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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Accidente de tránsito. Cruce en rojo. Cuantificación
Se revoca el fallo en cuanto condenó al conductor y al propietario del remís en el que eran transportados los actores, pues se probó que el único responsable por el accidente fue el chofer del colectivo codemandado, que hizo una maniobra sin respetar el semáforo rojo.
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de septiembre de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “Trillo Karina Auree y otro c/ Ibarra Claudio Jorge y otros s/ Daños y Perjuicios” (EXPTE. N°: 95.536/2010) respecto de la sentencia de fs. 573/584 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: PARRILLI – MIZRAHI-RAMOS FEIJOO
A la cuestión planteada el Dr. Parrilli, dijo:
1.- Los antecedentes del caso y la sentencia impugnada
Karina Auree Trillo y Juan Luis Jorge González Marcos demandaron a Claudio Jorge Ibarra, Enrique Patricio Ibarra, “Río Grande S.A.C.I.F.” y Hugo Ricardo Romero por los daños y perjuicios que dijeron haber sufrido a causa del accidente de tránsito ocurrido el día 27 de junio de 2010 alrededor de las tres de la mañana.
Según narraron, aquél día viajaban como pasajeros en el asiento trasero del rodado de alquiler (remise) marca Chevrolet Corsa dominio … conducido por Claudio Jorge Ibarra. Dijeron que dicho rodado se desplazaba por la Avenida Rivadavia de esta ciudad en sentido cardinal Oeste-Este y que en momentos en que se hallaban próximos a cruzar la intersección que dicha calle conforma con la arteria Santiago de Las Carreras, y que se encuentra regulada por semáforos, el automóvil embistió con su frente el lateral derecho del colectivo de la línea 5, interno 714, dominio … al mando de Hugo Ricardo Romero que circulaba por misma avenida aunque en sentido contrario y, al arribar a la encrucijada mencionada, emprendió una maniobra de giro hacia su izquierda (permitida en dicho lugar). Manifestaron desconocer el estado de los semáforos al momento exacto del acaecimiento del hecho.
En la sentencia de primera instancia, el juez de grado encuadró la responsabilidad del conductor del remise y del titular de dominio de dicho rodado en el art. 184 del Código de Comercio y luego de desestimar los testimonios de los testigos presenciales por ellos ofrecidos consideró que no se encontraba acreditada eximente alguna. En cuanto a la responsabilidad del conductor del colectivo y de su titular dominial la enmarcó en el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte del Código Civil y tampoco consideró en este caso que se haya probado la culpa de la víctima o de un tercero por el que no debía responder.
Condenó, en consecuencia, a Claudio J orge Ibarra, Enrique Patricio Ibarra, “Transporte Río Grande S.A.C.I.F” y Hugo Ricardo Romero, a pagar a Karina Auree Trillo $46.000 y $26.000 a Juan Luis Jorge González Marcos, haciendo extensiva la sentencia a “Generali Argentina Cía. de Seguros S.A”. y “Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”, en ambos casos en la medida y con los alcances del seguro, desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la mencionada en primer término.
2.- Los recursos
Contra la referida sentencia se agraviaron los accionantes (fs. 659/669), Claudio Jorge Ibarra y Enrique Patricio Ibarra (fs. 645/653), “Transporte Río Grande S.A.C.I.F.” y su aseguradora “Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros” (fs. 654/657) y “Generali Argentina Compañía de Seguros S.A” (fs. 670/672)
Los primeros centraron sus quejas en los montos fijados, por considerarlos reducidos. Sostienen que el a quo los ha fijado basándose en cálculos matemáticos teniendo en cuenta los porcentajes de incapacidad fijados por el perito pero sin haber fundado su proceder.
En cuanto a la incapacidad otorgada en la faz física a Karine Auree Trillo sostiene que de acuerdo al perito médico “los padecimientos descriptos en el dictamen guardan relación con traumatismos como el de autos” y que “no existe constancia fáctica alguna que permita inferir que la limitación funcional de la columna cervical de la actora tenga otro origen que no sea el accidente que motiva las presentes actuaciones” (cfr. fs. 663, segundo párrafo).
En cuanto al restante actor, si bien reconoce la existencia de antecedentes médicos sobre el particular, sostiene “que los mismos no hacen mención de una rectificación de la lordosis de la columna cervical” (cfr. fs. 664 vta., segundo párrafo) y reitera lo expresado por el perito respecto a la relación de causalidad entre la lesión constatada y el hecho debatido en autos.
En la faz psicológica dicen que los informes de la licenciada interviniente que sirvieron de base para la conclusión del perito médico legista designado en autos, “arrojan de su simple lectura que no existen indicadores psicopatológicos previos” (cfr. fs. 665 vta., tercer párrafo) y piden, en consecuencia, que se modifique la indemnización por tratamientos futuros y psicoterapéuticos recomendados en el informe pericial.
Cuestionan los montos fijados para resarcir el daño moral, por considerarlos arbitrarios y reducidos y sostienen que “al cuantificar el presente rubro necesariamente deberá tener presente que, tuvimos un amplio plazo de inmovilización absoluto luego del accidente, que las consecuencias físicas y psicológicas son de carácter permanente, y que además, deberá continuar con tratamiento psicológico” (cfr. fs. 666 vta., punto c), tercer párrafo).
Por último, se quejan por la inoponibilidad de la franquicia decidida por haberse omitido la aplicación de la doctrina plenaria del fuero, vigente y obligatoria.
Los codemandados Claudio Jorge Ibarra y Enrique Patricio Ibarra, se quejan porque, a su entender, no se valoró correctamente la declaración de los testigos Eduardo Armando Montanelli y Jorge Alberto (cfr. fs. 647, quinto párrafo) y solicitan que se rechace la demanda en su contra.
En ese sentido, señalan que en la práctica transcurre un tiempo prudencial entre el accidente y la llegada del personal policial y que el Sr. juez de la anterior instancia omitió considerar que los testigos permanecieron por un breve período de tiempo en el lugar de los hechos, lo que surge de sus declaraciones. En cuanto a la falta de ofrecimiento de los testigos en la causa penal dicen que no correspondía por no ser el momento procesal oportuno. En relación al hecho de que no hayan sido ofrecidos por los actores arguyen que ello encuentra sentido en la estrategia procesal de la actora en virtud de que cualquiera de los demandados iba a responder y, finalmente, que la falta de citación por cédula no puede ser un elemento para descartar sus testimonios sin más.
Por último, se agravian porque “no han quedado probados en el presente proceso, ni los extremos ni los daños que arguyen sufrir los actores, ni la causalidad, ni la extensión de los mismos” (cfr fs. 652, punto 2, segundo párrafo).
La apoderada de la empresa de colectivos y su aseguradora, se queja por la responsabilidad que se le endilgara a su representada. Afirma que el juez omitió considerar que el Chevrolet Corsa violó la luz del semáforo, ya que de acuerdo a lo surge de la pericia contable, Ibarra manifestó ante su aseguradora “Venía andando por Rivadavia esquina Cárrera en capital, estaba por cortar el semáforo, gira el colectivo de la Línea 5, freno pero por la lluvia el Corsa embistió al colectivo de frente, en la parte trasera del lado derecho del mismo” (cfr. punto, III, segundo párrafo de fs. 654), reconociendo allí que no pudo frenar por supuestas fallas técnicas.
Cuestiona la tasa de interés activa aplicada y solicitan se aplique “el 6% desde el hecho y hasta la sentencia definitiva y desde allí la tasa activa” (cfr. fs. 656 vta., punto X); como así también la falta de aplicación en autos de la franquicia obligatoria de $40.000.
La aseguradora “Generali Argentina Compañía de Seguros S.A”. impugna, en primer término, la responsabilidad atribuida y la desestimación de los testigos ofrecidos por el demandado Ibarra, al considerar que por no haber sido cuestionado por ninguna de las partes ello constituye una vulneración del derecho de defensa en juicio.
En cuanto al rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta, considera que el juez ha aplicado erróneamente el art. 56 de la ley 17418 cuando debía aplicar el artículo 5 de esa norma, por tratarse “de un típico caso de reticencia” (cfr. fs. 671). En ese sentido observa que, deliberadamente, Ibarra omitió informar, al momento de contratar el seguro, que el rodado era utilizado como remise y que la única manera que tuvo de acceder a tal circunstancia fue mediante la manifestación de los actores en la audiencia de mediación previa al inicio de este proceso. En consecuencia, arguye que contaba con el plazo de tres meses previsto en la norma referida en último término para realizar la denuncia e impugnar el contrato y que ello fue realizado dentro de ese período. Finalmente, se agravia también por la aplicación de la tasa activa.
3.- Aclaraciones previas
Frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, antes de entrar en el examen de los agravios, debo aclarar que al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 1067 del anterior Código Civil), aquél que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.
En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del nuevo Código y como ya lo he resuelto anteriormente (ver esta Sala, mi voto en autos: “D. A. N. y otros c/ C. M. L. C. S.A. y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux” (Expte. n°: 47177/2009 del 6-8-2015) la relación jurídica que da origen a esta demanda, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo al sistema del anterior Código Civil, ley 17.711, interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional.
Por otra parte, debo decir que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia (ver CSJN, «Fallos»: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros) y tampoco es obligación ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las apropiadas para resolver (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, «Fallos»: 274:113; 280:3201; 144:611).
Corresponde, entonces, examinar los agravios considerando en primer lugar aquéllos expuestos en punto a la responsabilidad pues de determinarse que ella debe ser atribuida en forma exclusiva a uno de los involucrados en el siniestro las quejas del restante serán abstractas.
4.- Los agravios
4.1. La atribución de responsabilidad.
Como anticipé, ambos demandados se endilgan la exclusiva responsabilidad en el hecho dañoso.
El encuadre jurídico realizado por el señor juez de grado coincide con el aplicado por esta Sala en casos similares y es correcto (cfr. art. 184 del Código de Comercio y 1113, p. 2° del Código Civil. En igual sentido, art. 1769 de actual Código Civil y Comercial).
Conviene precisar, que aquéllas normas, que sientan un factor objetivo de atribución de responsabilidad, al igual que el art. 1769 del actual Código Civil y Comercial, no debe aplicarse en forma aislada y así, al examinar las eximentes de responsabilidad que contiene, no pueden soslayarse, antes bien resultan de prioritaria referencia por su especialidad, las disposiciones de la ley de tránsito (cfr. art. 70 inciso “b”, apartado 1 de ley 24.449).
En suma, comprobado que sucedió el choque entre vehículos el dueño o guardián sólo podrán eximirse de responder por los daños causados, acreditando que aquél se produjo por el obrar de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, adquiriendo especial relevancia, en la configuración de esas eximentes, las infracciones a las normas de tránsito (cfr. esta Sala, mi voto, in re “Bejas Jésica Carolina c/ DOTA S.A. y otros s/daños y perjuicios (acc. tran. c/les o muerte) del 1-9-2016).
En casos como éste la jurisprudencia de nuestros tribunales ha establecido como principio que el tercero, víctima de un accidente de tránsito en el que ha intervenido más de un protagonista, no tiene la carga de investigar la mecánica del hecho y determinar cuál de ellos es el culpable de la colisión, pudiendo de tal manera dirigir la acción directamente contra el autor material y directo del daño, o contra ambos conductores, sin perjuicio de las acciones que a aquéllos les pudiere corresponder entre sí para establecer su respectiva responsabilidad (conf. CNCiv. Sala «C» en E.D. 16-196; íd., en LA LEY, 127-464; Sala «F» en J.A. 1966-II-254; íd., en J.A. 1969-3-518, entre muchos otros).
Se hace excepción a esta doctrina cuando de las circunstancias y antecedentes de la causa se puede concluir sin vacilación el grado de responsabilidad que a los protagonistas les cupo en la emergencia, quedando el peso de la prueba a cargo de los últimos (conf. esta Sala en LA LEY, 134-1035, 20.009-S; Sala «C» en J.A. 1968-V-202 y E.D. 44-579: ídem. Sala «A» en E.D. 38-866).
Pues bien, cuando el accidente se produce en una encrucijada regulada por semáforos, como aquí ha sucedido, cabe prescindir de las presunciones derivadas del derecho de preferente paso o de la presunción de culpa que recae sobre el embistente con respecto al embestido, o el lugar de localización del impacto. Lo determinante, a los fines de los artículos 512 y 1109 del Código Civil, es saber cuál de los dos vehículos vulneró la señal lumínica al intentar el cruce de la bocacalle, pues en tal proceder se encuentra la causa adecuada del daño (ver en este sentido, esta Cámara, Sala “K”, in re, “Da Silva Tabares, Ramón c. Juárez, Pablo E “ del 03/10/2002, La Ley online: AR/JUR/4406/2002) y, a mi entender, contrariamente a lo que sostiene el Sr. Juez de la anterior instancia, los codemandados Claudio Jorge y Enrique Patricio Ibarra han logrado probar que fue Hugo Ricardo Romero, conductor del colectivo de la línea 5 que explota comercialmente “Transporte Río Grande S.A.C.I.F” y asegurado en “Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”, quien infringió la señal del semáforo.
Digo esto pues como afirma el Sr. Juez, y surge de la lectura de las actas respectivas, los testigos Eduardo Armando Montanelli y Jorge Alberto Sztabzyb (ver f.332/334) coincidieron en afirmar que el colectivo de la línea 5, que circulaba por la Av. Rivadavia, al llegar a la intersección con la Av. De las Carreras giró a su izquierda cuando no se encontraba habilitado por la señal lumínica.
No soslayo que, según se afirma en la sentencia, los dos testigos se expresaron en forma “algo confusa” pero lo cierto es que el Sr. Juez no explica el porqué de tal aserto. Además, aun cuando existen imprecisiones en algunas respuestas, que pueden resultar comprensibles por el paso del tiempo desde que ocurriera el accidente, lo cierto es que, en lo central, que es determinar quién violó el semáforo, ambos declarantes coincidieron sin hesitar en que fue el conductor del colectivo. Asimismo, fueron interrogados de oficio por juzgado y repreguntados por las partes, dando en cada caso razón de sus dichos (cfr. art. 445 CPCCN) y explicando que estuvieron en el lugar pocos minutos en forma casi inmediata a suceder el accidente lo cual justifica que no hayan sido identificados por el personal policial que acudiera más tarde al lugar.
Finalmente, si la prueba debe apreciarse en conjunto y de acuerdo a la sana crítica (cfr. art. 386 CPCCN) debo decir al Acuerdo que no hay en este expediente una sola constancia probatoria que contradiga la versión coincidente de ambos declarantes y permita prescindir de aquéllas y aquí la verdad que prima es la que surge del expediente. En esa dirección, y como elemento corroborante (cfr. art. 163 inciso 6° del CPCCN), no podemos dejar de ponderar la conducta procesal de la codemandada “Transporte Río Grande S.A.C.I.F” y su aseguradora, quienes pese a ofrecer un testigo presencial del siniestro vial (ver f. 54 vta, “in fine”, punto “h”) luego de recibidos los testimonios más arriba citados, decidieron desistir de tal declaración (ver f. 350), ni del chofer Romero que, al momento de realizar la denuncia de siniestro silenció toda referencia a la luz del semáforo existente en la encrucijada y a una falta tan grave como sería la violación del semáforo por Ibarra (ver denuncia de f. 250, acompañada luego de intimación).
En cuanto a la denuncia de siniestro que realizara Claudio Ibarra ante su aseguradora y sobre la cual, ha intentado la apoderada de “Transporte Río Grande S.A.C.I.F” y “Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros” construir la condena del nombrado, basta su lectura para descartar esa posibilidad.
Es que allí, Ibarra dijo que “venía por Rivadavia esquina Carrega en Capital. Estaba por cortar el semáforo, gira el colectivo y frenó pero por la lluvia embisto al colectivo de frente en la parte trasera del lado derecho” (cfr. denuncias de siniestro que en copia obran a fs. 74 y 76 y lo constatado por el perito contador -ver fs. 466 vta., punto 2-).
Como se aprecia, no puede inferirse de esa exposición que el allí denunciante haya atravesado la encrucijada en rojo, sino que con toda claridad expresa que tenía el paso expedito, pues “estaba por cortar”.
Tampoco surge de esa denuncia que el automóvil de Ibarra hubiese sufrido un desperfecto técnico que le haya impedido frenar, ni ello fue constatado en la pericia practicada en sede penal (cfr. fs. 182 vta.).
Por otra parte, que el vehículo conducido por Ibarra haya sido el embistente y que no haya podido frenar – como remarca enfáticamente la apoderada de “Transportes Rio Grande S.A.C.I.F” y “Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”, son circunstancias irrelevantes porque, reitero, la causa adecuada del accidente fue la violación del semáforo cometida por el chofer del colectivo (ver en este sentido, esta Cámara, sala “D”, in re, “Piñeiro, Martha Susana c. Corbalán, Aurelio Ángel y otros” del 23/12/2009, pub., La Ley online, AR/JUR/ 76553/2009; ídem, Sala “J” in re, “Vaimbrand, Claudio c. Mazola, M. Cristina s/Ds. y Ps.”, Expte. N° 57.143/2006, del 29/3/2.011; ídem, “Figueroa, Rafael c. Tammaro, Luciano s/Ds. y Ps.”, expte. n° 80.299/2004, del 06/5/2010; “Gurrieri, Pedro c. Rio Grande SACIF s/Ds. y Ps.”, expte. n° 70.444/2002, del 18/3/2010; “Tevez, Claudia c. Gallardo, A. s/Ds. y Ps.”, expte. n° 83.884/2005, del 17/02/2010, entre otros).
Dicho de manera más simple, el accidente se produjo porque el colectivo estaba donde no debía estar no porque Ibarra no pudo frenar o esquivarlo.
En definitiva, propongo al Acuerdo se revoque la sentencia en cuanto condena a Claudio Jorge Ibarra y Enrique Patricio Ibarra y a su aseguradora “Generali Argentina Compañía de Seguros S.A”, rechazándose la demanda contra los referidos por lo que sus agravios devienen abstractos. Condenar en forma solidaria por el daño causado a Hugo Ricardo Romero; “Transporte Río Grande S.A.C.I.F” – únicos responsables del hecho dañoso- y a su aseguradora “Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”, a este última en los términos de la ley 17.418 y en los términos que surgen del contrato de seguro. Las costas de ambas instancias se imponen íntegramente a los codemandados vencidos y a su aseguradora (cfr. art. 68 y 279 del CPCCN).
4.3.- La indemnización.
4.3.1.- Incapacidad sobreviniente (daño físico, daño psíquico, tratamientos futuros fisiokinesioterapéutico y psicológico reclamados en los puntos A, B, C y D de fs. 4 vta./8).
El Sr. Juez reconoció para indemnizar a Trillo en concepto de incapacidad psicofísica la suma de $25.000 y la de $10.000 a favor de González Marcos, por un lado, y $5.000, para cada uno de ellos, por gastos de tratamiento futuro y psicológico, por el otro.
Contra esta decisión se agravian los actores pretendiendo se incremente, los codemandados Ibarra y la empresa de transportes y su aseguradora.
La expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido, sino que constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe constituir una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicado, determinado -debe decirse cuál es el agravio-. Lo razonado indica los fundamentos, las bases, las sustentaciones- debe exponerse porque se configura el agravio-. Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del juez de la anterior instancia, a través de la expresión de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (cfr. Morello A. Mario- Sosa Lucas G., – Berizonce Roberto O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Comentados y Anotados, Librería Editora Platense, La Plata, 1988, tomo III, p.351 y jurisprudencia allí citada).
En consecuencia, cabe declarar desierto en este aspecto el recurso interpuesto por la apoderada de la empresa de transporte y su aseguradora por cuanto sólo se limitó a señalar que “se agravia por lo excesivo de los montos” (cfr. fs. 655, punto IV, primer párrafo) y que las indemnizaciones “fueron fijadas por el inferior a valores actuales” (cfr. fs. 655 in fine y vta.) lo cual no resulta la crítica concreta y razonada que exige la ley y a la cual antes hiciera referencia.
En cuanto a los agravios de los restantes demandados, como ya lo expresara, devienen abstractos.
Consignada como ha sido la cuestión, el límite cognoscitivo de esta Sala queda circunscripto a los agravios de la actora relativos a la insuficiencia de los montos fijados.
La Corte Federal ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:2412; 315: 2834; 322:2002).
Por otra parte, cabe aclarar que el daño psíquico debe ser valorado junto con la incapacidad física porque los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual en esos casos aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos porque, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf., CNCiv., Sala “A”, 28308, “Pizzio Darío Sebastián c/Porte Maillot S.A., libres N 282.488 del 29/3/00, N 352.640 del 8/10/02, N 359.379 del 6/3/03, N 367.687 del 24/6/03, N 389.243 del 22/6/04, N 400.335 del 11/8/04).
En cuanto a la cuantía de la indemnización, recuerdo que el Dr. Sanso, quien ocupara esta vocalía, al votar in re, “Juárez, José Silvio c. Agustini Gabriela Natalia” del 05/02/2003, publicado en La Ley Online AR/JUR/7334/2003, hacía referencia a las dificultades que se presentaban para determinar los montos indemnizatorios por incapacidad sobreviniente y a la disparidad que existía al respecto entre distintos tribunales.
Allí citaba la opinión de Matilde Zavala de González, para quien las invocaciones al prudente arbitrio judicial o la enunciación de circunstancias cualitativas esconden la ausencia de todo criterio rector, más o menos objetivo o controlable y señalaba que resultaba atendible esa apreciación pero que también lo era la de aquéllos que desechaban recurrir a cálculos actuariales, y puramente aritméticos, que muchas veces constituyen simples especulaciones desprovistas de fundamento real al partir de hipótesis que solamente podrían comprobarse mediante el seguimiento de la existencia de la persona y la verificación del paulatino desarrollo de las potencialidades; un tanto de “adivinación y futurología” al decir del Dr. Sansó.
Hoy seguimos con las mismas dificultades y discrepancias sobre el tema pero, por cierto, eso no debe ser excusa para silenciar argumentos a la hora de cuantificar daños. Si en las monarquías los jueces eran obligados por el rey a no dar razones de sus fallos (ver en este sentido las referencias que realiza Jorge Malem Seña en su trabajo titulado “¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?, publicado en Cuadernos de Filosofía de la Universidad de Alicante) en las repúblicas tenemos la obligación contraria, es decir explicitar los fundamentos para posibilitar el control tanto en derecho, por violación de ley o defectos de interpretación o subsunción, como en hechos, por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicación del nexo entre convicción y pruebas (ver al respecto L. Ferrajoli, “Derecho y Razón”).
Ahora bien, cualquiera sea el criterio o fórmula que se adopte para cuantificar en moneda el perjuicio derivado de la incapacidad sobreviniente no se estará libre de la imputación de una decisión voluntarista, si no se comprende que en este tema, como en toda cuestión de la experiencia jurídica, no llegaremos a una certeza apodíctica (akríbeia), sino solamente a certezas probables mediante una lógica de lo razonable (sobre esta última, ver L. Recasens Siches en “Filosofía del Derecho”).
En suma, se trata de ejercer la prudencia no como una referencia nominal vacía de contenido y para ocultar una decisión voluntarista, sino como virtud intelectual o dianoética (phronesis) propia de la labor del juez en el conocimiento práctico en busca no de una certeza absoluta sino de una decisión “razonablemente fundada” (ver en este sentido el art. 3° del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación).
Es por lo antes dicho que, a la hora de la cuantificación del daño, no debe descartarse la utilización de fórmulas matemáticas pero tampoco sujetarse rígidamente a sus resultados (ver en este sentido CSJN, Fallos 318: 1598).
Dicho de otro modo, los cálculos actuariales son un marco de suma utilidad para aquello que debe considerarse “razonable” y la prudencia aconseja no desecharlos, pero no dejan de ser una pauta más para evaluar la cuantía del resarcimiento junto con las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación (Fallos: 320:1361; 325:1156).
Con ese alcance y, más allá de que este caso, como ya expuse en el punto 3 queda aprehendido por el anterior Código (ley 17.711), no advierto inconvenientes en utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (arg. art. 1746 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación).
Sentado lo anterior destaco que del informe del Same surge la atención brindada en el lugar de los hechos a los actores siendo trasladados al Hospital Parmenio T. Piñero (cfr. fs. 297), habiendo ingresado a dicho nosocomio por policontusiones (cfr. informe obrante a fs. 276/280).
Del informe brindado por la Clínica Santa Isabel emerge que Karina Auree Trillo fue atendida el 6/7/2010 por “hematoma pierna izquierda sin signos de infección. Cervep+kinesiología y control por CAI” (cfr. fs. 302). No surge atención alguna en relación al coactor González con posterioridad al hecho de autos sino una anterior correspondiente al día 15/4/2010 por lumbago no especificado de larga data, verificándose dolor paravertebral de l3 l4 (ver fs. 300).
El perito médico legista designado en autos, Dr. Daniel Darío Arcangioli, determinó que ambos actores presentaban “incapacidad física, parcial y permanente del 4% según Baremo General para el Fuero Civil de Alture- Rinladi (cervicalgia con contractura muscular dolorosa, pérdida de la lordosis fisiológica en las radiografías y reducción del rango de la movilidad de la columna 4-8%)”.
Pese a que los recurrentes arguyan que el perito sostuvo que “los padecimientos descriptos en el examen pericial guardan relación con traumatismos como el de autos” (cfr. fs. 429, punto 7) comparto lo decidido al respecto por el a quo en relación al coactor González Marcos no sólo porque el experto se desentendió “por completo del factor preexistente, sin explicar concretamente en qué medida incide en su dolencia actual” (cfr. fs. 580, tercer párrafo) sino porque no existe constancia de atención alguna en la que se haya verificado el diagnóstico al que arriba, de manera de poder vincular la dolencia que verificó con el hecho aquí debatido. Por el contrario, tal como fuera señalado al reseñar los antecedentes, aquél tiene una atención anterior que podría vincularse con las secuelas que aquí se reclaman.
Distinta apreciación merece lo decidido respecto a Karina Auree Trillo por cuanto no puede desestimarse la incapacidad otorgada sin más en virtud de que “el hecho pudo resultar un factor concausal” (cfr. fs. 580, segundo párrafo), no contando con elemento alguno que permita sostener esa afirmación.
En la faz psicológica, basándose en los informes psicodiagnósticos de fs. 383/393 y 394/404, el perito médico legista concluyó que ambos actores presentaron trastorno por stress postraumático moderado con una incapacidad psíquica parcial y permanente que estimó en un 12% para González Marcos y en un 16% en el caso de Trillo (cfr. fs. 430), recomendando en ambos casos un tratamiento semanal durante 12 meses a un costo de $150 la sesión.
La pericia fue impugnada por la demandada a fs. 445 con sustento en el dictamen de su consultora técnica (cfr. fs. 442/444). Entre los cuestionamientos allí realizados se señaló la ausencia de las características de personalidad de base de cada uno de ellos. El experto respondió señalando a fs. 544/545 que “presentan una estructura de personalidad neurótica normal, que en el presente ha perdido homeostasis y se encuentra descompesada por el hecho relatado en autos” (cfr. fs. 544, anteúltimo párrafo”). Por ello, considero que asiste razón a los apelantes en este punto, en tanto la incapacidad otorgada por el perito fue fijada teniendo en consideración los antecedentes necesarios a dichos efectos, no encontrando razón para apartarme del dictamen en cuanto a esto se refiere.
Precisado ello, a los fines de cuantificar la incapacidad sobreviniente psicofísica habré de ponderar los porcentajes de incapacidad física y psíquica antes referidos. En las especiales circunstancias del caso, me parece prudente seguir el método propuesto por Altube- Rinaldi según el que “cuando la pérdida total de la función afectada dificulta de alguna manera la realización del trabajo en cuestión pero no implica una reducción del rendimiento y/o calidad del trabajo, aunque sí requiere un mayor esfuerzo o determina un riesgo para la persona…en este tipo de casos consideramos que el tope de incapacidad debería ser equivalente al 40% y por ello la cifra de incapacidad genérica se multiplica por 0,4 para obtener la incapacidad específica” (ver “Baremo general para el fuero civil”, Ed. García Alonso, 2da. Edición, págs. 311 y 312).
En suma, aplicaré a la fórmula: a) un porcentaje de incapacidad del 4,8% para González Marcos y de 8% para Trillo; b) la edad de los actores a la fecha en que se configuró el daño (24 años en el caso de Juan Luis Jorge González Marcos y 22 años Karina Aureé Trillo -ver copias de DNI obrantes a fs. 2); c) que respecto a esta última surge de las declaraciones aportadas por los testigos en el beneficio de litigar sin gastos que vendía por Internet insumos para velas y percibe por ello $3.000 por mes aproximadamente (ver fs. 57 y 58 del incidente sobre beneficio de litigar sin gastos), lo que hace un total anualizado de $36.000; respecto a González Marcos no se han acreditado ingresos, no obstante, a los fines del cálculo de la indemnización habré de considerar como pauta orientativa que el salario mínimo vital y móvil que a la fecha del accidente ascendía a la suma de $1.500,00 según resolución n° 2/09 del CNEPYSMVYM publicado en BO del 4-8-2009, que representa un ingreso anualizado, computando aguinaldos de $19.500 para éste; d) una tasa de descuentos del 6 %. Se trata de la tasa anual, pura (es decir, sin incidencia de inflación) que se va a descontar simplemente por el adelanto de sumas futuras y e) la edad de 65 años como límite de actividad laboral, en ambos casos.
Pues bien, trasladando las referidas variables a la planilla para el cálculo del valor presente de incapacidades sobre la base de considerar rentas futuras constantes o variables, ciertas o probables elaborada por Hugo Alejandro Acciarri, que puede compulsarse en la página web del departamento de derecho de la Universidad Nacional del Sur (http:www.derechouns.com.ar/?p=7840) y ponderando el resultado que, como ya adelanté, es una pauta más, propongo al Acuerdo fijar por la incapacidad psicofísica la suma de $45.000 para Kariana Auree Trillo, comprensiva del tratamiento psicológico y kinesiológico, y de $25.000 para Juan Luis Jorge González Marcos, que incluye el tratamiento psicológico pero no el kinesiológico, en virtud de que no se han probado las secuelas físicas.
4.3.2. Daño moral
El juez de la instancia anterior concedió por este concepto la suma de $15.000 a favor de Trillo y $10.000 para González Marcos.
En relación al daño moral hace falta aclarar que es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial (cfr. Orgaz «El daño resarcible», Depalma, Buenos Aires 1967, pág. 184) es así, que a fin de justipreciarlo se contemplan las secuelas provocadas por el evento dañoso en el plano afectivo y de los sentimientos.
Por otra parte, cuando como sucede en este caso la fuente de la responsabilidad es un ilícito (art. 1078 CC), el agravio moral se presume «in re ipsa” sin que sea necesario acreditar la existencia de padecimiento alguno.
En lo concerniente a la cuantía de este rubro de la cuenta indemnizatoria, debe tenerse en cuenta su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros).
En consecuencia, considerando la edad de los actores a la fecha del evento y teniendo en consideración los padecimientos que puede haberles generado que al momento del hecho viajaban con su hijo de muy corta edad y la angustia de la que da cuenta el informe psicodiagnóstico por el estado de éste, he de proponer al Acuerdo que confirme la suma otorgada cada uno de los actores (art. 165 del Código Procesal).
4.4.- La oponibilidad de la franquicia
Pese a lo sostenido por la aseguradora Argos en sus agravios (cfr fs. 656 vta., punto XI/657), el a quo declaró oponible la franquicia. Los actores solicitan la aplicación de la doctrina plenaria vigente y obligatoria sentada por esta Cámara en autos “Obarrio, Marí P. c/ Microómnibus Norte S.A. y otro”.
Si bien las sentencias de la Corte Federal sólo deciden en los procesos concretos que le son sometidos, y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas, ya que por disposición de la Constitución Nacional y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte tiene autoridad definitiva para la justicia de la República (art. 100 -ahora 116- de la Constitución Nacional y art. 14 de la ley 48, Fallos 312: 2007; Sagües, Néstor Pedro, «Eficacia vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación» en E.D. 93-891).
Pues bien, ante la doctrina sentada por nuestro máximo Tribunal en el sentido de que la franquicia prevista en el contrato de seguro es oponible al tercero damnificado, y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación (cfr. precedentes «Nieto», «Villarreal» y «Cuello» , Fallos: 329:3054 y 3488; 331:379 y 330:3483 y 0.166.XLIII. «Obarrio, María Pia c. Microómnibus Norte S.A. y otros» y G.327.XLIII. «Gauna, Agustín y su acumulado c. La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro», sentencias del 4 de marzo de 2008; in re, “Buffoni, Osvaldo Omar /c Castro, Ramiro Martín /s daños y perjuicios” del 8-4-2014 -Expediente Letra B Nro. 915 Año 2011 Tomo 47 Tipo RHE-, in re, “Sixto, Juan Manuel /c General Tomás Guido S.A.C.I.F. y otros /s daños y perjuicios” del 6-3-2014 – Letra S Nro. 32 Año 2014 Tomo 50 Tipo REX – , in re, “De Marco, Fernando /c Transportes Automotores Siglo Veintiuno S.A. /s daños y perjuicios”, del 25-2-2014 – Letra D Nro. 711 Año 2013 Tomo 49 Tipo RHE – in re, “Cornejo, Miguel Ángel /c La Primera de Grand Bourg S.A.T.C.I.F. y otros /s daños y perjuicios (acc. tran. sin lesiones)” del 4-2-2014, – Letra C Nro. 1513 Año 2013 Tomo 49 Tipo REX – in re, “Peraza, María Laura /c Etchegoyen, Carlos Eduardo y otros /s daños y perjuicios” del 10-12-2013 – Letra P Nro. 506 Año 2013 Tomo 49 Tipo RHE- in re, “Suazo, Mariano Roque y otro /c La Independencia SA de Transportes y otros /s daños y perjuicios” del 5-11-2013 -Letra S Nro. 293 Año 2013 Tomo 49 Tipo RHE-, entre muchas otras) he considerado pertinente, abandonar aquella interpretación que venía siguiendo conforme a los lineamientos del plenario “Obarrio” a fin de no persistir en una solución que la Corte Federal ha descalificado por irrazonable (cfr. CNCivil, Sala “E”, in re, “Blanco, Leoncia Valeriana c. El Puente S.A.T. y otros s/daños y perjuicios” del 14/03/2013, publicado en La Ley Online AR/JUR/6187/2013. En el mismo sentido, se han pronunciado: sala “J” in re, “M M R y otro c. Transporte Sesenta y Ocho SRL y otros s/ daños y perjuicios” del 09/10/2014, publicado en La Ley Online, AR/JUR/57560/2014; Sala “I”, in re, “O. O. B. c. Transportes Nueve de Julio SAC s/ daños y perjuicios” del 14/11/2013”, publicado en La Ley on line, AR/JUR/82706/2013; sala “G”, in re, “C., A. G. c. Línea Transp. Automot. P. S. V. S. A. y otros s/ daños y perjuicios” del 19/08/2014, publicado en La Ley Online, AR/JUR/44773/2014”)
Por estas consideraciones y evidentes razones de economía procesal que hacen aconsejable no hacer transitar a las partes por una vía recursiva que, al estar a la jurisprudencia antes referida, inexorablemente culminará declarando oponible a la actora la franquicia existente y como los jueces pueden modificar sus criterios cuando advierten que ellos resultan inconvenientes (cfr. Fallos: 166:220; 167:121; 178:25; 183:409; 192:414; 216:91; 293:50), entiendo que corresponde confirmar la decisión del juez en este punto por resultar oponible a la actora la franquicia denunciada.
4.5.- La tasa de interés
En 1991, luego del fenómeno hiperinflacionario vivido en 1989, se sanciona la llamada ley 23.928, quedando desde entonces prohibida toda «indexación» por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas.
Esta prohibición se mantuvo aún en el marco de la crisis económica que atravesó nuestro país a fines de 2001 ocupándose el art. 4 de la ley 25.561 de remarcar que no “se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor».
En esa dirección cabe aclarar que la circunstancia de que, en este caso, la obligación a cargo de los demandados consista en una deuda de valor, que el juez traduce en una suma de dinero al momento de dictar sentencia- como compensación por el perjuicio sufrido- no puede llevar a pensar que no hubiese resultado exigible con anterioridad y tampoco permite sostener que ese quantum así determinado contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda, como ocurría en un contexto de hiperinflación donde si resultaba acertado hablar de un interés puro del 6 % u 8% sobre las sumas así “actualizadas” o “indexadas”.
Es así que esta Sala viene sosteniendo que, para casos como el presente, debe aplicarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el momento del hecho dañoso y hasta el efectivo pago que hagan los deudores (cfr. mis votos, en Expedientes n° 39488/2012 del 6-8-2015; n°. 62915/2007 del 18-12-2015; n° 113.330/2007 del 4-8-2016 y n°47.895/2013 del 12-09-2016, entre muchos otros).
Es que, dicha tasa de interés resulta obligatoria en los términos del artículo 303 del CPCCN, precepto que esta misma Sala considera vigente en su redacción originaria conforme lo decidido en autos: “Pérez Horacio Luis c/ Banco Sáez SA s/ ejecución de honorarios, pub. LL CITA ONLINE AR/JUR/55224/2013, del 30/08/2013.
En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido”. Si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el plenario “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (cf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en el presente.
Finalmente, debo aclarar que con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la activa antes referida, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado a los pretensores (ver art. 1740 del mismo Código).
En consecuencia, he de proponer al Acuerdo rechazar las quejas en este punto y confirmar lo resuelto en la anterior instancia.
4.6. Aplicación del art. 505 del Código Civil
Con relación al planteo de inconstitucionalidad del art. 505 del Código Civil, dicha cuestión deberá ser resuelta por el juez de la anterior instancia en la oportunidad procesal correspondiente, a fin de asegurar la doble instancia.
Por los argumentos expuestos, propongo al Acuerdo: 1) revocar la sentencia en cuanto condena a Claudio Jorge Ibarra y Enrique Patricio Ibarra y a su aseguradora “Generali Argentina Compañía de Seguros S.A”, rechazándose la demanda contra los referidos por lo que sus agravios devienen abstractos. Condenar solidariamente por el daño causado a Hugo Ricardo Romero; “Transporte Río Grande S.A.C.I.F” – únicos responsables del hecho dañoso- y a su aseguradora “Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”, a este última en los términos de la ley 17.418 y en los términos que surgen del contrato de seguro; 2) incrementar la indemnización por incapacidad psicofísica a la suma de $44.000 para Karina Auree Trillo, comprensiva del tratamiento kinésico y psicológico aconsejado y a la suma de $25.000 para Juan Luis Jorge González Marcos, comprendiendo en este caso solamente el tratamiento psicoterapéutico recomendado. Confirmar la sentencia en lo demás que decide y fue materia de recurso; 3) Las costas de ambas instancias, inclusive las correspondientes a la pretensión que se rechaza contra los demandados Ibarra y su aseguradora, se imponen íntegramente a los codemandados vencidos y a su aseguradora (cfr. art. 68 y 279 del CPCCN). Así lo voto.
Disidencia parcial de los Dres. Mizrahi y Ramos Feijóo:
Con relación a la franquicia invocada por la compañía aseguradora, cabe precisar que esta Sala se viene expidiendo desde hace tiempo (en sus anteriores composiciones) en casos de transporte de pasajeros por la inoponibilidad a la víctima de las referidas cláusulas de exclusión de cobertura (cfr. lo resuelto in re “Terraza c/ Tpte. Aut. Luján S.A.I.C. y otro” del 24/10/2003; entre tantos otros). Para así decidir, se sostuvo -en esencia- que la circunstancia de que el art. 118 de la ley 17.418 estableciera que la sentencia sería ejecutable respecto del asegurador “en la medida del seguro”, no impide que el pronunciamiento se pueda cumplir contra la citada en garantía; sin perjuicio, desde luego, que ésta requiera al asegurado el reintegro o contribución que corresponda.
El vocal preopinante manifestó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación había sostenido en conocidos pronunciamientos una posición distinta (ver “Villarreal, Daniel Alberto c/ Fernández, Andrés Alejandro” del 04/03/2008, LL 13/03/2008, 5, LL 2008-B, 273, RCyS 2008-III, 91, LL 25/03/2008, 7, DJ 26/03/2008, 774, DJ 2008-I, 774, DJ 28/05/2008, 232, DJ 2008-II, 232, JA 2008-II, 13; y “Nieto, Nicolasa del Valle c/ La Cabaña SA y otros” (n. 312 XXXIX), del 8/8/06).
Sin embargo, y a pesar de las mentadas decisiones de la Corte Federal, es de destacar que la mayoría de las Salas de este Tribunal han seguido aplicando, en casos como el de autos, la doctrina legal obligatoria (art. 303 del ritual) que antes se transcribiera (ver CNCivil, Sala A, “Vellido Zulema c/ Expreso Esteban Echeverría SRL”, Gaceta de Paz, 02/09/08, “Gómez, Beatriz Josefina c/ Empresa de Transportes 104 SRL” del 04/07/08; id. Sala D, “Gómez, Carmen Clementina c/ Monzón, Diego y otros” del 11.09.2008, LL, 26/09/08, 6; id., Sala F, “Buñes Olga Beatriz c/ Empresa Monte Grande SA”, del 22/07/08; id. Sala G, “Giacoia, Gustavo jorge y otro c/ Cuello, Walter Armando”, del 23/05/08; id., Sala L, “Strassera, Natalia Andrea c/ Magnífico, Eduardo Domingo”, del 23/06/08; id. Sala M, “Benítez Irene Inés c/ Kaldi Gustavo Jesús”, del 23/05/08; id. Sala K “Pereira, María Marta c/ Micro Omnibus Ciudad de Bs. As. SATCI y otros s/ daños y perjuicios”, del 21/02/2008, LL 15/04/2008, 4-LL 2008-B, 677; entre otros”.
Recuérdase al recurrente que la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema no se extiende mas allá de las causas en que han sido dictados; y ello conforme la doctrina de ese mismo Tribunal. Bien se precisó que es principio uniformemente reconocido que las sentencias, como norma jurídica concreta, tienen eficacia vinculante solo con relación al proceso en el cual han sido pronunciadas (Fallos: 137:175; 139:83; entre tantos otros).
No obstante lo resaltado, no es menos cierto que ha sido también la Corte Federal quien en algunos pronunciamientos llegó a sostener que pesa sobre los jueces una suerte de deber de acatar la jurisprudencia de aquel Tribunal en casos análogos; deber que podrá interpretarse ora de índole moral; ora derivado de su importancia institucional. Empero, aún dentro de esa perspectiva, esos mismos fallos reconocieron la facultad de los jueces de apartarse fundamentalmente de la doctrina fijada por la Corte Federal, muy en particular cuando no se trata de la interpretación de cuestiones de índole constitucional (Fallos: 212:51, 303:1769, 253:206, entre otros).
Y bien en la especie no está en juego cuestión constitucional alguna. Repárese que la mencionada interpretación de la Corte Suprema se contrapone con la vigencia de una norma positiva, como lo es el art. 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en su redacción originaria, ver resolución de esta Sala, R. 621.758, del 30/08/2013, “Pérez Horacio Luis c/ Banco Sáez SA s/ ejecución de honorarios”, LL, Online, AR/JUR/55224/2013); norma que dispone la obligatoriedad de los fallos plenarios para la Cámara que los dictó y para los jueces de primera instancia, a tal punto que la doctrina que se sienta sólo podrá modificarse por medio de una nueva sentencia plenaria. Para decirlo en otras palabras, a pesar de los fallos de la Corte Federal existe una realidad innegable; y ella es la vigencia del plenario antes citado, de manera que la existencia de un precepto legal que lo obliga a aplicar basta como fundamento suficiente para apartarse de la doctrina sentada por dicha Corte (conf. voto de la Dra. Brilla de Serrat, CNCiv., Sala D, in re “Gómez, Carmen Clementina c/ Monzón, Diego y otros” del 11/09/2008, LL, 26/09/08, 6).
Sin perjuicio de lo señalado, agregaré que tampoco faltan nuevos argumentos que -desde otro ángulo- permiten prescindir de la doctrina jurisprudencial de la Corte. Sobre el asunto, se ha destacado que las transportadoras se ven obligadas a convenir un seguro de acuerdo a lo que dispone imperativamente una Resolución de la Superintendencia de Seguros; circunstancia ésta que tiene como consecuencia la celebración de un contrato que puede calificarse como “forzoso”, en el cual la autonomía de la voluntad no resulta su eje central. En este marco, se pretendería oponer al tercero una cláusula que, en rigor de verdad, no ha sido fruto de la libertad de contratación. Asimismo, la norma establecida por el art. 118 de la ley 17.418 que dispone “la sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro”, sancionada hace mas de treinta años, es difícil que pueda ser interpretada en la actualidad como fuera entendida a la época de su dictado; sobre todo teniendo en cuenta la elevada cuantía de la franquicia obligatoria dispuesta por el Anexo III de la Resolución 25429/97. Este aserto no debe llamar la atención, pues las leyes no conservan indefinidamente el sentido y el alcance que tuvieron cuando fueron sancionados. Bien se dijo que hay que introducirlas en el movimiento de la historia para que se hallen en sintonía con las nuevas necesidades de los tiempos que corren (ver, De Lorenzo, Miguel Federico, “Abuso de derecho y pretérito indefinido”, LL, ejemplar del 21-4-2009, p. 1, y los prestigiosos autores allí citados).
A lo expuesto se le adiciona que el hecho de que los rodados pertenecientes al autotransporte público de pasajeros sean conducidos por dependientes de las empresas del sector, que no son los propietarios del vehículo ni revisten la calidad de accionistas de la persona jurídica, hace que en la práctica no se advierta el efecto disuasivo que la oponibilidad de la franquicia tendría respecto de la producción de siniestros, como lo demuestra el incremento de accidentes desde que aquella resolución ha sido dictada. Vale decir, quien aparece en principio como directo responsable sabe que si no es la aseguradora será la empresa quien abonará la reparación al damnificado; no recayendo el peso de la deuda -en la realidad- en su propio patrimonio. Ello es así muchas veces porque no ha sido demandado; o bien porque no resulta ser de ese conductor el de mayor solvencia en la cadena de sujetos responsables que consagran los artículos 113 del Código Civil o 184 del Código de Comercio (Conf. voto de la Dra. Silvia Díaz, CNCiv., CNCiv, Sala K, in re “Pereira, María Marta c/ Micro Omnibus Ciudad de Bs. As. SATCI y otros s/ daños y perjuicios”, del 21/02/2008, LL 15/04/2008, 4-LL 2008-B, 677).
También, y tal como antes se destacó, a la luz de la realidad económica, social y jurídica, el asegurado no realiza la contratación en forma voluntaria, sino -por el contrario- en cumplimiento de una ley (la 24.449). Ahora bien, incluir la franquicia que traslade al asegurado una parte importante de la reparación parecería un incumplimiento de la citada normativa; incumplimiento que se materializa tras la suscripción de un contrato de adhesión que, desde luego, se impondría -como se dijo- con la obtención de una ventaja desproporcionada (art. 954 del Código Civil) (Conf. Ghersi, Carlos A., “La inoponibilidad de la franquicia al damnificado”, LL, 2006-E, 679).
Finalmente, vale la pena remarcar que las cifras por las cuales se establecen las franquicias engendran una desigualdad entre terceros damnificados por accidentes de tránsito. Es que -de serles oponibles- quien ha sufrido un daño con la intervención de un vehículo dedicado al transporte público tendrá menos posibilidades de verse resarcido que aquel que haya sido víctima de un accidente producido por otro no perteneciente a ese servicio de autotransporte de pasajeros. Se caería, en definitiva, en un tratamiento diferencial irrisorio; discriminación claramente injusta tan pronto se repare que la víctima no puede elegir con quien ha de sufrir el daño (ver voto de la Dra. Silvia Díaz, fallo citado).
Conforme a las reflexiones precedentes, hemos de proponer al acuerdo que se confirme en este punto la sentencia, desestimando de este modo la queja de la citada en garantía.
Con lo que terminó el acto: PARRILLI – MIZRAHI-RAMOS FEIJOO
Es fiel del Acuerdo que obra en la Pág. n° a n° del Libro de Acuerdos de esta Sala B de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-
Buenos Aires, 4 de septiembre de 2017.-
Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I) revocar la sentencia en cuanto condena a Claudio Jorge Ibarra y Enrique Patricio Ibarra y a su aseguradora “Generali Argentina Compañía de Seguros S.A”, rechazándose la demanda contra los referidos por lo que sus agravios devienen abstractos. Condenar solidariamente por el daño causado a Hugo Ricardo Romero; “Transporte Río Grande S.A.C.I.F” – únicos responsables del hecho dañoso- y a su aseguradora “Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”, a este última en los términos de la ley 17.418; II) incrementar la indemnización por incapacidad psicofísica a la suma de $44.000 para Karina Auree Trillo, comprensiva del tratamiento kinésico y psicológico aconsejado y a la suma de $25.000 para Juan Luis Jorge González Marcos, comprendiendo en este caso solamente el tratamiento psicoterapéutico recomendado y confirmar la sentencia en lo demás que decide y fue materia de recurso; III) imponer las costas de ambas instancias, inclusive las correspondientes a la pretensión que se rechaza contra los demandados Ibarra y su aseguradora, se imponen íntegramente a los codemandados vencidos y a su aseguradora (cfr. art. 68 y 279 del CPCCN); IV) teniendo en cuenta como se decide en esta instancia, difiérese la adecuación dispuesta por el art. 279 del Código Procesal respecto de las regulaciones practicadas a fs. 833, así como la determinación de los honorarios correspondientes a la tarea desplegada en la Alzada, hasta tanto exista liquidación definitiva aprobada; y, V) diferir el tratamiento de inconstitucionalidad del art. 505 del Cód. Procesal, en caso de corresponder, para una vez que haya sido resuelto por el juez de primera instancia.
Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase.
Fecha de firma: 04/09/2017
Alta en sistema: 05/09/2017
Firmado por: DR. MAURICIO LUIS MIZRAHI , JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: DR. CLAUDIO RAMOS FEIJOÓ, JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: ROBERTO PARRILLI, JUEZ DE CAMARA
021445E
