de organización y dirección de la demandada Jumbo Retail Argentina S.A. aun cuando haya mediado la intermediación, efectuada por Suministra S.A.. Además, a la luz de la testimonial antes analizada, cabe concluir que la actora estuvo afectada al desempeño de servicios que forman parte de la actividad ordinaria y normal de Jumbo y no a una necesidad ocasional y transitoria.
En efecto, los testimonios precedentemente reseñados acreditan que la actora trabajó para Jumbo en la sucursal Palermo es decir, en un establecimiento utilizado por ésta, donde ofrecía y vendía sus productos, con sujeción a la facultad de organización y de dirección ejercida por personal permanente perteneciente a dicha codemandada.
La circunstancia de que haya prestado servicios dentro de un establecimiento utilizado por Jumbo, aun para la posición doctrinaria más restrictiva respecto del alcance que corresponde otorgar a la presunción del art. 23 de la L.C.T., implica la prueba directa de la subordinación de los servicios pues, éstos, en definitiva, se llevaron a cabo en un ámbito sujeto a un poder jurídico de organización y de dirección ajeno (conf. Justo López, “La presunción del contrato de trabajo. Art. 23 LCT” en L.T.XXIX, pág. 481).
De los elementos de juicio antes reseñados se desprende inequívocamente que la prestación de la actora constituyó uno de los medios personales que Jumbo organiza y dirige en el marco de la actividad ordinaria y normal que se desarrolla dentro del establecimiento a su cargo (arg. art. 5 LCT).
En consecuencia, en el caso no cabe sino concluir que la prestación de la actora en favor de la mencionada accionada, tuvo por causa la existencia de un contrato de trabajo (conf. art. 21, 23, 25 y 26 LCT).
En la especie, si bien la codemandada Jumbo Retail alegó que contrató los servicios de Suministra SRL para cubrir necesidades “eventuales, extraordinarias o transitorias” de la empresa (ver fs. 297 y vta. del memorial recursivo y fs. 60 del escrito de contestación de demanda), lo cierto es que no se encuentra acreditado que la accionante cubriera una necesidad “transitoria u ocasional” del giro empresario sino que, al contrario, quedó claramente evidenciado que su prestación tuvo por objeto cubrir las necesidades normales, ordinarias y permanentes de Jumbo.
En tales condiciones, es evidente que no se trató de una típica contratación efectuada a través de una agencia de colocación de personal, sino que quien era beneficiaria directa de los servicios, interpuso en la relación con la actora una empresa intermediaria, por lo que tal interposición constituyó una maniobra pergeñada en fraude a los derechos de la trabajadora, a la cual el art. 14 LCT declara sin valor alguno frente a los beneficios que emergen de las normas imperativas.
Aun cuando se considerara -por hipótesis- que no medió maniobra de interposición fraudulenta sino que existió una real intermediación de la empresa «proveedora» de servicios, estimo que es ineludible reconocer que Jumbo fue empleadora directa y que con Suministra SRL son solidariamente responsables frente a las obligaciones contraídas con la accionante.
En efecto, el texto del art.29 y el art.29 bis de la LCT (modif.por ley 24.013), no autorizan en ningún caso a considerar a la usuaria de servicios prestados por trabajadores contratados por intermedio de terceros liberada de la responsabilidad que compete a un empleador (ni siquiera cuando se trate de servicios eventuales y la intermediaria hubiera sido una agencia autorizada), por lo que es indudable que, en un caso como el de autos, la usuaria se encuentra comprendida en la directiva general que emana de esas normas según las cuales debe ser considerada como “empleadora” directa de los servicios del accionante.
En consecuencia, el caso de autos se inscribe en las directivas que emanan de los párrafos 1ro. y 2do. del arts. 29 de la LCT, por lo que, a mi juicio las co-demandadas deben ser consideradas como integrantes de un sujeto “empleador” pluripersonal (art. 26 L.C.T.); afirmación esta última que sólo dejo expuesta como opinión personal ya que, seguidamente, he de fundar mi conclusión en el criterio mayoritario de esta Sala.
En orden a ello, creo necesario puntualizar que la mayoría de esta Sala integrada por la Dra. Graciela A. González y el Dr. Miguel Á. Maza, entiende que, aun cuando se tratara de una agencia autorizada a suministrar mano de obra a terceros, cuando no se prueba la eventualidad de los servicios, no cabe considerar a la intermediaria como “empleadora” sino como simple responsable solidaria por haber intermediado en forma fraudulenta-. De todos modos, independientemente de mi opinión personal en cuanto al rol que corresponde atribuir a la intermediaria, el criterio emergente del voto de la mayoría, también conduce a desestimar los agravios de las recurrentes. En efecto, de la doctrina que emana de la posición mayoritaria adoptada por la Dra. González y por el Dr. Maza al fallar en la causa “Vasquez, María L. C/ Telefónica de Argentina y Otro s/ dif. de salarios” (S.D. Nº 96061 del 25/9/08 del registro de esta Sala), a cuyas consideraciones me remito en mérito a la brevedad, se desprende claramente que, cuanto no está probada la eventualidad de los servicios, es indiscutible que la usuaria asumió el carácter de empleadora directa de éstos y que, tanto la intermediaria como la usuaria, resultan solidariamente responsables por las obligaciones derivadas del vínculo.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas propicio desestimar el recurso de las accionadas relacionado con la cuestión analizada y confirmar la sentencia recurrida en el punto.
Ahora bien, en virtud de los términos del planteo revisor cabe analizar entonces si la decisión resolutoria que adoptó la accionante resultó ajustada a derecho. A tal fin, corresponde valorar si, efectivamente, existió negativa de tareas y falta de cumplimiento a sus requerimientos para que se registre debidamente la relación laboral, tal como las invocó en su c.d. intimatoria del día 21/5/12 (ver fs. 193) o si – como pretenden las recurrentes- se trataba de una prestación permanente discontínua, y si la situación era susceptible de ser encuadrada en la previsión suspensiva del art. 5 del Dec. 1694/06.
En orden a ello, se debe señalar que el art. 6 del Dec. 1694/06 mediante una enunciación de distintas “eventualidades”, trata de precisar en qué casos una determinada empresa puede requerir a una agencia que le suministre mano de obra. Es obvio que la intermediaria sólo podrá efectuar una comprobación superficial de la “eventualidad” que invoque su cliente, en tanto, normalmente, carecerá de facultades para controlar el movimiento interno de este último. Lo normal será, entonces, que la intermediaria se atenga a la invocación de la eventualidad que le efectúe la usuaria (a quien parece estar dirigido el art. 6 del Dec. 1694/06); pero es también evidente que no podrá dejar de practicar mínimas diligencias tendientes a verificar la verosimilitud de tal invocación porque, de no ser verdadera, ello traerá aparejado para la agencia la consecuencia de que el vínculo con el trabajador sea considerado “permanente continuo” (recordamos que sólo puede ser “discontinuo” si se cubre una auténtica necesidad eventual: conf. art. 75 LNE y art. 4, del derogado Dec. 342/92 y art.4 del Dec. 1694/06).
De acuerdo a lo expuesto y a la directiva que emana de los arts. 29 de la LCT (modif. por ley 24.013) y art. 4 del Dec. 1694/06 por las razones precedentemente, es indudable que la relación entre la trabajadora y la agencia contratante (Suministra SRL) debe ser calificada como “permanente continua”. Desde esa perspectiva, es evidente que la agencia intermediaria no estaba legitimada a suspender la prestación de la accionante (como insinúa en su recurso de fs. 280) porque esa decisión sólo pudo haber sido adoptada en el marco de una relación “permanente y discontinua” y no a una de carácter continuo como la de autos. La codemandada Jumbo Retail Argentina S.A. guardó silencio a la intimación de la accionante y si bien Suministra SRL respondió la interpelación y la intimó para que se presente a las oficinas, lo cierto es que ha quedado demostrada en las presentes actuaciones la irregularidad registral en la cual se encontraba Petitto (ya que la empleadora no registró la relación: ver fs. 60 vta.) y la clara responsabilidad solidaria de ambas empresas codemandadas. Cabe destacar que Suministra tampoco acreditó en estos actuados que la dependiente haya dejado de trabajar sin aviso ni justificación a su lugar de trabajo (como invoca en el responde) pues ninguna prueba ha producido y, reitero, quedó evidenciada la irregularidad registral en la cual se encontraba la contratación de la trabajadora.
La circunstancia antes expresada, unida (como ya he señalado) al silencio de la codemandada Jumbo termina por evidenciar una injustificada sustracción patronal a sus deberes esenciales (arts. 52, 62 y 63 LCT) y, en definitiva, la configuración de una injuria que hacía insostenible el mantenimiento del vínculo (art. 242 LCT). Desde esa perspectiva, concluyo que la decisión de la actora de dar por resuelto el contrato de trabajo mediante c.d. del 5/6/12 ante la falta de respuesta a su concreto requerimiento relacionado con la irregularidad registral (ver c.d. de fs.195) se fundó en causa legítima; y, en esa inteligencia, propicio confirmar la sentencia recurrida, en este aspecto.
En virtud de lo hasta aquí señalado deben desestimarse, asimismo, los agravios deducidos por la codemandada Jumbo y Suministra SRL. respecto de la procedencia del incremento establecido en el art. 2º ley 25.323, pues tales aspectos del recurso -fundados, en el primer caso, en que la recurrente considera improcedente la condena a abonar dicho agravamiento en atención a que la accionante no había trabajado bajo su dependencia; y, en el segundo, que no se han acreditado los incumplimientos legales invocados por la trabajadora- no pueden resultar viables a la luz de la solución propiciada con relación a las cuestiones hasta aquí debatidas.
Se agravia la codemandada Suministra SRL porque la judicante la condenó al pago de la indemnización prevista en el art. 8 y a la duplicación del art.15 de la Ley 24.013. Asimismo, Jumbo se queja porque se la condenó al pago de la indemnización establecida en el art. 8 de la ley apuntada.
A mi entender, estos segmentos recursivos también deben ser desestimados.
Está fuera de discusión que la relación laboral con la codemandada Jumbo no se encontraba registrada (ver fs. 59 y vta.); y, por lo tanto, la situación queda comprendida en los términos de la doctrina fijada mayoritariamente por esta Cámara en el Ac. Plenario Nº 323.
En efecto, a través del Acuerdo Plenario N° 323 (Acta 2552, del 30/6/2010), esta Cámara concluyó que “Cuando de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 L.C.T. se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria”.
Sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión personal contraria al criterio sentado por la mayoría -a cuyo efecto y por razones de brevedad me remito a cuanto expuse al votar como integrante de la minoría en el referido acuerdo plenario-, a la luz de las consideraciones antes expuestas, la natural adecuación al criterio mayoritario de esta Cámara me llevan a propiciar que este caso sea resuelto a través de la aplicación de la referida doctrina plenaria. Es más, aún cuando la decisión plenaria sólo está referida al art. 8 LNE, entiendo que el sometimiento leal al criterio de la mayoría de este Tribunal y su consideración como fuente material de significativa relevancia conducen a aplicar una solución análoga al tratamiento del reclamo basado en el art. 15 de la ley 24.013.
Si bien el art.12 de la ley 26.853 deroga al art.303 del CPCCN, en atención a lo establecido en el art.15 de esa misma ley y en tanto aún no está constituida la Cámara de Casación, cabe considerar que, respecto a las causas en trámite al momento de la promulgación de la norma, se mantiene la obligatoriedad de la doctrina emanada de los acuerdos plenarios dictados por esta Cámara. Sin perjuicio de ello, aun cuando se considerara -por hipótesis- actualmente desactivada la referida obligatoriedad, creo necesario destacar que, a mi entender, nada obsta a la aplicación potestativa de la doctrina que emana de los plenarios dictados por esta Cámara como fuente material de derecho; y que, en esa inteligencia, he de propiciar que la causa sea resuelta con arreglo a esa doctrina en la medida que, con independencia de mi posición personal, refleja el criterio mayoritario de este Tribunal de Alzada. En efecto, las soluciones emanadas de los distintos plenarios dictados por esta Cámara durante varias décadas, reflejan los criterios mayoritarios del Tribunal y han dado lugar a la elaboración de doctrinas y criterios judiciales en los cuales los litigantes, a su vez, se han guiado en la estructuración de sus respectivas posturas y estrategias en cada pleito. Por ello, estimo que se trata de una valiosa fuente material de derecho y que, en salvaguarda de la seguridad jurídica y de la garantía constitucional al derecho de defensa en juicio de cada parte (art.18.C.N.), corresponde un leal sometimiento a tales criterios mayoritarios y su aplicación como tal con la doctrina que emana de cada plenario, al menos hasta que el Tribunal de Casación fije una doctrina diferente. En otras palabras, al margen de las razones que oportunamente expuse para coincidir o disentir con el voto mayoritario que fijó cada doctrina plenaria, estimo que elementales razones de seguridad jurídica vinculadas a las lógicas expectativas de los litigantes basadas en criterios doctrinarios y jurisprudenciales utilizados durante varias décadas, hacen necesario aplicar en el caso y con carácter potestativo la doctrina que emana del Acuerdo Plenario Nº 323, por reflejar el criterio mayoritario y prevalente de los integrantes de este Tribunal, hasta tanto no sea fijada una nueva doctrina por la Cámara de Casación.
En el caso, el reclamo efectuado con fundamento en el arts. 8 de la LNE debe tener favorable acogida pues, es indudable, que Pettito cumplimentó con las exigencias del art. 11 de la Ley 24.013, porque el 21/5/12 (ver fs.193) intimó fehacientemente a la empleadora para que registre la relación laboral y remitió la respectiva comunicación a la AFIP (ver fs. 191 y oficio al Correo de fs. 198). Transcurrido el plazo previsto en dicha norma y en el art. 3ro. del Dec. 2725/91, sin que la empleadora se aviniera a regularizar la anómala situación que implicaba no tener registrada la relación que mantenía con la accionante, es evidente que resulta procedente la indemnización establecida en el art. 8 de la LNE.
En torno de la duplicación del art. 15 LNE dado que la intimación del art. 11 fue cursada al empleador de modo justificado y habida cuenta que la extinción se produjo -entre otras causas- con motivo de la falta de regularización de la relación propicio desestimar el segmento recursivo de la codemandada Suministra y mantener lo resuelto en la sede de origen en cuanto hizo lugar a la duplicación contemplada en el art. 15 de la LNE.
La codemandada Suministra SRL solicita la aplicación de lo dispuesto en el art. 16 de la LNE.
Al respecto, cabe señalar que no le asiste razón pues la facultad prevista en el art. 16 es de carácter excepcional y requiere ser utilizada por los magistrados de modo prudencial, por constituir una excepción al principio de que el incumplimiento debe ser sancionado, razón por la cual para que tenga lugar la reducción mencionada es menester realizar un detenido análisis que lleve a tener por comprobada la posibilidad de que hubiera existido una «duda razonable» en el empleador acerca de la naturaleza jurídica de la relación contractual, lo cual no acontece en la especie. Por ello, el agravio debe ser desestimado.
Se agravia la codemandada Suministra SRL porque la sentenciante de grado viabilizó la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT pese a haber puesto el certificado previsto por dicha norma a disposición de la trabajadora.
Cabe señalar liminarmente que la gestión conciliatoria que se llevó a cabo ante el SECLO, a mi entender, es constitutiva de la requisitoria referida a la del trámite administrativo, es decir el 27/8/2012 (ver fs. 2). Indudablemente, Petitto cumplió acabadamente con el recaudo previsto en el art. 3 del decreto 146/01 reglamentario de la ley 25.345 porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que el empleador haya hecho entrega de la certificación respectiva, la trabajadora a través de la actuación administrativa ante el Seclo (el 27/8/2012) requirió en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 LCT,( conf. art. 45 de la ley 25.345), sin que la requerida se aviniera a cumplir con la obligación a su cargo dentro de los 2 días hábiles posteriores. Obsérvese que, aún cuando la demandada manifiesta que el certificado habría estado a disposición de la accionante, lo cierto es que los datos allí consignados (ver fs. 71/75) no evidencian los reales de la relación laboral pues no reflejan quien fue la verdadera empleadora. Por ello, propicio desestimar el segmento recursivo de la codemandada Suministra SRL y mantener lo decidido en instancia a quo, en el punto.
El argumento vertido por la codemandada Jumbo según el cual, el certificado debió ser emitido y extendido por la real empleadora de la actora, a mi entender, carece de virtualidad para modificar la conclusión expuesta precedentemente, dado que, como se vio, Jumbo fue empleadora directa de la actora y, aun cuando no haya documentado la relación, está obligada a emitir ese documento en base a las circunstancias que se tuvieron por acreditadas en esta causa y debe responder en forma solidaria por la totalidad de las obligaciones emergentes de la relación laboral que la uniera con la accionante.
Se queja la parte actora porque la Sra. Magistrada de grado desestimó el reclamo deducido en concepto de “art. 132 bis LCT”.
Considero que no le asiste razón. En primer lugar, cabe señalar que no puede perderse de vista que la disposición en análisis, en la medida que establece sanciones de carácter penal, debe interpretarse con carácter restrictivo y sólo puede considerarse procedente el reclamo de su aplicación en los casos en que se demuestre cabalmente la configuración de la conducta tipificada como ilícita (CNAT, Sala X, 30/04/02, S.D. 10.598, autos «Novik, Esther c/ Heredia, Justina s/ despido») y el cumplimiento de la exigencia establecida por el art. 1 del Dec. 146/01.
Puntualizado ello, cabe destacar que, no resulta procedente el reclamo basado en el art. 132 bis de la LCT introducido por el art. 43 de la ley 25.345 porque no se ha acreditado el cumplimiento efectivo del recaudo contemplado en el decreto reglamentario. En efecto, de los hechos expuestos en la demanda y de la prueba producida en autos (ver c.d. del 21/5/12, de fs. 196/7), no se desprende que se haya cubierto la exigencia del art. 1 del Dec. 146/01. La citada disposición reglamentaria establece que, para que sea procedente la sanción que contempla el art. 132 bis, el trabajador, «previamente», debe intimar al empleador para que «dentro del plazo de treinta días corridos» a partir de la recepción de la intimación, proceda a ingresar los importes adeudados. De la exposición de motivos del decreto se desprende, además, que la sanción prevista en la norma reglamentada sólo se devengará a partir del vencimiento del plazo conferido en la intimación. En el caso de autos, la actora no concretó intimación alguna en la cual invocara la existencia de aportes “retenidos” de su remuneración que no hubieran sido depositados y en la que requiriera en forma explícita a la empleadora que depositara los importes “retenidos”, ni explicitó cuáles serían los períodos que se reclamaban como adeudados (ver copias de telegramas y prueba informativa al Correo obrante a fs. 196, 197 y fs. 198) -conf. Sala IV, 22-12-04, S.D. Nº 90.190 «Gómez, Paula L. c/ Sentor SRL s/ despido»-. En dichas comunicaciones no efectuó una intimación en la que, en forma clara y concreta, especificara cuáles habrían sido los aportes “retenidos” cuyo depósito se habría omitido y en la que solicitara el efectivo depósito de tales sumas (ver Sentencia Definitiva Nro. 100979 del 20/9/2012 in re “Yuliano Natalia c/ Pamar SA s/ Despido”; íd. Sentencia Definitiva Nro. 102212 del 24/9/2013 in re “Toffani Guillermo Alberto c/ Multitrans SA y otro s/ Despido”, ambas del registro de esta Sala II). En consecuencia, al no estar cabalmente cumplida la intimación en las condiciones previstas por la norma reglamentaria para la procedencia de la sanción prevista en el citado art. 132 bis LCT, es indudable que la pretensión basada en esa disposición legal (art. 43 ley 25.345) no puede tener favorable recepción (art. 499 del Código Civil de Velez Sarfield y art. 726 del Código Civil y Comercial de la Nación), por lo que propongo confirmar la sentencia de grado en este aspecto.
Se queja la parte actora porque, según expresa, el monto diferido a condena en concepto de diferencias salariales no se encuentra debidamente fundado.
Considero que no le asiste razón. En efecto, en primer lugar corresponde señalar que el segmento recursivo de la accionante en este punto -y sin que esto implique desmerecer en modo alguno la labor profesional del letrado que suscribe la presentación-, no cumplimenta el recaudo de admisibilidad formal previsto en el art. 116 de la L.O. porque se basa en consideraciones de carácter genérico que no llegan a constituir una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se estiman equivocadas. En efecto, la apelante se limita a transcribir los montos especificados en el escrito inicial con relación a las sumas que considera adeudadas en concepto de diferencias salariales y señala, en este sentido, que la Sra. Juez de la anterior instancia no habría “fundado en la sentencia el monto conrrespondiente a cada rubro” pero, lo cierto y concreto es que, contrariamente a lo sostenido por la apelante, la Sra. Juez a quo señaló en este punto (luego de valorar la prueba producida a la luz de las reglas de la sana crítica, cfr. art.90 LO y 386 CPCCN) que “corresponde hacer lugar a las diferencias salariales mas SAC y diferencias respecto de las horas extras al 50% y al 100% más SAC reclamdos dado que la actora percibió sumas por horas extra aunque no en forma correcta”. Asimismo, señaló la sentenciante que “Se encuentra acreditado en autos que la actora se desempeñaba como cajera de lunes a lunes de 15 a 23 horas con un franco rotativo… así lo han expresado los testigos aportados por la accionante, todos ellos compañeros de trabajo…”.
Tal conclusión, no mereció una crítica concreta y razonada por parte de la accionante (cfr. art. 116 LO); y, como puede observarse, la judicante estableció el importe adeudado en concepto de diferencias salariales luego de haber valorado la prueba producida en autos y las circunstancias particulares que rodeaban al caso de la dependiente, por lo que propicio desestimar el segmento recursivo de la parte actora y mantener lo decidido en la instancia de grado anterior en este aspecto.
Se queja la parte actora por el salario base mensual que tuvo en cuenta la Sra. Magistrada de grado a fin de establecer los montos por los que prospera la demanda. Cuestiona los argumentos del fallo y señala que la judicante no tuvo en cuenta que, al momento de interponer la acción, se informó un salario convencional de $ 5.403,99.-
Las manifestaciones vertidas por la recurrente, en este punto, tampoco constituyen una crítica concreta y razonada de los aspectos del fallo que estima desacertados (cfr. art. 116 LO) . En el caso, si bien es cierto que la recurrente cuestionó – oportunamente- el salario mensual que informó el perito contador de $ 5.152,17.- y destacó que debió haber considerado la suma de $ 5.403,99.- (que incluía los básicos convencionales), lo cierto es que el perito contador al momento de contestar la observación planteada por la parte actora a fs. 227 (ver fs. 234), explicó claramente que “ la liquidación practicada, se realizó a partir de los datos obtenidos de las planillas salariales vigentes en los meses de diciembre 2011 a mayo de 2012, correspondientes al CCT 130/75 para la tarea de “cajero” (sic, ver fs, 234) . Si bien la accionante reitera los términos de su impugnación a fs. 247/248 y hace lo propio en el memorial recursivo (ver fs. 275), lo cierto es que no especifica -a través de las planillas respectivas- cuáles serían los importes a los cuales debería resultar acreedora que surgirían del CCT aplicable y tampoco explica cuál sería -en definitiva- el error en que incurrió la judicante o, acaso, el perito contador al establecer los montos que integran el salario sí, como se vió, resultan de las escalas salariales correspondientes a la categoría de la actora.
Por otra parte, la recurrente destaca que el perito contador tampoco habría incluído dentro del salario de $ 5.152,17.- “la asignación no remunerativa”. Ahora bien, si se tiene en cuenta la suma que individualizó la apelante de $ 5.403,99.- (que según ella debe ser la considerada por la a quo), lo cierto es que, tal importe, no sólo no incluye la suma “no remunerativa” pretendida sino que, además, la apelante ni siquiera la especifica en el memorial recursivo (cfr. art. 116 LO), por lo que corresponde desestimar este aspecto del recurso y confirmar lo decidido en la sede de origen, en este aspecto.
Se queja la codemandada Suministra SRL por la tasa de interés establecida por la judicante.
Considero que no le asiste razón. En efecto, cabe señalar que la tasa fijada por la sentenciante de grado, se estableció en virtud de las facultades que expresamente se otorga el art. 622 del Código Civil de Velez Sarsfield y art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación; y, a la luz de la evolución de la situación económica, no resulta irrazonable.
A mayor abundamiento, cabe señalar que, por Acta Nro 2601 de fecha 21.5.2014 esta Cámara recomendó la aplicación de la tasa nominal anual para préstamos personales de libre destino para el plazo de 49 a 60 meses que utiliza el Banco Nación, desde que cada importe se haya hecho exigible hasta su efectivo pago, por lo que corresponde desestimar este segmento de la queja y confirmar este aspecto de la sentencia apelada.
Por otra parte y de acuerdo con el resultado que se ha dejado propuesto para resolver las apelaciones, estimo que las costas de alzada deben ser impuestas en el orden causado (art.68 2do párrafo del CPCCN).
En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada durante el trámite en primera instancia y a las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que los honorarios regulados a los profesionales intervinientes resultan elevados por lo que propongo reducir los de la representación y patrocinio letrado de la parte actora al …%; de la codemandada Jumbo Retail Argentina S.A. al …%; los de la codemandada Suministra SRL al …% y los del perito contador al …% del capital diferido a condena, más intereses.
A su vez y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de cada una de las co-demandadas, propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el …%, respectivamente de lo que corresponde a cada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.
La Dra. Graciela A. González dijo:
Que adhiere a las conclusiones del voto del Dr. Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia dictada en la instancia de grado anterior en lo principal que decide; 2) Imponer las costas de la Alzada, en el orden causado; 3) Modificar los honorarios regulados por las tareas realizadas en la anterior instancia y reducir los de la la representación y patrocinio letrado de la parte actora al …%; de la codemandada Jumbo Retail Argentina S.A. al …%; los de la codemandada Suministra SRL al …% y los del perito contador al …% del capital diferido a condena, más intereses; 4) Regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de cada una de las co-demandadas, por los trabajos realizados en esta Alzada, en el …%, respectivamente, de lo que corresponde, a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior; 5) Hágase saber a los interesados lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26856 y por la Acordada de la C. J. N. 15/2013. A sus efectos.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Graciela A. González
Juez de Cámara
Miguel Ángel Pirolo
Juez de Cámara
Plenario 323. Vásquez, María Laura c/Telefónica de Argentina SA y otro s/despido – Cám. Nac. Trab. – En Pleno – 30/06/2010
Scotti, Héctor Jorge; Dubra, Diana, Solidaridad de contratistas, intermediarios y administradores en materia de registro laboral, Erreius on line, 2011
007383E
