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JURISPRUDENCIADespido. Reclamo laboral. Rechazo de la demanda. Servicio de seguridad. Testigos. Certificado de trabajo
Se confirma -en lo principal- la sentencia que rechazó las pretensiones indemnizatorias relacionadas con un despido, cuando la persona encargada del monitoreo de vehículos pudo constatar que el rodado de la empresa utilizado por el actor no se encontraba en la zona en la que debía encontrarse, en función de los servicios en virtud de los cuales se le otorgó la posesión del vehículo (seguridad a terceros). En ese contexto, lucía evidente que el actor incumplió claramente con los deberes que establecían los artículos 62, 63 y 84 de la ley de contrato de trabajo.
En la ciudad de Buenos Aires, el 21 de mayo de 2019, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
Miguel Ángel Pirolo dijo:
La sentencia de primera instancia rechazó, en lo principal, la acción deducida contra las codemandadas. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación la parte actora. Asimismo, la representación y patrocinio letrado de la parte actora, la de la codemandada Fravega, y el perito contador interviniente, apelan los honorarios que le fueron regulados.
Al fundamentar el recurso, el accionante arguye que la sentencia resulta arbitr aria pues, a su criterio, se basó en hechos no demostrados. Asimismo, critica el rechazo de la acción y en tal sentido cuestiona la valoración de la prueba testimonial. Aduce que no se garantizó el derecho de defensa del trabajador y que debió haberse realizado una investigación previa al despido. Invoca que entre el hecho atribuido a su parte y el despido debió haber mediado el requisito de contemporaneidad que, en el caso, sostiene que no se tuvo en cuenta pues entre la supuesta falta y el distracto habrían transcurrido 22 días. Señala que no se demostró que el actor hubiera incumplido con lo previsto en la normativa convencional invocada en la carta documento del despido – art. 16, CCT 507/07- y que nadie declaró haber visto al trabajador borracho en ninguna circunstancia. En otro orden, se queja porque la sentenciante consideró que no se acreditaron pagos sin registro, y cuestiona la base de cálculo de los rubros de condena y el rechazo de rubros como vacaciones no prescriptas con su incidencia en el SAC, diferencias por aguinaldos y adicionales. Apela el rechazo de las horas extraordinarias reclamadas, y los rubros pretendidos con sustento en los arts. 80 de la LCT y 2 de la ley 25.323, como también pide la aplicación del principio iuria novit curia en torno al incremento indemnizatorio del art. 1 de la ley 25.323. Finalmente, cuestiona el rechazo de la acción deducida contra los codemandados Ortiz y Frávega SACIeI, la imposición de las costas en la forma decidida en grado y la regulación de honorarios en favor de los letrados de las codemandadas.
Los términos del recurso interpuesto por el actor imponen memorar que llega firme a esta instancia que la extinción del vínculo se produjo por despido directo, con invocación de justa causa por parte de la demandada, Asiprof SA. Ello, en los siguientes términos: “Toda vez que el día 16/06/2011, en lugar de regresar el móvil de nuestra empresa, con el que ud. presta servicio, realizó un extraño itinerario documentado ella por nuestro sitio de seguimiento satelital (GPS) y, que a partir de las 04,00 hs aproximadamente, llamó en 3 oportunidades a la oficina de Operaciones de la empresa expresándose incoherentemente -en evidente estado de ebriedad- y que a las 06.00 hs nuestro empleado José Gentile nos avisó que Ud. se comunicó con él a las 05.00 hs, de manera casi inteligible y que nuestro gerente de Operaciones Sr. Fernando Graña recibió 4 llamadas suyas, el primero a las 5.10, informándonos que Ud., en evidente estado de ebriedad le explicó que le querían pegar y no lo dejaban ir, cortando la comunicación y que al llamarlo a su teléfono de trabajo y preguntarle su nombre ud. contestó: “Enrique boludo, estoy en un puterío…” y “me gusta una puta, boludo, sabés? Qué le voy a hacer… y no me dejan salir, tengo el auto afuera y no me puedo ir. Ayudame boludo” repitiendo esta última parte. Finalmente pareció que se quedó Ud. sin batería. Consecuentemente, conculcó los incisos a, b, e, f, g, ll, especial,ente el o y s, todos del art. 16 del CCT 507/07 produciendo un grave peligro potencial que supone manejar ebrio un vehículo en el caso de nuestro móvil respecto de terceros y a sí mismo resultando responsable de la empresa por los daños que Ud. pudo ocasionar. Además del ostensible trato grosero y zoes que Ud. mantuvo con el Sr. Graña, Gerente de la empresa, lo que resulta en una falta de respeto a un superior jerárquico injustificable, ello sin desmedro de que Ud. utilizó nuestro móvil para su uso personal, lo cual resulta la reiteración de un hecho previo similar por lo que Ud. sufrió un severo apercibimiento. Así, después de una exhaustiva investigación y entonces gravemente injuriados por su inconducta lo despedimos por su exclusiva culpa. Liquidación final a su disposición. Certificados del Art. 80 LCT a su disposición en tiempo legal.” (conf. cd del 08/07/11 obrante a fs. 55).
En su pronunciamiento, la sentenciante de anterior grado rechazó las pretensiones indemnizatorias relacionadas con el despido y para así decidir tuvo en cuenta lo declarado a fs. 166 por Giselle Glusman (encargada del monitoreo de vehículos de la demandada) y a fs. 227 por Fernando Graña (gerente de operaciones de la accionada). Al respecto, Glusman dijo que corroboraron por GPS que la madrugada del incidente señalado, el vehículo de la empresa, utilizado por el actor, no se encontraba en su domicilio particular sino en un “puterío”. Por su parte, Graña, quien recibiera los llamados del actor, al corroborar la ubicación del automóvil por GPS le comunicó a Glusman que debían despedir al accionante.
Asimismo, la sentenciante fundó su decisorio en la total omisión del actor respecto de este incidente, del que no observó negativa del demandante ni invocación de atenuante alguno.
Sentado lo anterior, adelanto que, a mi juicio, el rechazo de las pretensiones indemnizatorias debe ser confirmado. Ello así por cuanto si bien Graña resultaba ser Gerente de Operaciones de la demandada, y quien decidió el despido del actor, sus dichos se encuentran refrendados por la declaración de Glusman, quien se encargaba del monitoreo de vehículos y pudo constatar que el rodado de la empresa utilizado por el actor no se encontraba en la zona en que debía encontrarse, y ello otorga de esta forma verosimilitud a lo expuesto tanto por Graña como por la empresa al despedir al trabajador. A ello se suma el proceder renuente del accionante durante el intercambio telegráfico -que, incluso, la a quo entendió configurativo de un obrar de mala fe- que genera una presunción hominis en favor de la accionada que el actor no ha logrado desvirtuar.
En efecto, tal como señalara la sentenciante de anterior grado, el Correo Argentino informó que la carta documento del despido fue devuelta al remitente luego de verse frustrada su entrega al destinatario en dos oportunidades, a pesar del aviso de visita del correo y vencido el plazo de guarda -ver fs. 187/90-. De tal forma, el accionante impidió que se concretara la notificación del despido con la evidente intención de viabilizar las intimaciones que, con posterioridad, intentó en los términos de la ley 24.013 -fs. 7 vta./8-. En tal orden de ideas, comparto el criterio expuesto por la magistrado de grado y considero que dicha conducta resultó contraria a la buena fe que debe preservarse en las relaciones laborales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 63 de la LCT, inclusive al momento de la extinción del contrato de trabajo; y que tal proceder del actor genera una presunción hominis favorable a la postura de la accionada.
En lo referido a las declaraciones de los testigos propuestos por la parte actora, lo cierto es que sus dichos no logran arrojar luz sobre la controversia en torno al despido. En efecto, a fs. 163, Luis Sandoval declaró que compartía el móvil con el actor pero que, cuando dejó de compartirlo, lo vio trabajando uno o dos meses más, luego dejó de verlo y se enteró que no estaba trabajando más, por lo cual no puede aportar evidencia alguna sobre la causal invocada. Luego, a fs. 229 declaró Walter Calandra, quien manifestó que dejó de trabajar para la accionada antes que el actor y, por ende, tampoco puede referirse a los hechos en los cuales se fundó el distracto. Por su parte, José Antonio Acosta, a fs, 222, tampoco aporta evidencia en un sentido u otro, sobre los hechos ocurridos, que favorezcan la postura del accionante.
En relación con la impugnación realizada por la parte actora respecto del testigo Graña, los argumentos vertidos no lo logran restarle valor probatorio.
En efecto, el hecho de que el declarante fuese personal jerárquico de la demandada no denota que sus dichos sean falsos ni implica la nulidad de su declaración, como erradamente pretendiera el recurrente en su impugnación, sino que, en todo caso, tal circunstancia exige una apreciación más rigurosa de sus manifestaciones.
A fs. 227, Fernando Graña manifestó que el actor lo llamó durante la madrugada “completamente borracho, decía una sarta de estupideces y cortó el teléfono, el testigo vuelve a llamar, porque el testigo no sabía quien era, podía haber sido cualquier personal y textualmente le dijo soy yo Enrique boludo, necesito plata, el testigo le dijo dónde estás?, el actor le dijo estoy en un puterío, y el testigo le dijo tomátela, andá a dormir la mona y mañana hablamos”, y que luego el actor lo volvió a llamar y le dijo que no lo dejaban salir porque no tenía plata y que tenía el móvil de la empresa , y que entonces verificó por GPS que el automóvil no se encontraba en el domicilio de Enrique y que entonces le dijo a Giselle Glusman y a la oficina de personal que lo iba a despedir.
Las manifestaciones de Graña se observan coherentes y no denotan animadversión alguna en contra del actor; y no se ha producido prueba alguna que denote la falsedad de sus dichos.
Por otra parte, más allá de la percepción del gerente respecto del presunto estado de ebriedad del actor y del lugar en el cual el actor le había dicho que se encontraba, del testimonio de Glusman surge, como se dijo, que el vehículo a cargo del actor se encontraba en una ubicación que no correspondía a la que debía encontrarse (en su domicilio) en función de los servicios en virtud de los cuales se le otorgó la posesión del vehículo. En consecuencia, los argumentos del actor en torno a si el automóvil a su cargo se encontraba o no en un “puterío”, o si estaba borracho o no, carecen de relevancia, pues lo determinante es la ubicación del vehículo fuera del ámbito decidido por la empresa. Asimismo, en cuanto al momento del despido, es evidente que la decisión del distracto se tomó con una razonable contemporaneidad a los hechos en los que se fundó, pues el despido tuvo lugar el 11 de julio de 2011 -lo cual llega firme a esta instancia- y el hecho invocado como causal, tal como reconoce el propio actor, ocurrió el 16 de junio, y no cabe considerar que el transcurso de tan escasos días viole el principio de contemporaneidad entre el acto de indisciplina y la sanción dispuesta en autos.
A fs. 166 declaró Giselle Beatriz Glusman, y en lo referido a los hechos invocados en el distracto afirmó que se le informaba al trabajador el punto donde tenía que ir a buscar la camioneta, se coordinaba con el chofer y que debía seguirla en el reparto de mercadería; agregó que el accionante no trabaja más para la demandada pues una madrugada llamó al gerente de operaciones borracho, varias veces, diciendo que no podía sacar el auto de un “puterío” porque no tenía plata para pagar; que corroboraron mediante el GPS que el auto a cargo del actor no estaba en su domicilio particular y en consecuencia el gerente -Graña- les informó el despido del accionante.
Como adelantara, las manifestaciones de los testigos mencionados resultan coherentes y objetivas y no denotan una intención o un interés personal en perjudicar al actor ni en favorecer injustificadamente a las demandadas. Nada prueba en autos que sus manifestaciones sean falsas; ni está demostrado que tuvieran algún grado de enemistad, animadversión, o rencor personal hacia el actor que los indujera a declarar del modo en que lo hicieron.
Ello me persuade que Graña y Glusman no han declarado en esta causa con el deliberado ánimo de perjudicar al actor, sino, simplemente, diciendo la verdad. La concordancia y uniformidad de sus declaraciones con respecto a lo sucedido me llevan a aceptar la evidencia que surge de sus dichos. Valorando en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica los testimonios de Graña y Glusman (conf.art.386 CPCCN y 90 LO), entiendo que está suficientemente acreditado que el actor llevó el vehículo de la empresa a un lugar ajeno al de su propio domicilio y lo utilizó en forma personal, en contraposición a la finalidad en virtud de la cual se le había otorgado la posesión y uso del vehículo.
Valoradas las circunstancias analizadas en el marco de las obligaciones que emanan de un contrato de trabajo, estimo que la irregularidad en la que aparece involucrado el accionante es razonablemente configurativa de una injuria de gravedad. En primer lugar, no puede soslayarse que el actor era empleado de una empresa dedicada a brindar servicios de seguridad a terceros; y que la función cumplida por el actor estaba directamente vinculada a la seguridad en el transporte contratado por terceros. En ese contexto, es evidente que el actor incumplió claramente con los deberes que establecen los arts. 62, 63 y 84 de la LCT. En tal orden de ideas, Fernández Madrid en su obra Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, (3era. Edición, Buenos Aires, La Ley S.A., Tomo II, pág.1134, cita 26) señala que las partes deben actuar de acuerdo con principios impuestos por una recíproca lealtad de conducta (situación objetiva) y con la creencia de que se respetan dichos principios (situación subjetiva), tratando de no frustrar con su proceder las expectativas de la otra parte acerca de su prestación. Es evidente además que, a la luz de lo establecido por el art. 902 del Código Civil de Vélez Sarsfield (actualmente contemplado en el art. 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación), mayor era su deber de obrar con prudencia y acorde a la función de seguridad que tenía asignada y, consiguientemente, mayor gravedad adquiere la configuración de la conducta asumida por el actor (in re: “Farías Enrique Jorge c/ Novartis Argentina S.A. s/ Despido”, SD 97.274, del 22/10/2009, del registro de esta Sala).
En razón de la evidencia que surge de los testimonios antes reseñados, a la luz de las reglas de la sana crítica, valorados conjuntamente con la presunción hominis precedentemente señalada (conf. art. 90, LO, y art. 163, inc. 5 y art. 386, CPCCCN), cabe concluir que, efectivamente, el día 16/06/11 el actor incurrió en un incumplimiento grave de los deberes que le imponían los arts. 62, 63 y 84 de la LCT, constitutivo de una injuria que no admitía el mantenimiento del vínculo (art. 242, LCT), por lo que propongo desestimar el recurso y confirmar la sentencia que consideró justificado el despido y rechazó las pretensiones indemnizatorias deducidas (conf. art. 499 del Código Civil y art. 726 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Lo propuesto precedentemente torna cuestión abstracta la involucrada en los agravios referidos a los incrementos indemnizatorios reclamados con sustento en sumas abonadas sin registro, pues tales conceptos basan su cómputo en la procedencia de indemnizaciones por despido que, en el caso de autos, no pueden prosperar. Lo propio ocurre respecto del rechazo de la acción contra los restantes codemandados pues, sin que se haya corroborado fraude laboral alguno, ninguna responsabilidad hay que pueda hacerse extensiva.
Ahora bien, el accionante reclamó la extensión de responsabilidad en forma solidaria de la codemandada Frávega con fundamento en los artículos 29 y 30 de la LCT, y del codemandado Ortiz por ser presidente de Asiprof SA.
En el caso de Frávega, los términos de la demanda expuestos en el escrito de inicio no denotan que Enrique prestara servicios en la actividad principal de Frávega, ni en forma coadyuvante, pues la mercadería vendida por esta empresa podría haber sido trasladada sin la custodia del actor, la cual puede ser considerada como un servicio valioso pero no la hace inescindible de la actividad de esa codemandada ni resulta técnicamente necesaria para su materialización. Tampoco se acreditó que la demandada Asiprof SA fuera una empresa destinada a proveer de personal a Frávega, pues en definitiva brinda servicios de seguridad, en este caso respecto del traslado de mercaderías, y, tal como señalaran los testigos, lo hacía para distintos clientes. Por ende, no se verifican en la especie los presupuestos fácticos para la viabilización de lo pretendido con fundamento en los arts. 29 y 30 de la LCT.
En el caso de Ortiz, sindicado como director de Asiprof, no se acreditó la existencia de irregularidades que le pudieran hacer extensiva la responsabilidad prevista en la LSC, pues, como señalara la sentenciante a quo¸ el escrito de inicio no fue claro respecto del denunciado pago sin registro de sumas de dinero -a fs. 4 refiere al pago de $742 como parte integrante de la remuneración denunciada, y luego, a fs. 4 vta., de manera discordante, señala $742 al margen de esa remuneración-, y la prueba producida tampoco fue concluyente al respecto, toda vez que los testigos aportados por el actor, como señalara la Sra. Juez a quo en su pronunciamiento, refieren a la entrega de sobres sin que quede claro el concepto de tales pagos, que, como indica la Judicante de la instancia previa, podían deberse a viáticos, sueldo, o cualquier otro concepto, lo cual resulta una falta de claridad que, sumada a la imprecisión ya apuntada respecto de la demanda, sella la suerte adversa de este aspecto de la queja. Ello, por cuanto el requisito de una exposición clara y positiva de los hechos denunciados (art. 65, LO) permite establecer los extremos conducentes para la prueba producida, y no a la inversa, es decir, que la prueba supla las falencias expuestas en el escrito de inicio (conf. art. 364, CPCCN).
El art. 65 de la ley 18.345 establece como requisitos de la demanda que en ella se designe la cosa demandada con precisión (inc. 3º), a la vez que exige una explicación clara de los hechos en que se funda (inc. 4º) y la realización de la petición en términos claros y positivos (inc. 6º). Sin embargo, el actor se limitó a incluir diversos rubros en la liquidación de fs. 14, mas no explicó claramente, como señaló la sentenciante -en términos que comparto-, las pautas para la determinación de dicho monto, ni individualizó, período por período, las sumas devengadas y, en su caso, la cuantía de las sin registro a considerar.
Al respecto, los testimonios de Sandoval -fs. 162-, Acosta – fs. 222-, Calandra -fs. 229- y Lamothe -fs. 267- no logran acreditar la poco clara denuncia de pagos sin registro. Ello, pues, si bien el extremo invocado en la demanda no se sustentó del modo que exige el art. 65, LO, la prueba no puede suplir dicha falencia para “acomodar” los hechos al proceso (arg. art. 364, CPCCN). Pero además, el testigo Calandra no fue asertivo en sus dichos sino más bien impreciso al manifestar que creía que el pago era de $742 sin registro y al señalar que les pagaba “Repetto, Giselle”, mientras que Lamothe indicó que les pagaba Giselle o el sr. Repetto o Graña. En tal sentido, cabe destacar que Repetto y Giselle son dos personas distintas, y que la imprecisión de los testigos en este aspecto, sumada a la ya apuntada falta de claridad de la demanda, no resulta favorable al actor.
Acosta, por su parte, manifestó que recibían sobres con pagos en negro, mas sus dichos se advierten sesgados con un evidente ánimo de favorecer al actor, puesto que, al referirse al motivo de la desvinculación del accionante, relata un episodio entre Graña y Enrique, una discusión por un viaje que su compañero debía hacer cuando acababan de retornar de otro recorrido extenso, lo cual obviamente no condice con el verdadero motivo del distracto, y evidencia, a mi juicio, el ánimo del testigo de favorecer a la parte actora en perjuicio de la demandada. Por otra parte, las sumas que dijo percibir no son concordantes con las señaladas por el actor en el escrito de inicio, pues mientras Acosta refirió al cobro de $1.800 más $742 el accionante indicó sumas superiores-por incluir otros conceptos- a fs. 4 y fs. 4 vta., tal como señalaré a continuación en el caso del testigo Calandra.
En efecto, Calandra sostuvo que con el actor cobraba lo mismo, “o un poquito más porque tenía a cargo el móvil”, pero luego afirmó que cobraba $742 en negro y “cree” que un básico de $1800, lo cual, además de impreciso, y tal como sucede con el ya mencionado Acosta, también es discordante con lo expuesto en la demanda cuando a fs. 4 el propio actor indicó que percibía una remuneración de $2.648,50 más $550 de viáticos, más $300 no remunerativos, más $742 “al margen del recibo”, y no se advierte que el accionante cobrara de esa forma algo más por estar a cargo del móvil, sin dejar de señalar que el testigo emitió una manifestación que evidencia la clara animadversión contra la demandada al expresar que “la empresa más trucha es esta, porque nosotros comíamos en una olla y otras empresas como el grupo San Miguel Chapelco pedían en rotisería y cobraban como tiene que ser”, todo lo cual es claro que le resta valor probatorio a sus dichos (art. 90 LO).
Lamothe señala pagos de sumas “en negro” pero en la misma manifestación -fs. 267 vta.- se refiere al pago de viáticos, y que les pagaba Manfredi o Repetto o Giselle, lo que torna menos claro el tema, pues no indica si se le pagaba contra presentación de comprobantes o sin ellos, ni qué parte de dichas sumas serían sueldo y qué parte viáticos, como para establecer si se trataba de pagos clandestinos, remuneratorios o no.
Sandoval, asimismo, como señaló la Judicante de la instancia previa, dijo que trabajó con el actor hasta fines de 2011, cuando en realidad la extinción del vínculo se produjo en julio de ese año, y señaló cifras distintas de las denunciadas en la demanda -aun imprecisamente- y en los restantes testimonios, pues indicó que les pagaban $2.600 o $2.700 , más $742 en negro, números que no coinciden con las manifestaciones de Calandra que refirió a $1.800 más $742, ni menos aún con lo expuesto por el actor en el escrito de inicio.
Por otra parte, resulta llamativo que todos los testigos hablen de “sobres en negro” siendo coincidentes en la suma exacta y precisa de $742 sin registro y al mismo tiempo sean imprecisos para el resto de las remuneraciones, pues “creen” que al actor le pagaban $1.800 de básico pero no refieren sumas específicas de los restantes conceptos señalados en la demanda como antigüedad, viáticos o una suma no remunerativa de $300 -fs. 4-.
En definitiva, por las razones que vengo explicando, cabe desestimar este segmento del recurso de apelación y mantener la decisión de la instancia anterior, pues el actor no cumplió con el requisito de claridad y precisión que dispone el art. 65 de la LO ni los testigos fueron concordantes en los conceptos y sumas que supuestamente se pagaban sin registro, a lo que se agrega la animosidad evidenciada contra la demandada, ya señalada por la sentenciante de grado -fs. 469 tercer párrafo, y fs. 470 vta., tercer párrafo- y que aquí comparto.
A ello debe sumarse el hecho de que, al confirmarse el rechazo de la acción por cobro de indemnizaciones correspondientes a un despido incausado, no resulta viable condena alguna por el pago de sumas indemnizatorias y, por ende, tampoco por incrementos indemnizatorios. Todo lo cual me lleva a desestimar la queja por el rechazo de la acción contra Frávega y Ortiz.
En lo referido a la base de cálculo de los rubros incluidos en el monto de condena, el recurrente no logra rebatir los fundamentos de la sentenciante de grado -fs. 470 vta.- en cuanto señaló las discordancias exhibidas en el escrito de inicio a fs. 4, fs. 4 vta. y en la liquidación expuesta, lo cual sella la suerte adversa de la queja. En efecto, a fs. 4 el actor dijo que percibía una remuneración de $2.648,50 más $550 de viáticos más $300 no remunerativos más $742 al margen del recibo de haberes. Sin embargo, a fs. 4 vta. afirmó que percibía una remuneración de $2.648,50 “de los cuales me depositaban $1.850 en el Banco, $742 en mano, más 55,50 de antigüedad y viáticos $550 y suma no remunerativa $300”. Es evidente que primero enumeró conceptos que se sumaban a los $2.648,50 y que luego enumeró conceptos que supuestamente integraban una remuneración mensual total de $2.648,50, discordancia que no puede ser suplida por el Tribunal ni cumple con los requisitos de una exposición clara de los hechos, conforme art. 65 de la LO.
El actor se queja por el rechazo de la acción por cobro de horas extraordinarias. Al respecto, cabe señalar que, en el escrito de inicio, el demandante afirmó haber prestado servicios en los “dos últimos años de relación laboral más de 1750 horas suplementarias, tomando un promedio de entre 80 y 120 semanales”, y luego afirmó que trabajó con un promedio semanal de 72 horas suplementarias -fs. 14 vta.- .
En el pronunciamiento de grado, la Sra. Juez a quo rechazó los rubros horas extras, francos trabajados, diferencias de pesos en concepto de aguinaldos, vacaciones, tickets, ropa de trabajo, pues consideró que el actor recurrió a una generalización inconveniente y contradictoria, lo cual, sostuvo, fue advertido incluso en la peritación contable a fs. 331 vta..
Comparto el criterio adoptado por la sentenciante de primera instancia toda vez que las manifestaciones de fs. 4 y 14 vta. resultan genéricas y no cumplen con los requisitos que dispone el art. 65 de la LO en cuanto a una exposición clara y positiva de la pretensión.
Como ya he señalado más arriba, el art. 65 de la ley 18.345 establece como requisitos de la demanda que en ella se designe la cosa demandada con precisión (inc. 3º), a la vez que exige una explicación clara de los hechos en que se funda (inc. 4º) y la realización de la petición en términos claros y positivos (inc. 6º). Ahora bien, evidentemente, de los términos de la demanda se desprende que el actor no especificó concretamente una cantidad de horas extraordinarias sino que se refirió a un promedio aludido en forma genérica sin siquiera discernir, mes por mes, como señalara la Judicante de grado, la cantidad de horas que corresponderían al recargo del 50% y las que corresponderían 100%, más allá de la genérica consignación en la liquidación. En efecto, concuerdo con la Dra. Pucciarelli en cuanto a fs. 469 señaló que a fs. 4 el actor sostuvo que la “variación lo era entre “50 y 10,5 horas semanales” mientras que a continuación dice que “debía cumplir jornadas de trabajo semanales que se extendían de 80 a 120 horas o más” (fs. 4 vta.), sin además discriminar el horario efectivo de desempeño pretendido con el recargo del 50% y del 100% que es reclamado también con una cifra global.”. También coincido con la a quo en cuanto a que el propio perito contador, a fs. 33 vta., punto g), Alternativa I, había señalado la insuficiente descripción en la demanda relativa a la jornada, tipo de horas, francos, feriados; y la insuficiencia de una liquidación que involucra sumas globales sin indicación precisa de la forma en que fueron obtenidas.
En cambio, corresponde modificar la sentencia apelada en cuanto rechazó el reclamo indemnizatorio deducido con sustento en el art. 80 de la LCT. Ello así, pues el actor cumplió con el recaudo previsto en el art. 3 del decreto 146/01 ya que, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que la empleadora haya hecho entrega de la certificación respectiva, mediante TCL del 08/09/11 -fs. 137 y fs. 139- requirió en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 LCT, conforme la modificación que introdujo a esta norma el art. 45 de la ley 25.345, sin que la requerida se aviniera a cumplir con la obligación a su cargo dentro de los 2 días hábiles posteriores. Obsérvese que, aún cuando la demandada manifiesta que el certificado habría estado a disposición de la accionante, lo cierto es que no hay evidencia objetiva de ello pues recién acompañó un documento titulado “certificado de trabajo” cuando se presentó en estos autos, sin que conste la correspondiente certificación de firma -fs. 51-. En tales condiciones, corresponde hacer lugar al reclamo sustentado en el art 80, LCT.
Consecuentemente, en base a la remuneración que, por desestimación de los agravios referidos a la base de cálculo, propicio confirmar en Alzada, corresponde condenar a la accionada a pagar al actor la suma de $8.266,50 ($2.755,50 x3), que se adicionará al monto de condena ya establecido en primera instancia de $2.162,63, totalizando el monto de $10.429,13, más los intereses establecidos en la instancia de grado, que llegan firmes a esta Alzada.
El nuevo resultado que dejo propuesto implica dejar sin efecto la imposición de costas decidida en grado y la regulación de honorarios efectuada en el marco de la acción que progresa parcialmente contra Asiprof SA, para establecerlas en esta instancia en forma originaria (conf. art. 279, CPCCN), mientras que respecto de la acción que se rechaza contra Frávega y Ortiz, que propongo confirmar, no corresponde su aplicación pues no se modifica lo resuelto en la instancia de anterior grado.
Respecto de la acción que progresa parcialmente contra Asiprof SA, reiteradamente he sostenido que, en los supuestos en los que la demanda prospera parcialmente -como en el caso- aquéllas deben ser distribuidas en la forma que prevé el art. 71 del CPCCN pues, aun cuando puede considerarse que el demandante se vio obligado a litigar, ello es exacto únicamente en relación con la porción admitida de su reclamo; por lo que no habría fundamento objetivo para que quien sólo en parte es vencedor resulte eximido de las costas y éstas sean íntegramente soportadas por quien también obtuvo una victoria parcial (cfr. esta Sala, sent. 72.160, del 26/10/93 in re Soria, Carlos D. C/ Butomi SRL).
En orden a ello, y habida cuenta que la imposición de costas no responde necesariamente a una cuestión aritmética sino que debe contemplar también la importancia de los rubros que progresan, estimo que corresponde imponer las costas de ambas instancias en un 90% a cargo de la parte actora y en un 10% a cargo de la parte demandada Asiprof Seguridad SA, (art. 68 del CPCCN).
Por la acción deducida contra Asiprof SA, en atención al mérito y la extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen de los arts. 1, 6, 7, 9, 19, 39 y ccs. de la ley 21.839 (actualmente contempladas en sentido análogo en los arts. 16 y ccs. ley 27.423) y del art. 38 de la LO, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el …%, de la demandada en el …%, y del perito contador en el …%, a calcularse sobre el capital nominal reclamado, sin intereses, pues entiendo que dicho monto refleja el valor discutido en el pleito ( conf. C.S.J.N. 31.10.2006 “Romero S.A. s/ Quiebra” R.528.XXXVII).
Por otra parte, con arreglo a lo establecido en el art. 30 de la ley 27.423, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada Asiprof Seguridad SA, y de la codemandada Fravega SA, propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el …%, respectivamente, de lo que les corresponda a los letrados que actuaron por cada una de esas partes en la anterior instancia.
El Dr. Víctor Pesino dijo: Que adhiero a las conclusiones del voto que me precede, por análogos fundamentos.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Modificar la sentencia apelada y elevar el monto de condena a la suma de $10.429,13, más intereses; 2) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la parte actora en un 90% y a cargo de Asiprof Seguridad SA en un 10%; 3) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el …%, de la demandada en el …%, y del perito contador en el …%, a calcularse sobre el capital nominal reclamado, sin intereses; 4) Regular, por las tareas desarrolladas en Alzada, los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada Asiprof Seguridad SA, y de la codemandada Fravega SA, en el …%, respectivamente, de lo que les corresponda a los letrados que actuaron por cada una de esas partes en la anterior instancia; 5) Hágase saber a los interesados lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26.856, conf. Acordada 15/13, CSJN, a sus efectos.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Víctor Pesino
Juez de Cámara
Miguel Ángel Pirolo
Juez de Cámara
040338E
